摘要：剥夺人身自由的处罚要通过司法裁决，这既是保障被处罚者合法权益和从体制机制上维护司法公正的需要，也是有关国际人权公约的要求和国际社会的通行做法。我国的行政拘留属于一种剥夺人身自由的处罚，应当接受司法化改造。司法化改造的具体路径应是将行政拘留纳入刑法体系。行政拘留被纳入刑法体系后，相关配套措施还应得到完善，比如，拘役刑的刑期下限应由1个月降为1日，以补足轻罪大规模增加后1个月以下的自由刑空档，并确立短期自由刑的易科罚金和易科社区服务等制度，从而最大限度地减少短期自由刑的弊端。同时，应进一步优化刑事诉讼程序的犯罪过滤、分流、转处机制和对刑事案件的快速裁决机制，以便从司法上缩小犯罪圈，提高司法效率。并且，应通过构建前科消灭等制度来降低轻罪案件的刑罚附随后果的严厉性。这些配套措施作为我国刑事法治发展的体系性要求，因行政拘留入刑而更显必要。

关键词：行政拘留；司法化；刑法体系；配套措施

 

当下的中国刑法学研究一方面在司法论领域空前活跃，另一方面又在立法论领域迎来新一波的活跃期。“由于‘立法时代'的到来，长期关闭在解释论里的刑法学者，再次将目光转向了立法论。”[1]本文要关注的正是一个立法论的问题，即从剥夺人身自由的行政拘留[2]应作为一种刑罚的角度来反思我国刑法结构的调整。

按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”，立法机关正在准备全面修订《治安管理处罚法》和进一步修订《刑法》。就《刑法》而言，1997年《刑法》已经在过去的24年里经过了12次修订（即1998年颁布的一部单行刑法和此后的11个刑法修正案）。在中国第一部带“典”的《民法典》被颁行的时代背景下，编纂一部统一的《刑法典》正成为学界和立法界共同关心的话题。无论是对《治安管理处罚法》的修订，还是对《刑法典》的编纂，都面临着行政拘留将何去何从的问题，因为在废除劳动教养制度后，行政拘留作为一种剥夺公民人身自由的行政处罚措施，其未来走向日渐引起学界的关注。

由于与剥夺他人人身自由长达1年-3年（必要时还可延长1年）且缺乏正式立法依据的劳动教养相比，行政拘留剥夺他人人身自由的时间只有1日15日（有两种以上违反治安管理行为的，可处20日行政拘留），并且有立法机关的正式立法依据，与《立法法》之间不存在紧张关系，因此，虽然近年来在学界出现一些对行政拘留的批评声音，但是，行政拘留在现实中所遭遇的合法性和正当性危机似乎不那么严峻。另外，即使在对行政拘留持批评态度的学者中不乏对行政拘留进行司法化改造的声音，但是，学者们在如何进行司法化改造，特别是在应否将行政拘留纳入刑法体系这个问题上存在重大争议。由于我国的刑罚具有严厉性以及应对行政拘留入刑所可能带来的问题的相关配套措施不完善，因此，反对行政拘留入刑的观点很容易得到大家的支持。

本文要论证和解决的主要问题有三个：一是虽然目前行政拘留从表面上看不存在迫切的合法性和正当性危机，但是，从提升我国在行政拘留方面的法治化水平来看，有关行政拘留的权力配置确实需要改革。二是行政拘留入刑是对行政拘留司法化改造的最理想路径，反对行政拘留入刑的主张有因噎废食或似是而非之嫌。三是我们应当通过完善相关配套制度来消除行政拘留入刑所可能带来的副作用，这在近年来犯罪圈持续扩大的背景下显得愈加必要。

 

一、通过司法裁决剥夺人身自由的必要性

 

我国行政拘留存在的主要问题是，行政拘留作为一种剥夺他人人身自由的处罚措施，并不是通过司法裁决的方式作出决定，而是由公安机关直接决定，这种缺乏有效监督制约的机制既不利于保障被处罚者的权益和维护司法公正，也与有关国际人权公约的要求和国际社会的通行做法不一致。

首先，剥夺他人人身自由要通过司法裁决作出决定，这是保障被处罚者权益的需要。我国行政拘留的决定权由公安机关行使，这越来越不适应我国日益发展的法治需求侧对人权保障的需求。[3]现行行政拘留制度的最大问题就是公安机关既当运动员（案件调查者），又当裁判员（案件裁判者），该问题违反了正当程序原则所包含的“任何人不得做自己案件的法官”之要求。该程序上的缺陷其实与过去的劳动教养的程序缺陷一样。相应地，行政拘留制度同样具有劳动教养制度所存在的弊端，比如，缺乏公开的听审程序，[4]缺乏律师的及时介入，[5]被处罚者缺乏有效的救济手段，[6]等等。这些弊端使得行政拘留的决定程序不透明，被处罚者在很大程度上沦为客体，其主体地位并没有得到应有的尊重，其陈述权、质证权和辩护权等也没能得到有效保障，整个决定过程近似于行政审批。尽管我们不能因此认为，由公安机关来决定行政拘留就一定会导致不公正的结果，但是，毋庸置疑的是，这种制度设计因为缺乏有效的监督和制约，因此，已被实践证明它是不够慎重的，而且不可避免地影响到当事人对公平正义的感受，不利于实现习近平总书记强调的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。[7]另外，人身自由权属于公民最基本的权利，一个人一旦失去了人身自由，将直接导致其他权利无法得到有效行使，并且，人身自由权不同于财产权，若被错误处罚，事后很难得到弥补。[8]据统计，目前我国的治安案件数量大约是刑事案件数量的十倍。[9]在《治安管理处罚法》规定的53种治安违法行为中有50种违法行为可被处以行政拘留，“一定意义上说，该法基本上就是剥夺人身自由的行政拘留法”。[10]从公安机关对行政拘留的实际适用情况来看，单处拘留的案件比例普遍超过50%。[11]《治安管理处罚法》中有诸多关于选择适用警告、罚款、行政拘留的表述，但现实情况是，公安机关对行政拘留的适用远远多于对警告、罚款的适用，因为当面对繁重的工作任务时，通过对比“成本与效益”，基层办案机关更喜欢适用行政拘留。[12]笔者在中国裁判文书网上以“行政案件”为关键词，检索出2019年全国行政案件的总数为579675件，再以“行政拘留”为关键词，检索出同年的相关案件数量为174284件，占总案件数近三分之一。虽然有关行政拘留的行政案件的高占比并不必然说明这些被起诉的行政行为就一定存在事实认定或法律适用上的错误，但是，可在一定程度上体现出，行政拘留相较于其它行政处罚措施更易引发争议和诉讼。值得注意的是，在过去，行政拘留仅被规定于《治安管理处罚法》中，但现今，行政拘留已被扩展规定到《环境保护法》《食品安全法》《药品管理法》《消防法》《网络安全法》等众多的法律中，行政拘留的适用范围越来越大，早已从治安领域扩展到社会管理的其他方面。对涉及领域如此广、涉及人数如此多的一种事关人身自由的制度，我们不可不密切关注其运行效果。

以广为人知的“草包书记”案为例，因为社区未召开业主大会就让新物业公司通过试用期，所以贵州省毕节市某小区居民任某在微信群中叱骂社区党支部书记刘某是“草包支书”，党支部书记刘某报案后，任某被毕节市公安局七星关分局民警从贵阳市跨市带走并被行政拘留3日。之后，由于媒体的报道，所以，毕节市公安局以传唤程序违法为由撤销了七星关分局对任某所作出的行政处罚决定，案件涉及的派出所所长及办案民警均被停职接受调查。>[13]对于这样的案件，只要稍有一点“法感”[15]如果有一个居中裁判的司法机关来把关案件，警方也不至于如此任性地用权。值得注意的是，此案被撤销的理由是传唤程序违法（未与协作地公安机关联系，未在协作地公安机关的协作下进行传唤），警示并没有指明本案不符合行政拘留的认定标准，相反，警方的通报指出，任某存在侮辱他人的行为。正如有论者所指出的，若非现在处于自媒体高度发达的时代，依往常惯例，这种复议是不可能有效果的。[16]正是因为《治安管理处罚法》过于概括和模糊，加上，其在实际运行中缺乏有力的外部制约与监督，使得公安机关的治安执法活动充满了不确定性，实践中经常出现民警一会儿抓人、一会儿放人，或者行为人一会儿被行政拘留、一会儿又被刑事拘留等“翻烧饼”的现象。同时，恰恰是这种为权力提供了任性操作空间的立法，使得任性用权的警务人员成为牺牲品。

