摘要：在张家山汉简《奏谳书》所载“解娶亡人为妻”案中，当事人按律应处以“黥为城旦”之刑，但因其之前曾受黥刑与劓刑，故而最终所处刑罚变为“斩左趾为城旦”。从此案出发，可以对秦及汉初的“斩趾”之刑细加琢磨。一般情况下，斩趾刑在秦及汉初的律令体系中不能单独适用，而是需要与徒刑构成复合刑罚，且在复合刑罚中处于从属地位。这一制度渊源自先秦以肉刑之人服劳役的传统，但与先秦以肉刑为主刑的情况大不相同。先秦至秦代，肉刑的地位不断下降，并最终在秦人的律令体系中丧失了主刑地位，成为依附于徒刑的刑罚。这主要是因为秦人需要保留具有行动力的人口维持耕战政策。肉刑地位下降的趋势也为汉代所继承，并最终产生了汉文帝废除肉刑的刑制改革。

关键词：斩趾；复合刑罚；肉刑；徒刑

“刖刑”作为上古五刑之一，为人所熟知。在古代文献中，“刖”又被称为“剕”“膑”“兀”等，均是残断肢体之意。根据文献所载，“刖刑”在先秦时期作为主刑之一广泛存在，适用甚广，以至《左传簚昭公三年》有“屦贱踊贵”之语。在秦及汉初，这种断肢之刑被称为“斩趾”，且多与城旦舂刑相结合，称作“斩为城旦”。其作为刑罚，至汉文帝刑制改革废除肉刑之后才几近消亡。

关于秦及汉初的“斩趾”之刑，历来多有讨论，但其中一些问题因材料所限，至今未有定论。本文拟从张家山247号汉墓所出《奏谳书》中的案例四“解娶亡人为妻”案出发，结合相关的出土文献与传世文献，详细梳理与讨论“斩趾”之刑在秦及汉初刑罚体系中的具体样态，并就其自前代开始的源流演变进行思考。

在展开讨论之前，有必要首先就本文中刑罚的概念进行界定。先秦秦汉时期的法律体系与今日并不相同，故而本文所言的刑罚自然与当代基于西方法学体系的刑罚概念有所区别。本文所言的刑罚，是指国家为了惩治犯罪之人，而长期、稳定使用的处罚方式。

一、引言：“解娶亡人为妻”案述略

湖北张家山247号汉墓所出的西汉早期法律文献《二年律令》与《奏谳书》对于秦汉法制史的研究意义重大，其中的《奏谳书》记录了若干东周至西汉初期的案例。《奏谳书》中的案例四即西汉初期的“解娶亡人为妻案”，为我们了解秦及汉初的“斩趾”之刑提供了宝贵的材料。

“解娶亡人为妻案”简文及案情大略如下：

胡丞憙敢谳之。十二月壬申，大夫诣女子符，告亡。符曰：诚亡，诈自以为未有名数，以令自占书名数，为大夫明隶，明嫁符隐官解妻，弗告亡，它如。解曰：符有名数明所，解以为毋恢人也，取（娶）以为妻，不智（知）前亡乃后为明隶，它如符。诘解：符虽有名数明所，而实亡人也。律：取（娶）亡人为妻，黥为城旦，弗智（知），非有减也。解虽弗智（知），当以取（娶）亡人为妻论，何解？解曰：罪，毋解。明言如符、解。

大夫状告女子符逃亡。在官府讯问过程中，符承认自己确系逃亡，并在逃亡后自占名数为大夫明之隶妾，且由大夫明嫁予隐官解为妻。符并未告知其夫解自己系逃亡之人。解的供述与此相同，认为自己在娶符为妻之时并不知晓其为逃亡之人。在官府告知解，按照律令的规定，虽然他并不知晓自己的妻子为逃亡之人，但仍需要论罪之后，解承认了自己的罪行。大夫明的供述亦与符、解相同。

