2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（下称《意见》）。这是资本市场历史上首次以中办、国办名义联合印发此类专门文件，层级之高、力度之大前所未有，被认为是当前和今后一个时期全方位加强和改进证券监管执法工作的行动纲领。《意见》第五部分专门就进一步加强跨境监管执法司法协作作出规定，从加强跨境监管合作、加强中概股监管、建立健全资本市场法律域外适用制度三个方面提出具体意见，体现了坚持统筹推进国内法治和涉外法治这一时代要求，为应对和解决当前跨境监管执法司法协作中的重大、紧迫问题提供了重要指南。

加强跨境监管合作

《意见》提出，完善数据安全、跨境数据流动、涉密信息管理等相关法律法规，压实境外上市公司信息安全主体责任；坚持依法和对等原则，进一步深化跨境审计监管合作。

强化境外上市公司数据安全管理是适应现实需求和符合国际惯例的负责之举。2021年6月10日通过、9月1日起施行的《中华人民共和国数据安全法》明确规定，坚持总体国家安全观，建立健全数据安全治理体系，提高数据安全保障能力；建立数据安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查。跨境数据流动由于涉及不同国家、不同法域、不同制度，其间蕴含的安全隐忧和风险隐患尤需高度重视。事实上，无论美国还是欧盟，对于数据跨境流动均有严格细致的规制措施。《意见》相关要求，既是我国开展数据安全治理的内在要求，也符合当前国际惯例与趋势。2021年7月10日，国家互联网信息办公室发布的《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》对跨境上市企业提出了更严格的信息审查要求，也体现了对《意见》相关要求的进一步落实。监管机构强化对境外上市公司数据安全的要求，既是当前形势下维护国家安全的需要，也可以促进中企在境外上市前更加审慎地进行相关安排，减少因上市地信息披露要求与境内安全、保密等规定之间的潜在冲突而给公司运营造成的不确定性，是对海外投资者的负责之举。

跨境审计监管合作是当前中美证券跨境监管合作中亟待突破的关键节点。早在2020年4月，美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission, SEC）就发布专题公告称，美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board, PCAOB）无法在中国对审计工作底稿进行检查，从而无法对相关上市公司的信息披露进行交叉核验。2020年12月签署生效的《外国公司问责法》进一步规定，如果 PCAOB连续3年无法审查在美上市外国公司的会计师事务所及其审计底稿，就将终止其上市。

跨境审计监管合作需要美方克服偏见。《中华人民共和国证券法》第177条规定：“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”该条规定虽然对境外监管机构在境内调查取证和获取资料有所限制，但“直接”和“擅自”这两个限定语足以表明，中方并未拒绝监管合作或信息提供。上述法律要求的实质是，审计工作底稿等信息交换应通过监管合作渠道进行，而不是由上市地监管机构单方面适用其国内法。这才是尊重彼此主权、符合国际惯例的恰当做法。事实上，近年来我国证监会已经依据国际证监会组织《关于咨询、合作与信息交换的多边备忘录》，以及2013年中国财政部和证监会与 PCAOB签署的执法合作备忘录，向美方提交了多家在美上市公司的审计工作底稿，并多次向PCAOB提出对相关会计师事务所开展联合检查的具体方案建议。

美方还应避免将证券监管问题政治化。《外国公司问责法》的出台，本身就是以个别事件为由，无视既往监管默契、明显针对中国企业的打压行为。2021年6月22日，美国国会参议院又一致通过所谓《加速外国公司问责法案》，将PCAOB审查在美上市外国公司的会计师事务所及其审计底稿的最后期限缩短为2年。该法案虽然尚未有进一步进展，但所释放的信号颇为负面。目前，中美双方关于跨境审计监管合作的沟通仍在继续，对于中方而言，“坚持依法和对等原则，进一步深化合作”的主基调没有改变。而在加强境外上市相关保密和档案管理工作的基础上，如何在实操层面拓展跨境审计监管合作的选项和空间，可成为中美跨境监管协作下一步的重点。

加强中概股监管

《意见》提出，切实采取措施做好中概股公司风险及突发情况应对，推进相关监管制度体系建设。修改国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定，明确境内行业主管和监管部门职责，加强跨部门监管协同。

当前，在美中概股面临信任危机和监管压力。2010年以来，中概股在金融危机后逐步回暖，但却频频遭受做空机构狙击，部分企业或面临集体诉讼或被交易所停牌/摘牌。2020年，瑞幸咖啡财务造假引发新一轮中概股信任危机，而后续《外国公司问责法》的出台也加剧了在美中概股的退市压力。美国资本市场长期实行注册制，以信息披露为中心构建整个证券监管体系，要求证券发行人提供关于证券发行本身以及同证券发行有关的一切信息，并在完成发行上市后持续进行信息披露，确保相关信息的真实、准确、全面和及时。中概股是境外上市，但公司生产经营主要是在国内，在公司运营、信息披露方面面临天然的挑战，不排除部分在美中概股并不重视定期报告和重大信息披露，甚至出现关键信息的隐瞒与造假。近来，美国证券监管机构也在不断提高在美上市外国公司的信息披露要求。