其次，剥夺人身自由要通过司法裁决作出决定，这是从体制机制上维护司法公正的需要。新一轮的司法体制改革特别强调通过“建立健全科学合理、规范有序的司法权力运行机制”来“推进公正司法”“加强司法公信建设”。在司法裁决权之外另行保留公安机关的行政拘留权，从实践情况来看，不利于司法体制改革目标的实现。例如，有学者就批评我国刑事司法中以行政拘留替代刑事拘留的做法。刑事拘留有严格的程序和适用条件要求，而行政拘留对适用条件、程序以及证据要求则较为宽松，其简便易行，而且与刑事拘留相比，行政拘留的对象被关押在拘留所，公安人员在询问被行政拘留的对象时，既无辩护律师介入，也不受同步录音录像规定的限制，询问的时间、方式、场所均不受《刑事诉讼法》规定的讯问规则的约束，也不受检察机关监所检察室的监督。[17]于是，一些公安机关往往乐于先适用行政拘留，然后进行证据收集，待案情基本查清后再将行政案件转为刑事案件立案，甚至将程度反复回流到行政治安处罚程序，待案件的所有关键事实调查清楚后再将这些调查结果合法化为刑事证据。这样的操作很可能会产生虚置非法证据排除规则、规避侦查期限的规定等问题。[18]行政拘留属于一种实体处罚，刑事拘留则属于一种刑事强制措施，针对同一行为，公安机关不能混用二者，[19]但现在公安侦查机关先使用手中的行政拘留权来应对刑事案件的做法颇为常见，有时甚至将行政拘留作为一种回应民意的应急措施。众所周知，对于刑事拘留等审前羁押措施，《刑法》有“羁押一日折抵刑期一日”的规定，但该规定的适用范围显然不包括行政拘留，所以公安机关在刑事案件中这样优先适用行政拘留，难免会遭受公正性的诘问。另外，我国的《治安管理处罚法》对很多适用行政拘留的情况都设置了情节严重（情节恶劣、情节较重）的标准，用以区分行政拘留的不同档次，或者用以划分行政拘留与其他治安管理处罚种类的界限。然而，按照《刑法》的规定，只有对相对犯罪而言情节较轻或者情节不严重的违法行为才适用行政拘留，法律规定的模糊性赋予了公安机关过大的自由裁量权，导致实践中《治安管理处罚法》和《刑法》在不同地区、不同时间的适用情况不同，给统一执法和公正司法造成很大困扰。例如，在两起非法侵入他人住宅案件中，一则案号为（2019）辽01行终978号的行政诉讼裁判文书显示，行为人曾某被沈阳市公安局和平分局处以行政拘留15日和罚款1000元的处罚（在曾某提起的行政诉讼中，法院支持了公安的行政拘留决定）。然而，在另一起案例中，行为人被人民法院认定为行为构成非法侵入住宅罪，被判处拘役4个月、缓刑6个月。[20]值得注意的是，《刑法》和《治安管理处罚法》都使用了“非法侵入他人住宅”这样完全相同的措辞，《刑法》第245条关于“非法侵入住宅罪”的规定没有设置情节严重的要求，《治安管理处罚法》第40条反而对“非法侵入他人住宅”的处罚设有两档，第一档是“处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”，第二档是“情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”。相比“情节较轻”的第二档，似乎第一档就应是“情节较重”，这更加模糊了《治安管理处罚法》与《刑法》规定的界限。

如果纯粹比较后果的严厉性，那么，也许剥夺人身自由15日的行政拘留比缓刑6个月的刑罚还要严厉。类似的困扰屡见不鲜，比如，曾经轰动一时的上海首例“咸猪手”入刑案，人民法院以强制猥亵罪判处被告人王某某有期徒刑6个月。报道称，近年来，上海对发生在公共交通领域的此类性骚扰案件基本作行政拘留处理，没有被刑事处罚的先例。司法办案机关坦言，在本案中法律适用是一大难题。[21]因为按照《治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，才处十日以上十五日以下拘留。依前述报道，法院对本案的处理是将在公共场所当众猥亵他人的行为作为入罪情节，但是，这一入罪情节与《治安管理处罚法》第44条规定的“其他严重情节”之间是何关系，恐怕很难被说清，这种彼此很难被说清的关系导致法律适用的结果不确定。再以前段时间备受关注的杭州郎某、何某网络诽谤自诉转公诉案为例，公安机关先是对郎某、何某分别处以行政拘留9日的处罚，后因双方当事人就赔偿等事宜未达成一致意见，被害人吴女士向法院提起自诉，要求追究郎某、何某诽谤罪的刑事责任。[22]其后，根据检察机关的建议，公安机关对郎某、何某以涉嫌诽谤罪立案侦查。本案的处理被逐步升格，从行政处罚到刑事自诉，从刑事自诉到公诉，其中值得研究的问题不少。从本文的研究角度来看这一案件，笔者的注意力集中在最初的行政处罚为行政拘留9日。按照《治安管理处罚法》第42条的规定，捏造事实诽谤他人，情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。也就是说，最初，警方对该案的处理并不是顶格的行政处罚，但之后的处理为何会演变成“严重危害社会秩序和国家利益的”公诉诽谤罪呢？既然行为人已经因诽谤行为被处以行政拘留9 H，那么，检察机关还可以对同一行为继续提起刑事诉讼吗？若检察机关提起刑事诉讼，是否违反“一事不再理”原则？所有这些在案件处理过程中产生的疑问无不暴露出，由公安机关自行决定的行政拘留对司法公正所带来的冲击和副作用。这与当年的劳动教养制度所存在的弊端存在惊人的相似。那时，许多公安机关正是利用劳动教养制度对那些有犯罪嫌疑的人先处以劳动教养，在劳动教养期间继续进行侦查和讯问，这样就可以规避刑事办案期限的限制。那时，实践中也经常出现劳动教养和刑罚界限不清的问题，同一类型的案件在此地被作出劳动教养的处理，在彼地却被作为刑事案件来处理。那时，学界也多次产生过关于行为人因同一行为先被劳动教养、再被刑事追责是否违反“一事不再理”的争议。那时，学界中更有关于劳动教养与刑罚谁严苛谁轻缓的争议，替劳动教养制度辩护的人认为，劳动教养不属于刑罚，被处罚者不会留下犯罪记录。更多的人则认为，劳动教养不是刑罚却甚于刑罚，劳动教养不仅比有些刑罚（如管制）还要严苛，而且还没有刑法上的缓刑制度，因此，那些替劳动教养制度辩护的观点的内在逻辑是混乱甚至是颠倒的，不能简单以无犯罪记录的副作用为由来阻止对劳动教养制度的改革，这不是同一个层面的问题。[23]

再次，剥夺人身自由要通过司法裁决作出决定，还是有关国际人权公约的要求和域外的通行做法。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”对此，联合国人权事务委员会曾特别指出，本款适用于对人身自由各种形式的剥夺，无论是刑事案件或者其他案件。[24]这里的“依照法律所确定的根据和程序”是指“任何受影响的人有权根据《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定，由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。[25]值得注意的是，根据联合国任意拘留问题工作组的意见，拘留他人的权力即使是由国内法授予的，但仍然会具有任意性，因此，“任意”概念不能和“违法”概念划等号，我们必须对“任意”概念给予更广泛的解释，其可能包含不适当、不正当或缺乏合理性、缺乏正当法律程序等因素。正如国际人权法学者诺瓦克所指出：“人身自由的基本权利的奋斗理想并不是完全废除剥夺自由的国家措施；更确切地说，它仅仅代表一种程序性保障。人们不赞成的并不是剥夺自由本身，而是任意的和非法的剥夺。它使国家立法机关有义务准确地界定剥夺自由的情况和应该适用的程序，并使独立的司法机关有可能在行政机关或执行公务人员任意或非法剥夺自由时采取迅速的行动。”[26]我国的行政拘留虽然于法有据，在“违法性”这个问题上不存在“任意”的问题，但是，因在“正当法律程序”上欠缺司法裁决程序而被质疑。早在1998年，我国就签署了《公民权利与政治权利国际公约》，虽然至今还没有批准该公约，但是，按照国际法上“公约必须履行”的原则，在公约被批准之前，我国的国内法就需要与公约的相关规定保持协调。

从世界范围来看，尽管对于违法与犯罪的关系有一元论和二元论两种不同的解说体系（一元论不区分行政违法与刑事犯罪，统称犯罪；二元论区分行政违法与刑事犯罪，国家对轻微的违法行为处以行政处罚，对严重的违法行为处以刑事处罚），但是，对涉及剥夺人身自由的处罚要由法庭来裁决是通例。[27]从域外的立法例看，对于较长时间的剥夺人身自由罚，毫无疑问，域外都是通过将其纳入刑事法体系来进行司法裁决，但对于较短时间的剥夺人身自由罚，不同法院的裁决性质则有所不同。

一种做法是将剥夺人身自由罚纳入行政法体系来进行司法裁决，这种立法例居于少数。例如，《俄罗斯联邦行政违法法典》规定的惩罚类型就包括行政拘留，其羁押期限一般为15日以下，在某些特殊情况下最长可达30日，同时，该法典规定只有法官可以做出行政拘留的决定。[28]我国台湾地区1991年颁行的“社会秩序维护法”取代了之前长期施行的“违警罚法”，将拘留从警察决定模式改为法院决定模式，即对于可能被处以拘留的案件，警察机关于讯问后，应移送简易庭裁判。这种做法虽然实现了行政拘留司法化改革，但是，仍然保留剥夺人身自由罚系行政处罚的性质。[29]

另一种做法是将剥夺人身自由罚纳入刑事法体系来进行司法裁决，这种立法例占多数。例如，日本刑法中的拘留刑期为1日以上30日以下，[30]韩国刑法中的拘留刑期也为1日以上30日以下，荷兰刑法典规定，拘役的期限为1日以上1年以下，有期监禁的期限为1日以上15年以下，瑞士刑法中的拘役刑期最低为1日、最高为3个月，监禁刑期最低为3日、最高为3年。[31]德国刑法典第47条规定，对被告判处短期自由刑只能属于例外情况，法院应尽量以罚金刑代替短期自由刑；第43条规定：“不能缴纳罚金的，以自由刑代替之。1单位日额仅相当于1日自由刑。以自由刑代替的，最低为1日。”[32]意大利刑法规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪属于重罪，而被判处拘役刑的犯罪则属于轻罪，拘役刑的期限为5日至3年。[33]芬兰刑法典规定，有期监禁的期限为14日以上12年以下，以监禁刑来替代罚金刑的，1日监禁相当于20欧元，可用于替代罚金刑的监禁期间为4日至90日。[34]需要说明的是，虽然意大利、芬兰等国没有将监禁的最低期限设定为1日，但是，这些国家也没有赋予警察机关任何可剥夺他人人身自由的实体处罚权。在不少国家，剥夺他人人身自由须通过司法裁决甚至是一项宪法原则，比如，德国基本法第104条规定：“只有法官才能对准许和继续剥夺自由作出裁决。如果不依据法官命令做出剥夺自由时，应该立即获得司法裁决。”[35]荷兰宪法第113条也规定：“剥夺自由的判决只能由司法机关作出。”

 

二、我国行政拘留司法化的路径选择

 

在论证了剥夺人身自由的处罚措施应当被司法化这一命题之后，接下来需要讨论的命题是我国行政拘留司法化的具体路径。对此命题，即便在主张我国行政拘留应当司法化的学者中，也存在不同的见解。