在此之后，因为官吏对于解的定罪量刑无法达成一致意见，故而向上级请示应当如何处理：

问：解故黥劓，它如辞。鞫：符亡，诈自占书名数，解取（娶）为妻，不智（知）其亡，审。疑解罪，系，它县论，敢谳之。吏议：符有数明所，明嫁为解妻，解不智（知）其亡，不当论。或曰：符虽已诈书名数，实亡人也。解虽不智（知）其请（情），当以取（娶）亡人为妻论，斩左止（趾）为城旦。廷报曰：取（娶）亡人为妻论之，律白，不当谳。

依照律令，解因为娶亡人为妻这一行为而需受到刑罚，但其量刑则经过了一番争论，具体过程如下：

首先，娶亡人为妻这一行为确实触犯刑律，且与知情与否无关。其触犯的律条便是简文中所谓的“律：娶亡人为妻，黥为城旦，弗知，非有减也”。该条律文的原文见于《二年律令》简168至169，律文为“娶人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，娶及所娶，为媒者知其情，皆黥以为城旦舂……弗知者不”。可以看到，不管是娶亡人还是嫁给亡人，无论事前是否知情，均需“黥以为城旦舂”。故而解虽然事前并不知道符为亡人，但仍需要按照娶亡人为妻罪论处（“解虽弗知，当以娶亡人为妻论”）。

其次，娶亡人为妻罪应当处以的刑罚是“黥以为城旦舂”，即在施以黥刑的同时成为城旦舂，以服劳役。然而，因为解在之前已经因他事受过黥刑与劓刑（“解故黥劓”），故而无法再受黥刑。基于此，地方官员对于解的量刑产生了争议：一派直接否定了律令的规定，认为解不知情，不当论罪（“解不知其亡，不当论”）；另一派则坚持解应以娶亡人为妻罪论处，并认为所处刑罚应为“斩左趾为城旦”。两派意见难以达成一致，故而向上级请示。

显然，第一种意见不符合律令的规定，无须多言。第二种意见则在解已受过黥劓二刑的基础之上，要求对其处以“斩左趾为城旦”之刑。这一意见根据何在？《二年律令》简88记载了如下律条：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左趾，斩左趾者斩右趾，斩右趾者腐之。”这一律文应当是第二种处理意见的法律依据，即若有罪当处以黥刑，而之前已被黥者，则改黥为劓，若已黥劓，则斩左趾，依次以律条所列顺序类推。

最后，上级机关的回复（“廷报”）也确定了第二种处理意见的正确性，认为律令规定非常清楚，根本不需要请示即可定罪（“娶亡人为妻论之，律白，不当谳”）。

在该案中，“黥”“劓”“斩左趾”这三项肉刑是由轻到重逐渐增加的。解依照律令，本身需要被处的刑罚是“黥为城旦舂”，但因为之前已被处过“黥”与“劓”，故而肉刑升级为“斩左趾”。由此可见，“斩趾之刑”在秦及汉初的刑罚之中，属于较重的肉刑，且在适用之时似乎较为复杂。那么，在秦及汉初的律令体系之中，这一刑罚具体是如何适用的呢？

二、秦及汉初的附加刑：斩趾之刑

秦及汉初的“斩趾”之刑，渊源自先秦时期的“刖刑”，可分为“斩左趾”与“斩右趾”两种。其具体适用，与秦及汉初律令体系中的复合刑罚制度密切相关。

（一）法律规定和适用：“斩左趾”与“斩右趾”

1.斩左趾

律令系统中的斩趾之刑，以“斩左趾”为主。沈家本云“古者之刖，初犯刖左足，复犯刖右足”。秦及汉初律令的规定与此相合，处以斩趾之刑的时候，首先是“斩左趾”。

“斩左趾”之时，根据被处刑之人的不同身份，处理方式也会有所区别。简而言之，对于私人奴婢，“斩左趾”可以单独适用；而对于一般主体，“斩左趾”则需与城旦舂之刑构成复合刑罚方可适用。