与中概股相联系的协议控制方式亟待明确法律地位。部分中资企业为绕过相关领域外资准入限制、实现海外上市筹资，创设出“可变利益实体”（VIE）结构来规避监管。在这一安排下，一家中国境内运营公司在开曼群岛等其他司法辖区设立一家离岸壳公司，壳公司与境内运营公司签订服务协议及其他协议（一般称之为“协议控制”），然后在境外证券交易所发行股票。虽然壳公司在境内运营公司中没有股权，但就会计要求而言，壳公司能够将运营公司合并到其财务报表中。协议控制模式是否属于外商投资的一种形式，目前国内相关法律法规未予明确规定，使得掌握境内运营公司控制权的海外壳公司在相当程度上游离于境内监管之外。2015年商务部公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）曾尝试将协议控制明确规定为外商投资的一种形式，在《外国投资法》生效后，以协议控制方式进行的投资适用该法；对于《外国投资法》生效前既存的以协议控制方式进行的投资，如在该法生效后仍属禁止或限制外国投资领域，《征求意见稿》列举了协议控制备案（境外壳公司向外商投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构）、协议控制审批（境外壳公司向外商投资主管部门申报其受中国投资者实际控制病并获后者认定的，可继续保留协议控制结构）、外资准入审批（境外壳公司应向外商投资主管部门申请准入许可，由后者综合考虑实际控制人等因素作出决定）三种可能的处理方式，并表示将进一步研究后提出处理建议。但由于所涉情况较为复杂，特别是业内对于“存量”协议控制应当如何处理存在分歧，2019年正式通过的《中华人民共和国外商投资法》并未专门就协议控制作出规定，而只是以“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”（第2条第2款第4项）这样一个兜底条款呈现，协议控制的法律地位尚待进一步明确。此次《意见》提出推进中概股相关监管制度体系建设、明确境内行业主管和监管部门职责、加强跨部门监管协同，在笔者看来，对于协议控制的法律“身份”及其监管归属予以明确，应当作为其中一项重要内容。

中概股的协议控制方式近来也受到海外监管者重点关注。SEC主席2021年7月30日发布声明，要求与中国境内运营公司有关的离岸壳公司在美上市前披露更多信息，包括明确披露投资者购买的不是一家中国运营公司的股票，而是一家与相关运营公司订有服务协议的壳公司的股票；清晰区分对壳公司管理服务的描述与对中国运营公司的描述；提供详细财务信息，包括量化指标，以便投资者了解两者之间的财务关系；明确披露中国运营公司是否曾被中国主管机关准许或不予准许在美上市，以及此种准许被撤销的风险。SEC此举固然有其政治背景和价值偏好，但就加强中概股监管、保护相关投资者合法权益而言，中美两国监管机构的关切和诉求存在交集。

建立健全资本市场法律域外适用制度

《意见》还提出，建立健全资本市场法律域外适用制度，加强资本市场涉外审判工作，推动境外国家、地区与我国对司法判决的相互承认与执行。

要细化我国证券法域外适用的具体制度和配套规则。法律域外适用是一国国内法律效力和管辖权在域外的延伸，本身是国家主权的一种体现和行使方式。例如在我国反垄断法领域，域外适用的相关规定和实践案例久已有之。2019年最新修订的《中华人民共和国证券法》第2条第4款明确规定，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任”，在立法层面将我国证券法的适用扩展到域外。但具体如何适用、监管部门和司法机关如何域外行使执法管辖权和司法管辖权，则尚未明确。为此，《意见》明确要求抓紧制定证券法有关域外适用条款的司法解释和配套规则，细化法律域外适用具体条件，明确执法程序、证据效力等事项。与此同时，法律域外适用需要符合国际法和国际关系基本准则，在合理、公允的基础上进行，否则就会沦为任性而为的司法霸凌主义。而在实操层面，证券法域外适用的成功进行，也有赖于取证、送达、执行等相关制度和机制的配合。就此而言，推动境外国家、地区与我国对司法判决的相互承认与执行，正是证券法域外适用的题中应有之义。

要明确我国证券法域外适用的触发标准。证券法域外适用的一个先决问题，是其适用条件或者说触发标准。换言之，在满足何种条件或标准时，监管机构和司法机关可以对相关域外事项和行为启动执法、司法程序？美国历来有证券法域外适用的传统，其联邦法院在长期实践中形成了“效果标准”和“行为标准”两项标准，并在2010年《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》中得到确认和重申。根据该法第929P(b)条（“联邦证券法反欺诈条款的域外管辖权”），“效果标准”是指若某项行为发生在美国境外，但在美国境内产生可预见的重大效果（foreseeable substantial effect），则美国法院有权管辖；“行为标准”则是指若某项行为发生在美国境内且是促成违法的重要步骤，那么即使证券交易发生在美国境外且仅包括外国投资者，美国法院也有权管辖。

与美国在司法实践中逐步形成证券法域外适用条件并由立法加以确认不同，我国遵循传统的立法先行模式，此前并无证券法域外适用的实践案例。从上述《证券法》第2条第4款的规定看，与美国的“效果标准”大体一致。但无论是“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”还是“损害境内投资者合法权益”，都是较为宏观和宽泛的表述，需要进一步细化，否则易于导致执法和司法部门要么因为缺乏明晰指引而束手束脚，要么因为裁量空间巨大而过度管辖。例如，是任何“损害境内投资者合法权益”的境外证券发行和交易行为都可以触发我国证券法的域外适用，还是要有范围、程度上的某种限定和区分？在这方面，上述“可预见的重大效果”标准可以提供一定参考和借鉴。

值得一提的是，证券法域外适用并非多多益善，而是要基于一国执法司法能力、资源等多方面因素，作出恰如其分的设计和安排。此外，国际礼让也是一项值得注意的重要原则，有必要通过条约、协定、国际组织等方式和渠道，加强与其他国家和地区的协调，缓解证券法域外适用可能带来的管辖权冲突。

作者：廖凡，中国社会科学院国际合作局副局长、研究员。

来源：《中国外汇》2021年第16期。