一种观点认为，行政拘留的司法化可以继续在行政法体系中进行，由公安机关直接向人民法院提出申请，由人民法院作出裁决。持此种观点的主要理由是，《公民权利与政治权利国际公约》只要求，有关剥夺人身自由的处罚需要由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来作出裁判，并没有要求法庭的性质必须是刑事法庭。[36]我国刑法没有设置前科消灭制度，从表面上看，将治安拘留纳入刑法体系是保障了被处罚者的权利，实际上却使被处罚者背上有前科这一沉重枷锁，而通过“将行政拘留纳入行政法体系”来实现行政拘留的司法化，即行政机关将拟予以行政拘留处罚的案件直接提交给法院的行政庭，被处罚者有权聘请律师，由法院通过公开庭审的方式作出最终裁决，双方当事人有权提起上诉，这一方案的涉及面小，修法成本低，更具有可操作性。[37]根据现有规定，行政拘留处罚合并执行的，最长也不超过20日，而因犯罪被拘留后提请逮捕的时间则可以根据情况延长至30日。若现有规定维持不变，则公安机关完全有可能将原本是微罪的行为作为轻罪甚至重罪来处理，若立法机关调整现有规定，则必将会对《刑事诉讼法》的现有制度及司法机关的日常工作带来重大冲击。[38]我国治安案件的数量是刑事案件数量的十倍，如果将行政拘留纳入刑法体系，从法律角度讲，我国的犯罪规模将急剧扩大，如此一来，司法机关会不堪重负。[39]

另一种观点则认为，应当效法多数国家和地区的做法，即将行政拘留纳入刑法体系来实现对行政拘留的司法化改造。比如，有论者指出，我们应当将以剥夺人身自由为内容的惩罚类型全部纳入《刑法》，并以应否剥夺人身自由作为划分《刑法》与有规定惩罚内容的行政法各自调整范围的标准。[40]另有论者指出，应当将行政拘留合并在拘役刑之中，并在此基础上重新划分犯罪行为与行政违法行为的范围。[41]

通过何种路径实现行政拘留的司法化，这固然需要从实然层面考虑我国当前的实际情况，但是，更应当站在国家治理体系和治理能力现代化的高度来谋篇布局，从应然层面把准制度变革的方向。笔者认为，将行政拘留纳入刑法体系是实现行政拘留司法化最为科学合理的方案，并且反对者所担心的相关难题也都能得到相应的解决。

首先，将行政拘留纳入刑法体系，在与域外通行做法相协调的同时，亦有利于我国开展国际和区际刑事司法协作。

虽然相关的国际公约只强调对剥夺人身自由的处罚要司法化，并没有要求将相关处罚纳入刑法的规制范围，但是，如前所述，绝大多数国家和地区都把剥夺人身自由之惩罚纳入刑法体系中。我国原来的劳动教养制度就因与域外的通行做法不一致而备受争议。事实上，劳动教养制度在被废除前所面临的主要危机不在于其规制对象的模糊，而在于其不能满足正当程序的要求。许多违反有关劳动教养规定的行为在域外也要被当作轻罪或违警罪来处理，国际上对我国劳动教养的批评主要是，不经过司法程序即作出这种较长时间剥夺人身自由的处罚。劳动教养制度被废除后，绝大部分的原来要被处以劳动教养的行为还是要被相关法律惩罚，[42]真正被合法化的行为并不多（国家只对上访等少数行为不再进行处罚）。

在国情允许的情况下，我国应当与国际上大多数国家和地区保持做法一致，这有利于促进国际或区际刑事司法协作。例如，有学者以发生在中国和美国之间的IP（知识产权）讼争为例，指出，由于美国在这方面的入罪门槛比中国低，因此有人指责我国对知识产权保护不力。实际上，我国行政法中有许多对侵犯IP行为进行处罚的措施和规定，有的处罚甚至比刑罚还严重，但是，因为相关行为没有被入罪或者入罪门槛太高，所以我国被误认为对知识产权的保护力度不够。[43]尽管晚近的刑法修正案对一些行政违法行为（如醉驾、扒窃、使用伪造、变造的身份证件等）进行了犯罪化处理，但是，从总体来看，我国目前仍然面临着行政处罚圈过大而刑事处罚圈过小的问题，[44]所以，当前迫切需要解决的问题是把众多剥夺人身自由的行政处罚或措施纳入《刑法》，以便与域外的通行做法相协调。

其次，将行政拘留纳入刑法体系，更有利于实现刑法保护法益和保障人权的双重目的。

一方面，若将行政拘留纳入刑法体系，则可以提升制裁力度，强化法益保护。虽然对违法者适用行政拘留也是为了保护法益，但是，由于行政拘留缺少刑罚的谴责色彩，导致违法成本较低，因此，在保护法益方面难免会出现“疲软化”的问题。在社会治理上，对于违法犯罪行为，我们如果习惯于“抓大放小”，必然会导致犯罪“由小变大”，这一点已经由犯罪学上的“破窗效应”得到证明。相反，对于一些情节较严重的违法行为，如果刑法能及时介入，就可以在很大程度上避免严重危害后果的发生。长期以来，我国刑法存在的一个结构性缺陷就是侧重于规制“重罪重刑”，而疏于对“轻罪轻刑”的配置，使得社会治理效果不大理想。比如，贪污贿赂行为一定要达到一定数额标准才能入刑，导致很多官员在进行小额贪污和收受小额贿赂时并不能产生足够的警惕，而一旦被查处就已经是积重难返。再如，故意伤害行为一定要造成轻伤害的后果才能入刑，致使许多行为人主观恶性较大却因没有达到一定伤害程度的案件无法被刑法处理。[45]行政拘留入刑后，犯罪门槛自然会相应降低，法益保护“疲软化”的问题则可在一定程度上得到解决。

另一方面，若将行政拘留纳入刑法体系，我们则可以通过严格的刑事司法程序来有效保障人权。“治安处罚程序比刑事诉讼程序的人权保障功能要弱很多，而且从证据规则方面提供的制度保障也十分欠缺。”[46]实际上，即便是主张通过“将行政拘留纳入行政法体系”来实现司法化的学者也承认，这一方案有诸多不足之处。[47]例如，我国行政诉讼的证据标准采用的是民事诉讼的“优势证据”标准，这显然比刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准要低。再如，按照《刑事诉讼法》的要求，无论是在刑事诉讼中的普通程序，还是简易程序，甚或速裁程序，检察人员都要出庭支持公诉，[48]而在行政诉讼中，检察机关只有在再审程序中，才能以抗诉的形式出场，且实践中抗诉并不普遍。[49]需要特别指出的是，我国台湾地区即使把修法后的拘留仍然定位于行政罚，也并没有依照“行政诉讼法”在行政法庭审理此类案件，而是以审理简易刑事案件的简易庭来裁定相关事项，因此，拘留在程序上仍然适用“刑事诉讼法”。大陆地区现在的立法格局是，只有对涉及刑法的内容才能适用《刑事诉讼法》，而对涉及行政法的内容只能适用《行政诉讼法》，因此，台湾地区的这一法律适用模式不具有可借鉴性。

再次，将行政拘留纳入刑法体系有利于厘清刑罚与行政罚的界限，并且这是我国刑事立法的发展需要，对推动附属刑法体制在我国的落地亦有积极意义。

对于刑罚与行政罚的区别，学界众说纷纭，比如，有学者认为，刑罚所针对的是具有较为严重的社会危害性的行为，而行政罚所针对的则是具有一定的社会危害性但尚未构成犯罪的行为。[50]另有学者认为，行政不法的不法程度较之刑事不法的不法程度要轻，因而行政罚不像刑罚，它不具有“社会伦理的价值判断”的性质或社会伦理上的可非难性与可谴责性。[51]还有学者认为，刑罚权属于司法权，它必须通过严格的刑事诉讼程序行使，而行政罚属于行政权，它更强调效率。[52]诚然，这些说法都有一定道理，即刑罚与行政罚在性质、目的、观念、种类、适用对象、在制裁体系中的位阶以及诉讼程序和证明标准等方面各有不同。然而，对刑事不法和行政不法的区分具有相对性，不仅不同的国家或地区在划定刑事不法和行政不法的范围方面不尽相同，而且同一个国家或地区在不同的时期，也可以通过犯罪化或非犯罪化实现对刑事不法和行政不法的互相转化。于是，从法律后果来倒推处罚性质的思路得到中外学者的青睐，也就是说，凡是剥夺人身自由的实体处罚，都应为刑罚，而不能是行政罚。正如美国学者博登海默所指出的：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”[53]我国学者张智辉等人也指出，行政处罚的特殊性与人身自由罚的特殊性之间存在不可调和的矛盾，一方面，人身自由罚的严厉性与行政违法行为的轻微性之间存在矛盾，作为处罚客体的人身自由权具有较高的权利价值，而作为处罚对象的违反治安管理的行为则属于社会危害性较小的行政违法行为，二者之间无法实现价值上的匹配；另一方面，人身自由罚所要求的严格程序与行政效率原则之间存在矛盾，与行政处罚不同，刑罚的适用程序具有严格性。这些理由决定了人身自由罚只能以刑罚的方式实现。[54]笔者完全赞同这一思路，并认为，它为我国将行政拘留纳入刑法体系提供了理论支撑。

将行政拘留纳入刑法体系是我国刑事立法的发展需要。回顾我国近年来的历次刑法修正，轻罪入刑已渐成趋势。在构建“严而不厉”的刑法结构的进程中，立法者正逐渐将部分原本由行政法调整的行为纳入刑法的调整范围内，这种犯罪圈的扩张必然会不断压缩行政机关对公民人身权利进行限制和剥夺的权力。[55]对刑罚体系的调整必须要与犯罪化（即扩大犯罪圈）趋势保持协调，因为刑罚体系与犯罪化是一体两面的关系，对犯罪化的研究必然离不开对刑罚体系的探讨，只有如此才能保障犯罪化进程能够按照合理的路径发展。[56]我国既有的《刑法》基本上是一部重罪法，即犯罪圈小、刑罚重，现在的图景则是犯罪圈越来越大，而新增设的犯罪大多为轻罪，因此刑罚也较轻。[57]我国的刑法结构正在从“处罚面积小，刑罚重”向“处罚面积大，刑罚轻”发展。以危险驾驶罪为例，在醉驾入刑前，该种行为对应的处罚是《道路交通安全法》中规定的行政拘留，在立法者将该行为纳入刑法并将惩罚提升至拘役刑（1个月以上6个月以下）后，《道路交通安全法》自然就取消了对该种行为处以行政拘留之规定。可以肯定的是，轻罪入刑的立法趋势仍将继续。[58]在这种背景下，如果我国还在《刑法》之外保留行政拘留这样一套行政罚，那么，由于刑罚与行政罚均可以剥夺行为人的人身自由，因此二者之间的界限会进一步模糊。若将行政拘留纳入刑法体系，我们不仅可以实现对刑罚与行政罚在处罚类型上的明确区分，而且可以在对犯罪与行政违法的划分上“利用剥夺自由这一实际的或潜在的监禁判决所固有的天然标准”。[59]