（1）私人奴婢

根据秦及汉初律令的规定，私人所有的奴婢在被处以肉刑之后，会被交还主人。这些肉刑之中便包含有“斩左趾”。

奴婢系城旦舂而去亡者，系六岁者，黥其颜頯；系八岁者，斩左止（趾），系十岁、十二岁者，城旦黥之，皆畀其主。

奴婢自讼不审，斩奴左止（趾），黥婢颜頯，畀其主。

处罚私人奴婢之时可以单独适用肉刑，在律令体系当中属于特例。一般情况之下，肉刑多与徒刑结合，作为复合刑出现在刑罚体系中。

至于私人奴婢可以单独适用肉刑的原因，当是为了保护其主人的权益。若对奴婢处以徒刑，则其身份会变为国家的刑徒，需要向国家服役，这样势必会使奴婢主人的权益受到损害。正因为如此，奴婢在刑罚当中才会成为特殊主体，不适用徒刑，而单独适用包括“斩左趾”在内的肉刑。

（2）一般主体

根据笔者所见材料，除了私人奴婢之外，其他一般主体在被处以“斩左趾”的同时，几乎一定伴随着城旦之刑。亦即斩趾之刑只能与徒刑构成复合刑罚，而不得单独适用于一般主体。

对于这一点，简牍之中唯有一处例外，即龙岗秦简2号简所载如下条文。

窦出入及无符传而阑入门者，斩其男子左趾，女【子】在这条律文中，规定了对私自进入禁苑者应处的刑罚。其中，男子应处的刑罚为“斩其左趾”，只言斩趾，而未言当为城旦。这或可认为是“斩左趾为城旦”的省略。

秦及汉初，肉刑多与徒刑相结合成为复合刑罚。有的学者认为，“黥”是复合刑罚中肉刑的基本刑，而包括斩趾之刑在内的其他肉刑只不过是在“黥”的基础上累积增加的刑罚而已。但是梳理简牍所载相关材料可以发现，事实似乎并非如此。“斩左趾”与“城旦”的复合刑罚，既可用为已被刑为城旦之人的累加刑，也可直接用于之前无罪的一般人。

关于累加刑，前文“解娶亡人为妻案”所依据的是《二年律令》简88，“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左趾，斩左趾者斩右趾，斩右趾者腐之”。该律文规定了犯黥罪之人，若之前已经被黥，便在黥的基础之上，依次以其他肉刑抵当新犯的黥罪。与此类似的累加方式亦见于秦律，如《岳麓书院藏秦简（五）》简177“道故塞徼外蛮夷来盗略人而得者，黥（劓）斩其左止（趾）以为城旦”，“斩左趾”与“劓”与“黥”结合，最终的刑罚是“黥劓斩其左趾以为城旦”；又如，《睡虎地秦简·法律答问》简1简2：

“害盗别徼而盗，加罪之。”何谓“加罪”？五人盗，赃一钱以上，斩左止（趾），又黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。求盗比此。

此例中，“斩左趾”与“劓”均是基于“黥为城旦”的累加刑。据此，我们可以推知《睡虎地秦简·法律答问》简125至简126“斩左趾”亦是累加刑：

“将司人而亡，能自捕及亲所知为捕，除无罪；已刑者处隐官。”何罪得“处隐官”？群盗赦为庶人，将盗械囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止（趾）为城旦，后自捕所亡，是谓“处隐官”。它罪比群盗者皆如此。

对于被赦免的群盗，若其押送罪犯而致被押送者逃亡，则会“以故罪论，斩左趾为城旦”。“以故罪论”表明此处的刑罚是基于群盗罪，而根据上引《法律答问》简1至简2的记载，“五人盗，赃一钱以上，斩左趾，又黥以为城旦”，群盗所当之刑罚中有“斩左趾”者，正是“斩左趾，又黥以为城旦”。故而，简125至简126当中的“斩左趾为城旦”应当是“斩左趾，又黥以为城旦”的简称。

“斩左趾”与“城旦”的复合刑罚，也可适用于之前无罪的一般人。上述《二年律令》简88的表述并无排他性，换言之，条文只是规定黥之外的其余肉刑可以作为累加刑，而并没有说它们只能作为累加刑。“斩左趾”与“城旦”的复合刑罚直接适用于一般主体，简牍之中不乏其例。