行政拘留入刑还可以推动我国附属刑法体制的真正建立。我国目前的附属刑法采用的通常体例是在相关经济法、行政法的法律责任部分规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这些规定其实并不属于真正的附属刑法，因为它们欠缺明确具体的罪刑规范，此种“口惠而实不至”的立法方式既不利于刑法与行政法的协调适用，也不利于实现法秩序的统一。有鉴于此，笔者一直呼吁要在刑事立法中建立刑法典和附属刑法的二元制模式，以便在维持刑法典相对稳定的同时，能及时地使附属刑法中的罪刑规范随相关的经济法、行政法的变动而变动，确保彼此衔接。否则，像现在这样将所有的罪名都集中规定于一部统一的《刑法》中，会导致很多法定犯的罪名要么跟不上与之对应的经济法、行政法的修改，要么需要依靠司法解释来设置构成要件，不仅给刑法适用带来难题，而且也破坏了刑法立法的体系性及刑法与相关部门法的关系。[60]将行政拘留纳入刑法体系并不意味着要将所有的行政拘留均纳入刑法典，立法者可以适当地把一些改造后的行政拘留（如改造成为刑法上的拘役刑）继续保留在相关的经济法、行政法中，这样可以推动我国附属刑法的落地。[61]这种处理方式不但不会造成法律适用上的混乱，反而可以使刑法典与附属刑法互相配合、相得益彰。这可以从《治安管理处罚法》中的治安类行政拘留和其他法律中的非治安类行政拘留并行不悖的现实中得到印证。据统计，我国除了在《治安管理处罚法》中规定了治安类行政拘留，还在其他20多部行政法律里规定了非治安类行政拘留，这并没有引起立法和法律适用上的混乱。现在我们对行政拘留进行司法化和刑罚化改造，仍然可以借鉴这种既有集中、又有分散的立法模式，并以此为契机推动我国附属刑法体制的真正建立。

最后，将行政拘留纳入刑法体系并没有克服不了的障碍。

对于行政拘留入刑，学界一些人的担忧主要是，它会带来前科效应被扩大、审前羁押时间过长以及司法负担过重等问题。[62]笔者认为，前科现象并不是在行政拘留刑罚化后才会出现的问题，而是我国刑事法治在被整体推进时所必须面对的问题，对此问题，我们可以通过构建前科消灭制度进行解决，下文将对此内容作更详细的说明。至于可能造成的审前羁押时间过长的问题，其实目前的发展趋势已经比较明显，那就是我国正越来越朝着国际公约所要求的“审前羁押是例外、审前取保是原则”的方向前进。近年来，审前羁押率已经大幅降低，对于只可能被判处拘役（包括入刑后的行政拘留）这类短期自由刑的犯罪嫌疑人，未来我国在原则上都是进行审前取保，这应当不会有疑义。[63]因此，目前将行政拘留纳入刑法体系所面临的首要问题是，我国司法机关能否应付因行政拘留入刑而产生的犯罪圈随之扩大的问题。对待这个问题，我们需要转换思路，如果行政拘留确实有必要被纳入刑法体系，那么，我们就不能以犯罪圈会进一步扩大为由进行反对，这与之前讨论对劳动教养制度的改革有相似之处。[64]思路决定出路，一旦改革的思路定下来，就会有相应的方案来解决改革所带来的其他问题。具体而言，我们可以分两个层次进行讨论。

一个层次是，随着我国经济的发展，国家已经具备较好的物质基础，如果是基于建设法治国和人权保障的需要，该投入的资源就应当投入。[65]近年来，我国在这方面的例子为数不少，比如，2007年死刑核准权被最高人民法院收归时，当时国家的投入很大，仅最高人民法院就增加了数百个刑事法官，其中涉及的人财物的数目绝不小。而且，为配合死刑核准权的收回，国家还要推动死刑案件二审的全面开庭，这也大幅增加了司法成本。又如，我国对强制医疗制度的司法化改造，国家把公安机关将精神病人直接送交强制医疗机构的处理方式改为由法院按照《刑事诉讼法》的规定开庭审理案件，势必大大增加了成本。然而，这些改革都是实现国家法治所需，即使增加了制度成本，也必须进行。同理，对于行政拘留入刑，我们不能因为需要增加成本就放弃对该领域的法治化提升。

另一个层次是，我国的《刑事诉讼法》相继在普通程序之外设立了简易程序和速裁程序，目的就是破解“案多人少”的难题。“探索轻微刑事案件快速办理程序，构建普通程序、简易程序、速裁程序相配套的多层次诉讼程序体系，简单轻微案件快办，重大疑难案件精办，实现诉讼程序与案件难易、刑罚轻重相适应，符合我国实践需要，也符合国际经验。”[66]国未来对于因行政拘留入刑后而产生的刑事案件，我们完全可以借鉴简易程序和速裁程序的思路来处理。值得注意的是，并非所有的行政违法行为都要被纳入《刑法》的规制范围，笔者只是建议将其中确有必要被处以行政拘留的行为纳入《刑法》的规制范围，其他的行政违法行为仍可被继续保留在《治安管理处罚法》等法律中，接受其他形式的行政处罚，如行政罚款等。[67]此外，未来我国对犯罪圈的划定方式必将由静态走向动态，即像域外一样，越来越多地实行“立法定性、司法定量”的模式。[68]这样，从表面看犯罪圈很大，实际上由于刑事诉讼的过滤程序（如刑事和解、缓起诉等）具有漏斗效应，最后真正被起诉到法院受审的案件数量会相当有限。在行政拘留入刑后，对于那些轻微的刑事案件，我国完全可以通过扩大适用酌定不起诉、附条件不起诉等制度进行司法分流，从而缓解司法压力。

可见，将行政拘留纳入刑法体系并通过司法程序来裁决不仅具有合理性，而且也具有可行性。

 

三、行政拘留入刑的配套措施完善

 

行政拘留被纳入刑法体系后，犯罪圈无疑会扩大，司法压力、前科负面效应等问题也将更加凸显。[69]我们需要关注法律体系的整体协调性，通过对刑法、刑事诉讼法和刑罚附随后果等方面的一体化完善来解决这些问题。

（一）刑法方面的配套措施

在行政拘留入刑后，立法者并不需要将行政拘留设置为独立的刑罚种类。考虑到行政拘留与拘役刑在短期剥夺人身自由方面的同质性，我们可以将行政拘留与现行拘役刑合并，组成新的拘役刑种，其刑期下限由现在的1个月调为1日。在此基础上，以是否有必要适用拘役刑为标准，司法机关可以对当前的治安违法行为和其他行政违法行为进行梳理和评估，对那些适用财产罚或资格罚仍不足以有效惩治的违法行为进行犯罪化处理。与现有犯罪属于同一违法类型的违法行为可以被合并在一个罪名之内，与现有犯罪不属于同一违法类型的违法行为则可以被设置为法定最高刑是拘役的轻罪（刑期可有所区别），如“危险驾驶罪”或“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”等。当然，如前所述，后一类犯罪原则上可不被纳入刑法典，而是由立法者以附属刑法的形式在相关的经济法和行政法中进行规定。这样就自然形成了“刑法典+附属刑法”的二元刑法立法模式。

为何建议将新的拘役刑刑期下限由现在的1个月调为1日？对此建议，笔者主要有三点考虑：第一，从犯罪体系上看，未来我国刑事立法将会继续呈现出轻罪大量增加、犯罪圈持续扩张的态势，在这种情况下，将行政拘留改造成为刑罚，补足1个月以下自由刑的空档可以更好地应对犯罪体系的变化，即以轻刑应对轻罪。第二，从犯罪结构上看，我国的严重暴力犯罪数量呈持续下降态势，醉驾、侵犯知识产权、破坏环境资源等危害社会管理秩序的新型犯罪数量大幅上升。相应地，在刑事案件中，犯罪人被判处重刑的比例越来越低，被判处轻刑的比例越来越高，这也要求立法者进一步从制度上拓展轻刑的空间。例如，张军指出，近20年来，“（全国）检察机关受理审查起诉刑事犯罪从1999年82.4万人增加到2019年220万人……起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人……被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件占比从54.4%上升至83.2%”。[70]第三，我们还必须看到，随着“以人为本”“宽严相济”等刑罚理念和刑事政策的全面深入贯彻，以及《社区矫正法》的全面实施和审前非羁押措施的扩大适用，我国刑罚必将在整体上进一步轻缓化，这呼唤我国刑罚体系的全面轻刑化，为行政拘留入刑创造了条件。以2020年7月1日开始施行的《社区矫正法》为例，由于该法落实了对社区矫正对象的监督管理等措施，使管制、缓刑的适用面扩大具备了更好的社会条件，这必将进一步拉低我国刑罚的“水位”，对自由刑刑期的下调自然是题中应有之义。[71]

为了最大限度地规避短期自由刑的弊端，在设计行政拘留入刑的实现方案时，立法者还应考虑设计相关配套方案。首先，短期自由刑的易科罚金刑制度应当得到确立。对于首次犯罪被处以拘役刑的犯罪人，法律在原则上应允许法官易科罚金刑，罚金数额应结合刑期的长短、当地的经济发展水平以及犯罪人的承受能力等予以综合确定。其次，立法还应当确立短期自由刑易科社区服务制度。如果被处拘役者缴纳不出罚金，无法被易科罚金刑，那么，司法机关可通过易科社区服务来替代执行拘役。再次，即使犯罪人并非首次犯罪，法官也应当以判处短期自由刑为例外、以判处罚金刑为原则（将短期自由刑和罚金刑作为选择性刑种来配置）。例如，德国刑法典第47条规定，法庭根据犯罪和行为人的特殊情况，认为只有判处自由刑才能惩治行为人和维护法律秩序时，才可对行为人判处6个月以下的自由刑，否则，就对其判处罚金刑。[72]最后，短期自由刑的服刑方式也应当得到改革。当下，服短期自由刑的人员大多在看守所服刑。然而，看守所应当是关押未决犯的场所，而不是执行刑罚的场所，看守所干警缺乏执行刑罚的相关专业素养。因此，国家应建立专门的执行短期自由刑的场所，改进短期自由刑的执行方式。

（二）刑事诉讼法方面的配套措施

我国刑法学界的部分学者有一个认识误区，那就是在讨论犯罪圈的大小问题时往往就刑法论刑法，而不注意将刑法与刑事诉讼法结合起来。他们认为，我国刑法在立法上“既定性又定量”的做法较之域外刑法“只定性、不定量”的做法要更科学，或者认为，似乎只有我国这种立法形式，才能体现出刑法的谦抑性，才能确保将刑法的打击范围限定在少数的犯罪行为之内，并且基于此认为，域外的犯罪圈太大，打击面也过大。[73]然而，事实并非如此。

域外刑法“只定性、不定量”。[74]从表面上看，似乎域外刑法所设定的犯罪圈比我国的犯罪圈要大得多，然而，在司法实践中，域外刑法的实际惩罚面不一定比我国的惩罚面大，甚至比我国的还要小。域外刑法主要通过刑事诉讼程序中的过滤、分流和转处机制大范围地实现非罪化和轻刑化。应当说，相比我国现今通过实体法来结构性地将轻罪案件全部排除在刑事诉讼程序之外的做法，域外的做法显得程序更科学、操作更灵活、效果更好。例如，德国2003年的一个统计资料表明，通过检察机关的不起诉、暂缓起诉等举措，在1906798个犯罪嫌疑人中仅有688954个被移送法院处理，将近2/3的犯罪嫌疑人被过滤掉；在被移送法院的犯罪嫌疑人中，被判刑的只有541019A（占比为79%），其余的犯罪嫌疑人均被宣告无罪或被适用终止程序；在被判刑的541019人中，被判处监禁或少年监禁的只有127960人（占比为19%），其他人则被判处罚金或其他非监禁刑罚；在这127960人中，又只有42167人（占比为6%）被处以非缓刑的监禁或少年监禁，其他人则被处以缓刑。这样，德国该年度最后真正被投入监狱的被告人只占到全部被告人的6%。[75]另一项研究表明，德国现在有超过50%的刑事案件是通过非正式的转处途径被处理，真正通过正式的刑罚途径得到处理的案件只有一小半（其中又有高达80%的案件通过罚金刑得到处理），比如，德国在1997年通过检察机关裁量起诉的方式将近1/3的案件分流，而且分流案件的方式较多，如附条件不起诉（暂缓起诉）、依刑事处罚令程序处理（法官应检察官的申请在处罚令上签字）等。[76]又如，在日本，其刑事诉讼法明文规定了起诉犹豫主义：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追究犯罪时，可以不提起公诉”，据此，实务中有四种类型的起诉犹豫，即微罪处分型、保留起诉型、附加保护观察的不起诉型和放弃起诉型。[77]微罪处分型的起诉犹豫是指，公诉机关应将轻微刑事案件尽快从刑事程序中排除。保留起诉型的起诉犹豫则指，公诉机关根据犯罪赔偿等事后情况而保留起诉的可能性。虽然这种起诉犹豫不附带任何条件或负担，但是，公诉机关在处分时应提示犯罪嫌疑人，若日后再犯，公诉机关将提起公诉。附加保护观察的不起诉型的起诉犹豫是指，公诉机关对犯罪嫌疑人暂且不予起诉，而将犯罪嫌疑人交付保护观察官施以保护观察和更生紧急保护的观护处遇，同时由保护观察官代替检察官监督犯罪嫌疑人的言行。放弃起诉型的起诉犹豫是指，虽然案情在某种程度上比较重大，但是公诉机关考虑到各种情况，决定不起诉。这种情况下，公诉机关对犯罪嫌疑人可以附加也可以不附加不起诉条件或负担。[78]以微罪处分为例，2007年的一项统计报告表明，从成年人轻微犯罪处分率来看，[79]司法机关对38.2%的普通刑事案件给予轻微犯罪处分，其中盗窃罪的轻微犯罪处分率是41.4%，占有脱离物占有罪[80]的轻微犯罪处分率是68.5%。这些轻微犯罪处分是对犯罪的非刑罚性处理，由司法警察根据检察官的一般指示，不再将某种轻微犯罪移送检察机关，而是每月将这些轻微犯罪案件向检察官集中报告一次。日本学者认为，实行轻微犯罪处分不仅体现了国家对诉讼经济或司法负担的考虑，而且也包含着让犯罪者复归社会这种刑事政策的意义，再者，从恢复受害者利益的角度来看，微罪处分还考虑到了被害人的关切。总之，如果案件能够通过社会来解决，那么，就应当对犯罪作非刑罚性处理。[81]

由此可见，域外这种动态的刑事诉讼过滤、分流和转处机制多有值得我们借鉴之处，它不仅可以避免我国的立法模式所带来的刑事法网疏失问题，[82]而且也可以避免只要造成法定后果就一律起诉的机械做法。[83]我们应当看到，目前我国刑事诉讼过程中的过滤、分流和转处犯罪的途径还不够多，特别是在通过起诉环节的分流机制来减少审判环节的压力这一方面做得还远远不够。[84]比如，很多国家和地区的检察机关都可以以起诉不符合公共利益需要为理由作出不起诉的决定，然而，我国《刑事诉讼法》并没有赋予检察机关这一权力。又如，我国还没有建立完整的暂缓起诉制度。[85]我们应当看到，我国刑事立法和刑事司法正朝着实体法上扩大犯罪圈、程序法上削减犯罪圈（和降低刑罚量）的方向发展。除了前述提及的未成年人附条件不起诉制度外，这种发展趋势还表现为不起诉适用范围的扩大，[86]刑事和解适用范围的扩大，[87]认罪认罚从宽制度的建立等。在行政拘留入刑后，我们应当进一步强化刑事诉讼中的过滤、分流和转处机制，改变目前起诉法定主义有余、起诉便宜主义不足的做法，以有效提升司法效率、减轻司法负担、节约司法成本。例如，在不起诉分流方面，我们可以进一步扩大酌定不起诉的适用率，同时将附条件不起诉的适用范围适当扩大至成年人实施的轻微犯罪领域，建立起有中国特色的暂缓起诉制度。如果被暂缓起诉人在法定考验期间内没有违背法定义务，那么，考验期限届满时，检察机关就不应再起诉。通过这一系列的过滤和转处犯罪操作，我们即可实现在《刑法》上降低入罪门槛、在《刑事诉讼法》上降低出罪门槛的这样一种实体法与程序法的良性互动。例如，我们通过实体法将犯罪圈扩大，使得理论上盗窃1万元和1元、把人打成重伤和仅仅打人一拳的行为都具有刑事可罚性，同时通过程序法的过滤作用，[88]使绝大多数盗窃1元和打人一拳的行为都不进入最终的定罪处刑阶段，除非行为人通过其行为表现出极大的主观恶性和人身危险性（比如，虽然行为人盗窃数额很小，但是屡教不改）。

除了通过拓展和健全我国刑事诉讼中的过滤、分流和转处机制对轻微犯罪行为进行司法上的非犯罪化处理，我们还要通过完善和丰富我国刑事诉讼法中的简易程序和速裁程序等快速裁决机制来提高对轻罪案件的处理效率。随着我国以审判为中心的司法改革的推进，对于那些被告人不认罪的刑事案件特别是重大、复杂的疑难案件，庭审程序势必会进一步复杂化，控辩双方的法庭辩论会越来越多地呈现出实质性的对抗和交锋。在这种情况下，为了确保能将有限的司法资源用在刀刃上，司法机关就必须对那些案情简单、证据明了、被告人认罪认罚的轻罪案件作简易化处理。事实上，根据刑事案件的轻重或性质实行程序分立、繁简分流，使“简者更简、繁者更繁”，是当今国际社会的普遍做法。在英国，适用简易程序处理的案件数量占到刑事案件总数的95%以上，美国也有90%以上的刑事案件是通过辩诉交易、警察对轻微罪行直接起诉等简易程序来解决。[89]近年来，我国一方面推动构建成熟的普通程序，另一方面不断扩大简易程序和速裁程序在司法实践中的运用，特别是推动认罪认罚从宽制度的全面铺开。[90]行政拘留入刑后，我们可以继续丰富简易程序和速裁程序的样态，比如，引入域外的检察官刑事处罚令制度，对控辩双方协商一致的轻罪案件，法官可直接应检察官的申请在处罚令上签字（若被告人不同意，则转为简易程序甚至普通程序）。[91]我们还可以赋予侦查机关对轻罪案件的不起诉建议权，扩大认罪认罚从宽制度中侦查机关撤案权的适用范围。[92]

（三）刑罚附随后果方面的配套措施

行政拘留入刑所带来的刑罚附随后果和犯罪前科效应扩大的问题不容回避。在我国，一个人一旦被贴上犯罪标签，将同时面临法律和情感上的双重不利影响，行为人除了要承受刑罚上的不利后果，还会负担许多附随性的不利后果，比如，在入伍、就业时要报告其前科，以及许多的资格禁止类和资格丧失类惩罚，[93]甚至还可能因此影响其子女的高考和公务员录用的政审环节。正因如此，在过去的劳动教养制度改革和现在的行政拘留制度改革中，才会有人担心把行政违法行为升格为刑事犯罪反而会出现对当事人不利的现象。例如，有论者就指出：“每年将如此多的轻微不法行为人以犯罪论处，将其边缘化，推到社会的对立面，甚至殃及其子女前途，无论从巩固政权基础、减少对立面之政治角度，还是从权衡投入和产出的法律经济学角度，都是值得反思的。”[94]如果仅就这一点而言，反对行政拘留入刑确有一定道理。然而，改革是综合权衡利益的产物，不能只片面地看问题。在劳动教养制度被废除以后，犯罪圈无疑是扩大了。然而，即使行为入刑给相关行为人带来了一些不利后果，也很难从整体上否定劳动教养制度改革的成就与进步。