鞫狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。

强略人以为妻及助者，斩左止（趾）以为城旦。

御史言，越塞阑关，论未有令。请阑出入塞之津关，黥为城旦舂；越塞，斩左止（趾）为城旦；吏卒主者弗得，赎耐；令、丞、令史罚金四两。

以上三例，均是对犯罪者直接处以“斩左趾为城旦”的刑罚。由此可证“斩左趾为城旦”可以直接适用于无罪者，而并非一定是基于“黥为城旦”的累加刑。

2.斩右趾

沈家本云“古者之刖，初犯刖左足，复犯刖右足”，若其所论属实，则只有当事人已经被“斩左趾”的情况下，才可适用“斩右趾”。以现有文献观之，沈家本之论应无太大问题。

史籍中“斩右趾”出现并不多，《汉书·刑法志》载文帝废肉刑时曾有提及。

臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。

由此可见，在废肉刑之前，“斩右趾”确实存在，且其严重程度超过了“斩左趾”，亦可从侧面证实沈家本所言。

出土文献之中，“斩右趾”出现的次数同样有限，目前所见明言“斩右趾”的仅一例：

有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左趾，斩左趾者斩右趾，斩右趾者腐之。

本条是关于肉刑等级的一般规定，上文已屡次提及。可以看到，之前已经被“斩左趾”之人，再犯罪才会被“斩右趾”，更进一步证明了沈家本之言。

这种断肢之时先断左再断右的顺序，在秦汉之前便已出现，《韩非子·和氏》载有著名的卞和之事。

楚人和氏得玉璞楚山中，奉而献之厉王，厉王使玉人相之，玉人曰：“石也。”王以和为诳，而刖其左足。及厉王薨，武王即位，和又奉其璞而献之武王，武王使玉人相之，又曰“石也”，王又以和为诳，而刖其右足。

楚人卞和献玉于两代楚王，楚王均认为卞和是用石头欺骗他们，故而对其施以刖刑。在这里，“刖右足”是在卞和被“刖左足”之后施行的。

“斩右趾”当与“斩左趾”一样，大多数情况下与“城旦”构成复合刑罚。二者在律令之中可统称为“斩为城旦”，如《岳麓书院藏秦简（四）》简232“狱校律曰：略妻及奴骚悍，斩为城旦，当输者，谨将之，勿庸（用）传。到输所乃传之”。

另外，“斩右趾”在汉文帝废肉刑之后，至景帝时或又曾作为减死之刑出现。《三国志·魏书·钟繇传》载钟繇于太和年间的上书，主张恢复景帝时的规定，云“使如孝景之令，其当弃巿，欲斩右趾者许之”。

（二）复合刑罚及其实例：“斩趾之刑”在刑罚体系中的地位

如上所述，在秦及汉初的律令体系之中，除犯罪主体是私人奴婢的情况外，“斩趾之刑”并不单独适用，而是与徒刑组合成为复合刑出现在刑罚体系之中。那么，由斩趾之刑构成的复合刑在刑罚体系中居于何种地位呢？

1.秦及汉初的复合刑罚

秦及汉初的复合刑罚是刑徒身份（或称徒刑）与肉刑、耐刑相结合的刑罚，其在刑罚体系中的排序，以刑徒身份为大的基准，而附之以肉刑进一步细分刑级。在这一时期，刑徒身份主要有四种，即城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇。

在律令之中，复合刑罚的表述形式比较固定。若将肉刑表示为“A”，刑徒表示为“B”，则其表述形式多为“A为B”，例如律文当中常见的“黥为城旦舂”。此外，肉刑也可以被泛称为“刑”。

肉刑在与刑徒身份构成复合刑罚之时，一般只与“城旦舂”组成复合刑罚。虽然“刑”与“鬼薪白粲”“隶臣妾”结合的例子在简牍当中也有出现，但均具有特殊性。目前所见“刑”与“鬼薪白粲”“隶臣妾”组合的，主要有以下几例。

何谓“家罪”？父子同居，杀伤父臣妾、畜产及盗之，父已死，或告，勿听，是谓“家罪”。有收当耐未断，以当刑隶臣罪诬告人，是谓“当刑隶臣”。

“葆子狱未断而诬告人，其罪当刑为隶臣，勿刑，行其耐，又系城旦六岁”。何谓“当刑为隶臣”？“葆子□□未断而诬告人，其罪当刑城旦，耐以为鬼薪而鋈足”。籍葆子之谓也。有收当耐未断，以当刑隶臣诬告人，是谓当刑隶臣。