当然，我们也要看到，随着行政违法行为不断入刑和犯罪圈的不断扩大，犯罪的刑罚附随后果和犯罪前科效应已经愈来愈成为亟需我们正视和解决的问题。以危险驾驶罪为例，2013年全国各级人民法院审结一审刑事案件95.4万件，其中危险驾驶犯罪案件9万件，占比9.5%，约占当年审结刑事案件总数的1/10；2014年全国各级人民法院新收刑事案件116.4万件，其中危险驾驶罪案件11.1万件，占比9.5%，约占当年新收刑事案件总数的1/10；2014年浙江全省各级人民法院审结8.8万件刑事案件，其中20694件为醉驾案件，占比23.5%，约占审结刑事案件总数的1/4。[95]到2019年，危险驾驶罪已超越盗窃罪成为司法实践中的第一大罪名。[96]虽然这个罪名的最高刑罚仅为6个月的拘役，但是，它的前科后果与其他重罪的前科后果一样。举例言之，从2015年1月至2019年6月，浙江省共有735名国家工作人员、8076名非国有公司企事业单位人员、179名公司企业法定代表人（负责人）、537名企业经理和30余名教师、医生、律师以及大量的职业驾驶员因“醉驾”犯罪被移送审查起诉，根据相关规定，上述人员都面临着被开除公职、被吊销职业资格、个人征信被影响等一系列的“社会惩罚”。[97]

有鉴于此，在行政拘留入刑之后，除了通过刑事诉讼程序中的过滤、分流和转处机制来压缩犯罪圈外，目前我们最重要的工作是根据犯罪的轻重区别对待刑罚的附随后果和前科记录。对此工作的基本思路有三点：第一，刑法典应确立重罪和轻罪分层的结构，对重罪犯原则上应当终身保留犯罪记录（特殊情况可以通过激活赦免制度应对），对轻罪犯则应设立前科消灭制度，即在刑罚执行完毕后，经过一定时间的考验，如果犯罪人没有再犯罪，就封存其犯罪记录（公安机关内部为社会治安和预防犯罪的需要仍然可以留档），销毁其人事档案里的犯罪记录，消除各项刑罚附随后果。为此，立法者可在法律上设立一定期限幅度的考验期，法院在宣判时可以根据案情在此幅度内同时宣判前科考验期的具体时限。第二，对于刑法典之外的附属刑法规范，立法者可以分别根据刑法规范各自所附属的法律，视情形分别规定相关犯罪的附随后果消灭制度和前科考验期。第三，立法者应当对众多的资格禁止和资格丧失等刑罚附随后果规定进行清理，根据比例性原则的要求，理顺刑法与行政法之间的关系，从总体上控制和缩小资格禁止和资格丧失等刑罚附随后果的规模，并克服“一刀切”的做法。比如，重罪者原则上要被强制剥夺相应资格，轻罪者原则上不应被强制剥夺相应资格，立法者还可以将是否要剥夺轻罪者的某种资格的决定权交由行业协会和本单位来行使，让他们按自己的章程来处理。

另外，还需要注意的是，犯罪前科对行为人的影响除法律明确规定的不利后果外，还有一些非规范性的不利后果，即社会公众对那些有过犯罪记录的人所形成的歧视态度，这种社会排斥现象同样会影响到此类人员的再社会化。为了尽可能减少这方面的消极影响，司法机关在适用轻罪前科消灭制度时，必须要注意加强对前科消灭人员“隐私权”的保护。

 

结语

 

本文从立法论的角度出发，以保障被处罚者合法权益和从体制机制上维护司法公正为两大核心，兼及国际人权公约的要求和国际社会的通行做法，分析了通过司法裁决剥夺人身自由的必要性，并在此基础上论证了对我国行政拘留司法化改造的理想方案应是将行政拘留纳入刑法体系，以及对行政拘留入刑后的相关配套措施如何进行完善提出了系统构想。或许有人会问，作者一方面主张要从应然的角度来看问题，另一方面在分析“为何要将行政拘留纳入刑法”时，又从实然角度进行分析，应如何解释这种二元的进路？对此，笔者的回应是：本文系在现行《宪法》框架内所展开的分析，属于“立体刑法学”中的“刑法应上对宪法”这一维度，在这个意义上，对《刑法》的应然分析无法完全脱离《宪法》的实然语境。[98]

行文至此，笔者有一种感觉愈加强烈，那就是当年我们对劳动教养制度种种弊端的剖析，如今竟如此鲜明地体现在对行政拘留制度的反思中。应当说，从1996年通过修改《刑事诉讼法》取消收容审查制度，到2003年废止收容遣送制度，再到2012年通过再度修改《刑事诉讼法》将强制医疗制度司法化，2013年废止劳动教养制度，2019年废止收容教育制度，2020年废止收容教养制度，[99]中国法制改革在涉及限制公民人身自由的领域里表现出一个特征，那就是公安机关的各种剥夺公民人身自由的处罚决定权逐渐被剥夺，这些处罚决定权或被司法化改造（如强制医疗），或在被相关法律吸收部分内容后被废止（如劳动教养）。从这一发展趋势看，对我国行政拘留的司法化改造应当是大势所趋。

总之，将所有剥夺人身自由的后果视为刑法体系内的一种后果，把处罚上是否要剥夺人身自由作为区分犯罪与违法的一个标志，这代表了我国刑事法治的发展方向。在此基础上，我们再考虑轻罪重罪之分、繁简程序之别，充分运用刑事诉讼程序中的过滤、分流、转处和速裁机制，使得在立法上扩大了的犯罪圈在司法上得到有效限缩，并通过对刑罚附随后果的区别对待和前科消灭制度的建立，在满足正当程序要求的同时，解决轻罪入刑后所带来的一些负面效应。笔者深信，这是在刑事法治领域强化“中国之治”、丰富“中国方案”之举，也是贯彻落实习近平法治思想，强调法治系统性、整体性和协同性的体现。

 

注释：

[1]［日］松原芳博：《刑事违法性と法益论の现在》，《法律时报》2016年第7号，第25页。转引自张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期，第88页。

[2]行政拘留主要被规定在《治安管理处罚法》中。在《治安管理处罚法》中的行政拘留一般被学界称为治安（性）拘留，在《治安管理处罚法》之外的行政拘留一般被学界称为非治安（性）拘留。由于所有的行政拘留权都由公安机关行使，它们存在的问题和改革思路都相似，所以本文原则上釆用行政拘留的提法，但在某些具体语境中也些具体语境中也偶尔使用“治安拘留”的表述。目前，中国法律体系中有三种拘留制度，除仃政拘留外，还有作为刑事强制措施的刑事拘留，以及对违反民事、行政和刑事诉讼程序但尚不构成犯罪的人所实施的司法拘留。本文暂不讨论有关刑事拘留和司法拘留的完善问题。

[3]法治需求侧对人权保障的一个需求便是：随着脱贫攻坚的胜利及其巩固，物质上的脱贫必然导致人对尊严要求的提升，而对尊严要求的提升必然导致对人身自由价值的格外看重。

[4]值得注意的是，公安机关曾在劳动教养制度中引入公开听证的聆讯程序，试图化解该制度的合法性危机，但事实证明这种内部监督的效果不佳，这应当对行政拘留制度的改革有所启发。

[5]虽然在理论上当事人可以聘请律师，但是，由于当事人的人身自由被剥夺，所以实际上并不可能立即得到律师的帮助。

[6]虽然被处罚者可以提起行政复议和行政诉讼，但是，如在劳动教养中的一样，这些救济手段的效果不佳。而且，这种事后监督并不符合《公民权利和政治权利国际公约》的规定，即应由一个中立的法庭不拖延地对拘禁是否合法作出判断，如果拘禁不合法，应立即释放被拘禁者。

[7]有学者指出：“行政羁押所依据的事实，在很多情形下是存在争议的，但相对人在很多情况下并没有被给予充分辩解更无质证的权利”。“不仅行政拘留随意性所带来的警察权力的扩张随处可见，而且错误拘留对人权侵犯的案例也常见报端，更为严重的是，行政拘留成了某些地方在劳动教养制度被废止以后又一截访、处突、维稳的’新手段'。”陈泽宪主编：《行政处罚与羁押制度改革研究》，中国政法大学出版社2016年版，第11、53页。甚至有学者认为，行政拘留制度所存在的弊端给社会生活带来严重问题，成了“被司法遗忘的角落”。参见李长城：《行政拘留：被法治遗忘的角落》，《行政法学研究》2006年第3期，第64-65页。

[8]正因如此，按照我国《立法法》之规定，关于限制公民人身自由的强制措施和处罚只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定，而不能由行政法规，更不能由地方性法规进行限制公民人身自由之规定。

[9]例如，2015年全国各级人民法院审结的一审刑事案件数量为109.9万件。参见周强：《最高人民法院工作报告——在第十二届全国人民代表大会第四次会议上》，《人权》2016年第2期，第126-137页。根据《中国法律年鉴》（2015年）的记载，2014年全国治安案件的查处数为1120.2612万起。

[10]官印：《论禁止任意拘留原则及其启示》，《西部法学评论》2017年第1期，第119页。

[11]笔者从华北、中南和西部地区各选一个派出所，对它们各自的阳光警务执法公开系统进行查询，发现近年来它们的单处拘留的案件数分别占总案件数的68.4%、71.9%和59.6%。

[12]参见王景平：《完善我国治安管理处罚体系的思考》，《山东警察学院学报》2019年第6期，第142页。该文的作者简介显示作者的工作单位为北京市公安局朝阳分局。

[13]若权力不受制约，则权力行使者也会面临高风险，从这个意义上来讲，通过法治把权力关进制度的笼子里，不仅是保护被处罚者的需要，同时也是保护权力行使者的需要。

[14]对“法感”的解读，可参见徐雨衡：《“法感”在法律推理中的价值及其适用》，《法制与社会发展》2020年第2期，第216-224页。

[15]转引自［日］田村悦一：《自由裁量及其界限》，李哲范译，王丹红校，中国政法大学出版社2016年版，第186页。

[16]参见央视网评：《“草包支书”案何以牵出一批“草包”！》，https：//news.cctv.com/2021/01/27/ARTII2Xp 6oSEQx6tfnvbzygS210127.shtml,2021年2月16日访问；刘娟、魏雨虹：《"草包”支书接下来的路该怎么走?》，http：//lw.xinhuanet.com/2021-02/09/c_139712377.htm,2021>年2>月16>日访问；芮立：《读取“草包>书记”>案的启示》，《光明日报》2021年1百28日，第2>版。前述第二、三篇文章均认为，本案属于自诉案件，社区党支部书记正常的救济途径应是向法院起诉。这两篇文章是按照刑法上的侮辱罪对本案进行分析，忽略了本案是被当作治安案件受理和办理的，这恰恰说明了行政拘留与刑罚措施之间的边界不清。

[17]参见敦宁：《论行政拘留人刑》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2015年第1期，第70页。

[18]参见张泽涛：《论公安侦查权与行政权的衔接》，《中国社会科学》2019年第10期，第163-164页。

[19]在被处罚者被行政拘留期间，若公安机关发现被处罚者有其他涉嫌犯罪的行为，则可以刑事立案。

[20]参见吴英：《强住他人家中要债触犯非法侵入住宅罪》，https://www.chinacourt,org/index.php/article/de-tail/2020/07/id/5342272.shtml,2021年2月］8日访问。

[21]参见郭剑烽：《上海首例“咸猪手”入刑案今宣判被告人因强制猥亵罪被判六个月》，《新民晚报》2019年10月15日，第7版。

[22]参见范跃红、刘亚、余检：《杭州余杭"自诉转公诉”案两被告人被判刑》，《检察日报》2021年5月6日，第4版。

[23]参见刘仁文：《刑法的结构与视野》，北京大学出版社2010年版，第300页。

[24]参见陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第182页。

[25]陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第184页。《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定：“……在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案件中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的、无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”根据联合国人权事务委员会第32号一般性意见第16点的规定，这里的“诉讼案件”概念或其它文本的等同用语概念是以所涉权利义务的性质为依据来定义的，而不是以一个当事方的地位为依据或以国内法律制度为确定某些权利而设立的法庭为依据来定义的。也就是说，这一概念包括了必须根据所涉权利，视各个案件的情况进行评估的程序，据此,涉及公民人身自由的程序自然应当属于“诉讼案件”的范畴。

[26]［奥］曼弗雷德•诺瓦克：《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》（上），毕小青等译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第159-160页。此处的《公民权利和政治权利国际公约》与前述的《公民权利与政治权利国际公约》系同一部公约。

[27]参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期，第116-117页。

[28]参见《俄罗斯联邦行政违法法典》，刘向文译，中国人民大学出版社2004年版，第9-11页。

[29]参见陈志军：《轻微犯罪立法的反思与完善》，《国家检察官学院学报》2018年第3期，第76-77页。需要指出的是，我国台湾地区的行政拘留时间相对较短，原则上为1日-3 0,有法定加重情形的最长也不得超过5日。另外，台湾地区的“社会秩序维护法”和“刑法”在所规制行为的构成要件上有明显不同的规定，以妨碍公务为例，"刑法”规定以强暴胁迫的手段妨碍执行公务的行为才是犯罪，对尚未达到强暴胁迫程度的妨碍公务行为则以“社会秩序维护法”来处理，不会出现大陆这种问题，即同一个行为仅因情节不同（甚至有时措辞基本相同）而被分别规定在《刑法》和《治安管理处罚法》中，从而导致法律规定髙度竞合并出现适用上的冲突（同一个行为可能在甲地被认定为犯罪，在乙地则被认定为行政违法）。有人可能会问，若强暴胁迫的手段不严重或者检察机关基于其他公共政策的考虑决定不起诉，“社会秩序维护法”又不管，岂不会出现处罚漏洞（比相关行为的危害程度更轻的妨碍公务行为反而有“社会秩序维护法”处理）？笔者对此的一个解释是：在此种情形下，检察官可以作缓起诉处理，并要求行为人在缓起诉期间履行一些义务，比如，向被害人道歉，赔偿被害人财产或非财产损失，甚至提供社区服务等具有公益性质的义务劳动。这种附加负担的缓起诉处理可以使行为人获得法治教育和得到程序上的“惩罚”。

[30]日本1884年《违警罪即罪条例》和1907年《警察犯处罚令》均赋予警察机关拘留决定权，但在“二战”后，日本放弃了这种法律模式，1949年《轻犯罪法》改釆法院决定模式。参见李晓明：《行政刑法属性的论争及其定位》，《北方法学》2008年第4期，第28页。

[31]参见刘仁文：《论中国刑法结构之改进》，载陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第30页。

[32]秦莉：《罚金刑刑罚执行与体制构建》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/08/id/173771.shtml,2021年3月1日访问

[33]参见刘霜：《意大利的罪刑结构及其发展趋向研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第4卷），法律出版社2014年版，第404页。

[34]参见袁彬：《刑法制裁措施多元化的功能审视与结构完善》，《法学评论》2018年第4期，第74页。

[35]该条文的后半段指出，行政执法人员在紧急情况下，可以当场作出决定，但事后必须立即将案件移交法院。

[36]参见李洪雷：《我国行政拘禁制度改革应遵循的基本原则》，刘仁文主编：《废止劳教后的刑法结构完善》，社会科学文献出版社2015年版，第358-369页。

[37]参见王恩海：《治安拘留纳入刑法体系须慎重》，《上海法治报》2019年8月28 0,第B06版。

[38]参见王恩海：《治安拘留纳入刑法体系须慎重》，《上海法治报》2019年8月28 0,第B06版。

[39]转引自时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期，第108页。

[40]参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期，第117-119页。

[41]参见敦宁：《论行政拘留入刑》，《内蒙古社会科学》（汉文版）2015年第1期，第71-72页。

[42]有的原来可处以劳动教养的行为被归入了《治安管理处罚法》（处理后果的严厉性大大降低，特别是涉及剥夺人身自由的期限从原来的1年-3年降低到1日-15日），有的相关行为通过司法解释和刑法修正案被纳入到《刑法》中（由于刑法的罪刑法定原则的要求相对明确，加上，相关行为被纳入《刑法》后要经过严格的刑事诉讼程序来定罪，事实上，这种制度上的改变肯定缩小了在过去可能被处以劳动教养的行为被处罚的范围）。

[43]参见李晓明：《从中美IP/WTO第一诉谈我国的轻罪体系建构——重在两国IP保护力度的分析》，《中国法学》2007年第6期，第166-169页。

[44]对此，日本学者西原春夫曾经感慨道：“中国目前的刑法真是完美的非犯罪化”（以中国《刑法》的第13条但书“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之规定和盗窃罪要求额数较大或多次盗窃为例），“中国在法律体系上是彻底的非犯罪化”（以中国不存在真正的附属刑法为例，他认为难以想象中国像日本一样，在《大气污染防止法》《水质污染防止法》等众多的法律中规定刑罚的内容）。［日］西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲译，北京大学出版社2016年版，第193页。

[45]虽然时下有的学者主张要从刑法主观主义走向刑法客观主义，但是，笔者对这种把主客观二分甚至对立起来的思维模式并不认同。刑法上的主客观相统一原则饱含着辩证法思维的智慧，对于刑法中的具体问题，我们应当视具体情况来考虑主客观相统一的问题。若简单地强调客观主义，会催生出更多的因重视结果而忽视主观恶性的问题。

[46]时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期，第111页。

[47]参见王恩海：《治安拘留纳入刑法体系须慎重》，《上海法治报》2019年8月28日,第B06版。

[48]1996年《刑事诉讼法》曾经规定，对简易程序中法官独任审判的案件，检察官可以不出庭。该规定已被修改，现在对所有的刑事案件，人民检察院均应当派员以国家公诉人身份出庭。

[49]具体依据是《行政诉讼法》第93条的规定。笔者顺便指出，在行政公益诉讼领域，目前检察机关正在探索的公益诉讼主要针对的是，对生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等负有监督管理职责的行政机关，与本文讨论的主题关系不大。

[50]参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期，第25-27页。

[51]参见林山田：《刑罚学》（第2版），台北商务印书馆1983年版，第109页。

[52]参见徐启明：《论刑罚和行政处罚的关系与发展》，《西部法学评论》2009年第3期，第52-53页。

[53]［美］博登海默：《法理学：法律哲学与方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第279页。

[54]参见张智辉、洪流：《论让人身自由罚回归刑事司法体系》，《湘潭大学学报（社会科学版）》2018年第4期,第53-54页。

[55]参见陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案（九）〉述评》，《法律科学》2016年第4期第183页

[56]参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，《中国社会科学》2018年第10期，第104页。

[57]例如，2011年《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪以及2015年《刑法修正案（九）》规定的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪和代替考试罪三个罪的法定最高刑罚均为拘役。

[58]例如，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》对髙空抛物罪、妨害安全驾驶罪和危险作业罪等的处罚都是一年以下有期徒刑、拘役或者管制。

[59]［美］哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律岀版社2008年版，第270页。

[60]参见刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，《法商研究》2007年第5期，第41页。

[61]由于我国的《治安管理处罚法》和《刑法》在对很多违法、犯罪行为的规定上只有情节严重程度的不同而没有性质的区别，因此造成了许多评价上的竞合问题。为避免此种问题，《治安管理处罚法》中与《刑法》竞合的内容在原则上都要被纳入刑法典，但对于那些没有发生竞合的行为，则可以保留在《治安管理处罚法》和其他经济法、行政法中。

[62]参见王恩海：《治安拘留纳入刑法体系须慎重》，《上海法治报》2019年8月28日，第B06版。

[63]2021年全国两会期间，最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明指出，虽然与二十年前相比，我国审前羁押率已有大幅下降，但审前羁押率仍然太高，特别是对大量轻罪人员实行审前羁押，这显然不符合逮捕措施的制度定位。未来我国必须摒弃“够罪即捕”的习惯思维，树立“少捕慎押”的司法理念，减少不必要的审前羁押，并通过推广电子手环、非羁码等电子监控设备的应用，扩大取保候审的适用。参见王俊：《专访最高检第一检察厅厅长：挨弃“够罪即捕”，降低审前羁押率》，https://www.sohu.com/a/454382932_114988?g=0,2021年2月16日访问。