“葆子狱未断而诬告人，其罪当刑鬼薪，勿刑，行其耐，又系城旦六岁”。何谓“当刑为鬼薪”？当耐为鬼薪未断，以当刑隶臣及完城旦诬告人，是谓“当刑鬼薪”。

可以看到，以上三例之中的“刑为隶臣”“刑为鬼薪”均出现于《法律答问》中，是需要专门解释的对象，这本身便说明了它们的特殊性。

2.复合刑罚中的“斩趾之刑”

肉刑与“城旦”组成复合刑罚之后，根据肉刑种类的不同，又可以构成数个不同的刑罚。秦及汉初律令之中的肉刑，主要有“黥”“劓”“斩左趾”“斩右趾”四种。这四者皆可与“城旦”组成复合刑罚，根据下列条文可知其轻重序列：

有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者腐之。

“黥”为最轻的肉刑，之后依次是“劓”“斩左趾”“斩右趾”与“腐”。

由此可见，“斩趾之刑”在复合刑罚之中，重于“黥”与“劓”，而在斩趾刑之中，“斩左趾”则较“斩右趾”为轻。

3.考古所见“斩趾之刑”实例

“斩趾之刑”不仅见于文献，在考古之中也有实例发现。秦之斩趾刑的考古发现，目前主要见于两处，分别是陕西省秦始皇陵西侧赵背村秦刑徒墓与湖北省云梦龙岗秦墓。

（1）陕西省秦始皇陵西侧赵背户村秦刑徒墓

1979年，在秦始皇陵西侧的赵背户村发现了修陵人墓地。在赵背户村，共清理发掘了32座秦墓，清理出了100具骨架，其中6具有残缺。

在这6具残缺的骨架之中，有的“胫骨和腓骨断折， 似为刀斩所致”，有的“下肢缺胫骨、腓骨和双脚的骨骼”，还有的“下肢股骨仅残存上段”。考古报告中认为他们“显然是受刑而死”，其所受之刑，便当是斩趾之刑了。

考古报告中认为，赵背户村出土之骨架，生前的身份均为营建帝陵的刑徒。虽然一些学者有不同的意见，但其身份为修建始皇帝陵墓之人应该是没有错的。对于修陵人，《史记·秦始皇本纪》有如下记载：

作宫阿房，故天下谓之阿房宫。隐宫、徒刑者七十余万人，乃分作阿房宫，或作骊山。

根据本条记载，参与营建始皇帝陵与阿房宫的是“隐宫、徒刑者七十余万人”。而此处的“隐宫”当为“隐官”之误，故而参与营建之人应当是“隐官”与“刑徒”。

“隐官”在秦汉律令之中，是受过肉刑的刑徒或奴婢被赦免之后的身份，其地位近似而略低于庶人。《睡虎地秦简·法律答问》简125云“将司人而亡，能自捕及亲所知为捕，除无罪；已刑者处隐官”、《二年律令》简163云“主死若有罪，以私属为庶人，刑者以为隐官”均可为证。

赵背户村墓葬当中的修陵人，其身份如《史记·秦始皇本纪》所言，当为“隐官、刑徒”。隐官一定是受过肉刑之人，刑徒之中也会有不少受肉刑之人，赵背户村出土的下肢残缺的骨架，应是其中受到“斩趾”刑的修陵人遗骸。

（2）湖北省云梦龙岗秦墓

1989年，在对云梦龙岗秦汉墓地的发掘之中，发现了一座秦代墓葬M6。M6发现有竹简、木牍等物，其中的竹简便是有名的龙岗秦简。M6的墓主“棺内唯见墓主上半身骸迹，不见其下肢骨痕”，疑在生前遭受了斩趾之刑。