[64]笔者曾经参与过我国外交部和联合国人权高级专员办事处在北京联合举行的一个关于轻罪问题的学术研讨会（轻罪实质上就是指我国的劳动教养，只不过当时我方不同意直接针对劳动教养制度来对话），当时我国有专家就指出，劳动教养实质上是使更多的人不被贴上犯罪的标签，是对当事人有利的。联合国人权高级专员办事处所请的专家却指出，劳动教养不符合正当程序的要求，我国专家所说的和联合国所关切的不是一个层面上的事情。

[65]在最高人民检察院的检察博物馆展出的有关建国后检察机关曾经被取消的历史文献中，有一份给中央的文件指出，在当时经济困难的情况下，取消检察机关是为了给财政节流。由此可见，取消检察机关固然是当时国家法治不彰的表现，却也说明经济条件对法治确有制约作用。

[66]最高人民法院刑一庭课题组、沈亮：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，《法律适用》2016年第4期，第19页。

[67]如同我国的刑罚种类应当更加多元一样，我国的治安管理处罚种类也应当更加多元。

[68]例如，2011年的《刑法修正案（八）》对入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等行为的入罪标准不再要求达到“数额较大”，2015年的《刑法修正案（九）》对多次抢夺行为的入罪标准也不再要求达到“数额较大”。

[69]需要注意的是，这些问题并不是行政拘留人刑所带来的后果。即使行政拘留不入刑，这些问题也同样存在,行政拘留入刑只不过使这些问题更加凸显出来。

[70]张军：《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告——2020年10月15日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，《检察日报》2020年10月17日，第2版。

[71]反过来，如果刑法上的管制、缓刑等适用面愈来愈大，就会进一步凸显行政拘留这种游离于刑法之外的>“实刑”的不合理性。

[72]参见王钢：《德国近五十年刑事立法述评》，《政治与法律》2020年第3期，第95页。

[73]比如，有学者指出，刑法立法在犯罪概念定性基础上所附加的定量限制将我国的犯罪圈划定在一个较小的范围内，从根本意义上凸现了刑法谦抑的精神，在实践中产生了很好的社会效果。与我国从犯罪概念限制刑法的打击范围的做法不同，西方国家的犯罪概念中没有附加定量因素的限制，刑法典中的各类具体犯罪的定义基本上仍是建立在>“犯罪即恶行>”“犯罪是反社会行为”这样的定性分析的观念之上。因此，西方国家的犯罪圈被极度扩张，犯罪泛化倾向严重，大量的社会危害性比较轻微的行为也被纳入刑法的打击范围。参见储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，《江苏警官学院学报》2003年第2期，第53页。另有学者指出，与域外>“立法定性+司法定量”的犯罪设定模式相比，我国采取的>“既定性，又定量”的犯罪设定模式在立法阶段即已实现了对犯罪进行形式判断和实质判断的双重任务。不符合犯罪形式和实质要求的危害行为被依次剔除出了犯罪的范畴，由此即限定了我国犯罪圈的范围。在此基础之上形成的犯罪圈既保持了刑法谦抑的特性，又凸显了刑法作出最严厉的否定评价的本质功能。参见韩雪：《犯罪设定中定量因素的定位与改革》，《北京警察学院学报》2016年第1期，第1-2页。

[74]需要注意的是，本文所谓的域外刑法>“只定性、不定量”主要是从自然犯（如盗窃罪、抢夺罪、故意伤害罪等，这些犯罪全部由刑法来调整，不存在与行政处罚的衔接问题）的角度而言的，对于某些法定犯，即使在域外，立法也对构成犯罪的定量要素进行了规定（以便与相关的行政处罚相衔接）。

[75]参见刘仁文：《刑事一体化下的经济分析》，中国人民公安大学出版社2007年版，第230页。

[76]See Jorg—Martin Jehle,Criminal Justice in Germany,Federal Ministry of Justice and Consumer Protection,2015,p.9.

[77]参见葛琳：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，《国家检察官学院学报》2011年第6期，第99页。

[78]参见叶肖华：《比较法视域下的附条件不起诉制度》，《金陵法律评论》2007年第2期，第27页。

[79]根据日本《少年法》的规定，少年案件被移送家庭法院处理，而非与一般刑事案件适用同样的刑事诉讼程序。《少年法》第3条第1款即规定了由家庭裁判进行审判的三种少年类型，即犯罪的少年、不满14周岁的触犯刑罚法令的少年以及虞犯少年。参见姚建龙、孙鉴：《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》，《浙江社会科学》2017年第4期，第41页。可见，独立的少年司法体系在转处犯罪上也起到了重要的程序分流作用。

[80]也有人译为占有脱离物侵占罪（占有脱离物即脱离所有人的、处于无人占有状态之物）。日本的侵占罪分为两种：一种是委托物侵占，类似我国《刑法》中的侵占罪；另一种是占有脱离物侵占罪，占有的对象是脱离占有之物，也就是无人占有之物。我国《刑法》中的遗忘物或者埋藏物就是脱离占有之物中的两种类型，日本刑法规定得更抽象一些，直接把这类物品叫作占有脱离物，其外延更广。比如，邮递员送错的邮件，不是遗忘物，也不是埋藏物，而是占有脱离物。

[81]参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010版，第119页。

[82]比如，虽然对他人实施暴行的行为人主观恶性和人身危险性都较大，但是，由于没有造成法定的轻伤害果，所以其行为不能构成故意伤害罪。

[83]正因为如此，近年来我国刑法和刑诉法学界均不乏有提岀反思性意见的学者。比如，有的刑法学者就指出，为与积极刑法立法观之下的犯罪圈扩大趋势相匹配，立法者必须考虑建立与新设大量轻罪之趋势相契合的不起诉制度；立法者应当打造不开庭审理的刑事速裁程序，对一些行为人认罪认罚或者犯罪情节轻微的案件要精简收案程序、办案程序和庭审程序；国家应当设法降低犯罪的附随负面效应，若要确保立法上的犯罪化思路得到贯彻，则必须将刑罚的附随性惩罚措施的严厉性降下来。参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第37-39页。有刑诉法学者也指出，实体法的改革一定要与程序法的调整相结合，为应对犯罪圈的扩大，必须加快推进程序分流的设计。程序分流不仅要求对难易不同、轻重有别的案件分别适用普通程序和简易程序，而且要求简易程序的类型要多样化。参见汪海燕、付奇艺：《后劳教时代的改革径一以程序与实体的交互影响为视角》，《法学杂志》2015年第7期，第116-120页。

[84]有学者统计，我国目前的不起诉率低于2%。这种几乎将所有案件一概起诉到法院的做法即便在传统的>“重罪重刑”的刑法结构中，也未必合适，在刑法修正案大量增设轻罪的背景下，则更显不合时宜。参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第38页。

[85]2012年《刑事诉讼法》增设了未成年人附条件不起诉制度，这与暂缓起诉相类似，但它仅适用于未成年人涉嫌《刑法》分则第四章、第五章、第六章所规定的犯罪且可能被判处的刑罚为1年以下有期徒刑的情形。

[86]2018年《刑事诉讼法》新增了认罪认罚特殊不起诉制度，即犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，犯罪疑人有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对数罪中的一项或者多项罪行不起诉。

[87]过去司法机关对刑事被害人和加害人的调解仅限于在部分自诉案件中，而且要到法庭审理阶段才可进行调解，现在扩大到《刑事诉讼法》第288条规定的部分公诉案件，且公安机关、人民检察院、人民法院均可主持调解。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提岀从宽处理的建议，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，对于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的案件，人民检察院可以作出不起诉决定，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

[88]当然，随着对刑事诉讼过滤机制的强化，健全对相关环节的监督机制自是题中之义，这也是域外的经验教训。参见阎立国：《中德刑事案件不起诉制度比较研究》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view,asp?no=1105,2020年8月30日访问。

[89]参见陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版，第80页；左卫民等：《简易刑事程序研究》法律出版社2005年版，第83-85页。

[90]2020年，检察机关携手公安机关、人民法院该用尽用、规范适用认罪认罚从宽制度，使该制度在刑事案件中的适用率超过85%,量刑建议釆纳率接近95%,一审服判率超过95%,高出其他刑事案件21.7个百分点。参见张军：《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告——2020年10月15日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，《检察日报》2020年10月17日，第2版。

[91]参见刘仁文：《刑事一体化下的经济分析》，中国人民公安大学出版社2007年版，第259页。

[92]参见叶青、韩东成：《轻罪刑事政策下认罪认罚从宽制度的司法适用程序若干问题研究》，《中国刑事法杂志》2020年第5期，第105-106页。

[93]据有关学者对危险驾驶罪的研究，在刑罚之外的其他附随性不利后果除了被吊销机动车驾驶证等行政处罚外，还包括至少30余种的资格禁止类和资格丧失类的不利后果。参见刘玉江：《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》，《江苏警官学院学报》2011年第3期，第7-9页。

[94]陈志军：《轻微犯罪立法的反思与完善》，《国家检察官学院学报》2018年第3期，第75页。

[95]转引自陈志军：《轻微犯罪立法的反思与完善》，《国家检察官学院学报》2018年第3期，第73页。

[96]参见薛应军：《最高检发布2019年检察机关主要办案数据》，《民主与法制时报》2020年6月4日，第1版。

[97]参见王敏远：《“醉驾”型危险驾驶罪综合治理的实证研究——以浙江省司法实践为研究样本》，《法学》2020年第3期，第114页。

[98]不幸的是，现在前科效应在实践中反而有扩大的趋势，比如，人们出国留学办理护照都要开具无违法犯罪记录的证明。这样一来，不仅犯罪记录，而且连违法记录也成为一种>“前科”。

[99]2019年《预防未成年人犯罪法（修订草案）》最初的征求意见稿曾将收容教养司法化写入草案，最后通过的法案则彻底废除了收容教养制度。不过，该法规定的专门矫治教育措施仍然带有一定程度的剥夺人身自由的性质，这一措施未来在实践中应当如何被规范适用仍然值得认真研究。

 

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。

来源：原载《法制与社会发展》2021年第5期，发表时略有删节，此为完整版。