M6墓出土有一件木牍，其内容如下：

鞫之：辟死，论不当为城旦。吏论：失者，已坐以论。九月丙申，沙羡丞甲、史丙，免辟死为庶人。令自尚也。

这应当是一件阳间写给阴间的文书，由沙羡丞、史发往地下。文书当中免除了死者“辟死”生前的城旦身份，将其免为庶人（“论不当为城旦”“免辟死为庶人”）。这种由阳间发往阴间的文书在秦汉时期并不少见，江陵凤凰山168号墓与江陵高台18号墓均有发现。

“辟死”应是墓主，其生前身份为城旦，且遭受了斩趾之刑。这种情形应是秦律令中所说的“刑为城旦”。这也符合斩趾之刑当与城旦组成复合刑罚的事实。

三、由“刖”至“斩趾”：断肢之刑的演变与肉刑地位的降低

明确了秦及汉初“斩趾”之刑的具体样态之后，我们不禁会产生这样的疑问：先秦之时的断肢之刑“刖刑”是作为主刑存在的，而秦及汉初的断肢之刑“斩趾”则多以复合刑罚的方式出现，且依附于徒刑。在由“刖”至“斩趾”的发展过程之中，断肢之刑为何会产生这样的演变？

（一）从自由民到刑徒：受刑之后的身份变化

秦及汉初的“斩趾”刑，伴随着受刑人的身份变为“城旦”。换言之，此时的被断肢之人身份会降为刑徒。这种受刑之人身份的变化是由先秦时代发展与演变而来的。

1.秦以前“刖人”的身份

在秦代之前，受到了刖刑的“刖人”身份主要有两种：第一种与秦之刑徒类似，是服劳役之人；第二种则接近自由民。

（1）服劳役之人

《周礼·秋官·掌戮》有云“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积”，记载了受肉刑之人应服的劳役。其中，受刖者应服之劳役为“守囿”。《周礼·天官·阍人》云“阍人：王宫每门四人，囿游亦如之”，故而刖者所作之劳役当为守门一类。当然，刖者所守之门应该并不局限于苑囿之门，受诸种肉刑之人所服的劳役应该也不像《周礼》所载的那样泾渭分明，实际情况应该更加灵活。

关于刖者守门，在文献中有不少记载。例如《韩非子·内储说下》所载齐国刖跪之事。

齐中大夫有夷射者，御饮于王，醉甚而出，倚于郎门，门者刖跪请曰：“足下无意赐之余沥乎？”夷射曰：“叱去！刑余之人，何事乃敢乞饮长者？”刖跪走退，及夷射去，刖跪因捐水郎门溜下，类溺者之状。明日，王出而诃之曰：“谁溺于是？”刖跪对曰：“臣不见也，虽然，昨日中大夫夷射立于此。”王因诛夷射而杀之。

齐国中大夫夷射因斥责了守门的刖者，而被刖者进谗言，并最终被诛杀。在这则记载中，可以看到刖者的职责就是守门。类似的记载还有不少，如《韩非子·外储说左下》载孔子弟子子皋之事，云“子皋为狱吏，刖人足，所刖者守门”。

刖者守门不只见诸文献，在青铜器当中同样存在刖者守门的形象。目前所见铸有刖者守门人形象的青铜器一共有6件，分别为故宫博物院藏刖刑守门铜鬲、旅顺博物馆藏刖刑守门铜鬲、陕西扶风一号窖藏出土的1件青铜方鼎、陕西宝鸡茹家庄西周青铜器窖藏坑出土的1件铜鼎、内蒙古宁城小黑石沟M8501出土的1件刖刑守门奴隶方鼎以及1989年山西闻喜上郭M7出土的“刖人守囿铜挽车”。6件铜器均属西周时期。在这6件青铜器之上，生动地铸造出了刖者守门的形象。

（2）自由民

先秦时期的刖者，除了服劳役者之外，还有一种可能的身份，即自由民。换言之，先秦时期的刖者不一定必须服劳役。

《庄子·德充符》之中，有记兀者（“兀”与“刖”同义）申徒嘉之事。

申徒嘉，兀者也，而与郑子产同师于伯昏无人……申徒嘉曰：“自状其过以不当亡者众，不状其过以不当存者寡。知不可奈何而安之若命，惟有德者能之。游于羿之彀中，中央者，中地也，然而不中者，命也。人以其全足笑吾不全足者多矣。我怫然而怒，而适先生之所，则废然而反……”

这则资料记载了名为申徒嘉的兀者，即受刖之人，与郑国贵族子产的对话。可以看到，申徒嘉作为刖者，并未服劳役，而是与子产这样的贵族拜入了同一师门学习。其所言“人以其全足笑吾不全足者多矣。我怫然而怒，而适先生之所”，也表明虽然刖者多会受到他人的嘲笑，但同样可以自己决定自己的前途，是自由民。不仅如此，刖者通过自身努力，还能成为一方名流。《庄子·德充符》云“鲁有兀者王骀，从之游者，与仲尼相若”，作为刖者的王骀，其追随者居然与孔子相当，可以想见其社会影响力。

对于受刖之人为自由民，而不用服役的原因，徐昭峰先生提出了两种可能：其一是通过赎买免除服役；其二是所犯罪行较轻，仅处以刖刑便可。

2.秦及汉初受刑之人的地位

关于秦及汉初受斩趾刑之人的地位，前已言及，除私人奴婢之外，其他受刑之人的身份均会降为刑徒。

秦人通过律令系统建立的刑罚体系具有极强的身份性，而在这一体系之中，肉刑是作为复合刑罚的一部分而存在的，其必然伴随着当事人的身份降等为刑徒。斩趾之刑作为肉刑之中的重刑，自然也不例外。而这一体系也在汉初为汉人所承袭。

这种降受肉刑之人为刑徒的现象，在战国时期已经出现。《史记·孙子吴起列传》记载了战国之时庞涓与孙膑之事：

庞涓既事魏，得为惠王将军，而自以为能不及孙膑，乃阴使召孙膑。膑至，庞涓恐其贤于己，疾之，则以法刑断其两足而黥之，欲隐勿见。齐使者如梁，孙膑以刑徒阴见，说齐使。齐使以为奇，窃载与之齐。齐将田忌善而客待之。

可以看到，孙膑在被庞涓陷害而被断足之后，身份便是“刑徒”，故而其见齐国的使者需要“以刑徒阴见”。当然，这时刖者所为的刑徒，应该与秦人以刑徒身份为主、以肉刑为辅的制度有所区别。

在秦及汉初的律令体系之中，受到包括斩趾刑在内的肉刑之人，即使之后因为种种原因被免除了刑徒的身份，也无法再次成为庶民，而只能成为地位低于庶民而高于刑徒的“隐官”。

秦及汉初的这种制度，其实正是渊源自先秦时代以刑余之人服劳役的传统。不同的是，先秦时期，受到肉刑之人除了服苦役之外，还有可能成为自由民，但是秦人通过刑徒身份与肉刑相结合的复合刑罚制度，排除了受肉刑之人再次成为自由民的可能性。

（二）从主刑到附刑：秦及汉初肉刑地位的下降

肉刑与刑徒身份相结合，构成复合刑罚，使得受肉刑之人的身份被固定为刑徒，而不再为自由民，代表着肉刑主刑地位的丧失，象征着肉刑在刑罚体系中地位的下降。

在先秦时期，刖刑等肉刑作为主刑出现，在施刑之后，罪人并不一定降为刑徒服苦役，而有可能仍为自由民。换言之，服苦役只是肉刑之后的附加处罚，其依附于肉刑而存在，可有可无。而在秦及汉初的刑罚体系之中，二者地位正好相反，肉刑在复合刑罚当中处于从属地位，是依附于服苦役的徒刑而存在的。也就是说，从先秦到秦代，肉刑地位下降，由主刑变为了复合刑罚的一部分，且在复合刑罚之中依附于徒刑而存在。

概言之，由先秦至秦及汉初，肉刑的地位逐渐下降，而徒刑的地位逐渐上升。在商鞅入秦变法，确立了律令体系之后，肉刑最终丧失了主刑的地位，成为依附于徒刑的刑罚。

肉刑在秦及汉初刑罚体系中地位的衰落，不只表现在刑罚等级之中，在刑罚的使用频率上亦有所体现。依据现有简牍所见的律令条文来看，肉刑适用最多的当为黥刑，处以劓刑、斩趾之刑的条文并不常见。

以斩趾之刑为例，前文所引用的律令，已经基本涵盖了目前所见处以斩趾之刑的所有条文。而这些条文在目前发现的秦及汉初律令条文之中，所占比例非常小。这一点与先秦时期“国之诸市，屦贱踊贵”（《左传·昭公三年》）的情况形成了鲜明的对比。由此可见，秦及汉初肉刑地位的下降，不只体现在刑罚体系当中主刑地位的丧失，而且连肉刑的使用都变得非常谨慎。这一点也与汉儒所谓秦代“劓鼻盈蔂，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒”（《盐铁论·诏圣》）的形象大相径庭。究其原因，或许主要有两个方面：一方面应该是汉儒对于前代的夸大描述，另一方面或是秦末天下混乱，律令体系失控所造成的。

明确了肉刑在秦代地位降低这一事实之后，我们可以继续思考，为何秦人会选择降低肉刑在刑罚体系中的地位？这应当与战国时期的社会环境有关。在战国之世，战争不断，故而列国需要最大限度地保护和利用自己的人口，以增强本国国力并参与战争。正如栗劲先生所说，秦国少用断肢之刑“是与秦在商鞅变法时所确立的武装统一天下的政治目标和积极推行耕战政策分不开的”，“秦需要的是手脚齐全的农民和战士”。为了保证有足够的人口参与耕战，秦人在律令体系之中降低了肉刑的地位，尤其是像“斩趾之刑”这种可以使人丧失大部分行动能力的刑罚。这也可以很好地解释，为何“黥”作为肉刑的一种，在秦人律令当中仍然并不少见。因为黥面之人并不会丧失多少行动能力，国家仍能使其参与包括耕战在内的各种事务。

而在降低肉刑地位的同时，通过提高徒刑的地位，可以将更多的人口纳入国家刑徒体系，使他们更好地为官府服役，从而进一步提高国家对人口的利用效率。故而肉刑地位的降低与徒刑地位的上升对战国之世的秦人可谓一举两得。

也正是因为秦人在刑罚系统当中降低了肉刑的地位，并且严格控制了包括斩趾之刑在内的使人丧失大部分行动能力肉刑的使用，故而秦国在纷争不已的战国之世最大限度地保证了自身人口资源的劳动与作战能力，并最终藉此一统天下。

四、结语

由张家山汉简《奏谳书》中的“解娶亡人为妻案”出发，通过对解这一当事人应处刑罚的确定过程，我们可以了解到“斩趾”之刑在秦及汉初刑罚体系之中的具体样态。

秦及汉初的“斩趾”之刑分为“斩左趾”与“斩右趾”。“斩趾”多与“城旦”这一刑徒身份组成复合刑罚，称为“斩趾为城旦”或“斩为城旦”，一般并不单独适用。“斩趾”之时，先斩左趾，若再有罪则再斩右趾。在秦及汉初的刑罚体系之中，构成复合刑罚的肉刑主要有“黥”“劓”“斩左趾”“斩右趾”四种，其中“斩左趾”重于“黥”与“劓”，而“斩右趾”则重于“斩左趾”。

秦及汉初这种以肉刑为辅的复合刑罚制度渊源自先秦时期。先秦时期的刖人有可能会服苦役，也有可能仍为自由人，而在秦代，斩趾作为复合刑罚的一部分，被斩趾之人一定会降为做苦役的刑徒。这种受断肢刑之人身份的发展变化，是因为肉刑在秦人刑罚系统中的地位较前代有所降低。秦及汉初，肉刑由先秦时期的主刑逐渐演变为复合刑罚之中徒刑的从属刑，故而一般情况之下，被处肉刑之人的身份均会降为刑徒。与此同时，律令之中适用严重肉刑的条文数量也不断减少。

肉刑地位的下降应该是秦人在战国时期为了维持耕战国策，需要更多行动能力完备的人口，故而统治者有意识地减少了肉刑的使用。而在肉刑地位下降的同时，徒刑的地位逐渐上升。这种刑罚的发展趋势也为汉朝所继承，并最终在汉文帝时期产生了废除肉刑的刑制改革。

作者：黄海，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《四川大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。