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近期，人社部、全国总工会、市场监管总局等部门牵头下发了多项规范性文件，旨在加强新就业形态劳动权益，其中的一项关键措施是职业伤害保障试点。可以推知职业伤害保障的制度设计已经基本成型，将通过试点验证执行难度和实施效果。在此时间节点，不能忽视的学理问题是“职业伤害保障制度是如何形成的”？
本文的分析路径是以各地试点方案为重点，梳理不同试点方案以何种方式、在多大程度上突破了既有规范的边界，又在整体上受到怎样的制度约束，最终为即将实施的职业伤害保障试点提供了怎样的经验和教训。对上述问题的探究和解答既有利于理解新制度的正当性与合理性，亦便于更为深刻地认识与之相关的工伤保险、商业保险等保障机制的功能与法理。
国务院于2017年4月发布的《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发〔2017〕28号）已明确提出“新就业形态发展”的议题，专项阐释了“完善适应新就业形态特点的用工和社保等制度”，提出“职工社会保险+灵活就业人员保障”的两条路径，即“从业者与新兴业态企业签订劳动合同的，企业要依法为其参加职工社会保险”；“其他从业者可按灵活就业人员身份参加养老、医疗保险和缴纳住房公积金，探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式”。
此后，一系列地方试点开始，政策层对于平台用工从业者的权益保障问题亦更为关注。
2019年8月8日发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出，抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点。2020年2月发布的《中共中央、国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》从顶层设计的高度要求“开展新业态从业人员职业伤害保障试点”。2021年7月7日，国务院常务会议更为具体地提出，“以出行、外卖、即时配送等行业为重点，开展灵活就业人员职业伤害保障试点”。2021年7月16日，人社部等八部门共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号），规定“以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点”，并且要求平台企业“应当按规定参加”。
由此可见，强制性的职业伤害保障试点即将全面推开。
随着实践经验的积累，政策层对于此项制度适用范围与功能定位的认识日渐清晰。《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》指明，“与平台的关系有别于传统的“企业+雇员”模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围”，为此“提出了职业伤害保障模式”。可见，职业伤害保障试点的思路是清晰的，就是在区分“职工与灵活就业人员”的基础上探索为无劳动关系的灵活就业人员提供伤害保障。
我国灵活就业人员的职业伤害保障长期处于空白状态，平台用工的发展不是制造了新问题，而是放大了老问题。
首先，工伤保险以“职工”为对象。《社会保险法》第33条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。职工是劳动关系或雇佣关系下受雇人的概括，根据《工伤保险条例》第2条的规定，职工包括各类用人单位的职工和个体工商户的雇工。对于非职工的灵活就业人员，《社会保险法》为其提供了参加基本养老保险和基本医疗保险的制度入口。该法第10条、第23条规定了灵活就业人员可以参加基本养老保险和职工基本医疗保险，个人缴纳保险费。但是，工伤保险并无此项制度入口，完全以“职工”为主体。
其次，灵活就业人员的界定不清。《社会保险法》第10条在“职工”之外列举的主体包括“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员”，此为可自愿参加基本养老保险和职工基本医疗保险的主体范围。但其中的“非全日制从业人员”却属于工伤保险的“职工”，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第9条特别写明了“职工包括非全日制从业人员”。
那么，按社会保险法的主体分类来解释，工伤保险所不能适用的灵活就业人员是无雇工的个体工商户和其他灵活就业人员，这相当于对灵活就业人员进行了“列举+概括”式的立法，唯一能够列举的是无雇工的个体工商户，其他所有以非正规形式就业、无劳动关系的主体均属于其他灵活就业人员。如果我们考察针对就业和社保的规范性文件可以进一步发现，灵活就业人员的概念使用甚为混乱。
可见，社会保险基本架构是以“职工”为对象建立的，各类规范性文件以劳动关系作为确定“职工”范围的标准，从而大致厘定强制纳保的社保制度边界。“灵活就业人员”在这一制度环境下主要作为“职工”的相对概念使用，以便涵盖非职工的各类劳动人群。因此，社保制度的设计上就没有动力对灵活就业人员进行严格界定和细化分类，只须在经验层面上区分出非全日制用工和个体工商户即可，除此之外一概归入“其他灵活就业人员”。
在这种较为粗糙的社保制度下，灵活就业人员的职业伤害保障一直未受到社会的广泛关注，亦不是学理研究的重点。究其原因，在平台经济兴起前，灵活就业主要是以小众、分散的形式存在，是对正规就业的补充，对其劳动权益的关注多于对其社保权益的关注。但平台经济的兴起彻底改变了灵活就业的规模和效应，网络技术实现了对单个从业者的赋能，并催生出网约车、外卖送餐、即时配送、网约代驾等依托互联网的典型新就业形态，使灵活就业能够以行业化、社会化的方式提供劳动，实质是以网络平台替代科层组织（用人单位）进行劳动力配置。那么，社会保险与平台用工不匹配的问题就迅速凸显。
职工代表的是科层制组织化用工，意味着基于科层结构的组织体是用工的主流，在平台经济兴起前能够基本涵盖行业化、规模化的劳动形态。社会保险将适用对象限定为职工的意义是与科层制组织化用工方式对接，从而实现对社会主流劳动形态的保障，其基本逻辑是“社会保险—职工—科层制组织化用工—社会化劳动”。
平台用工在变革社会劳动方式的同时，也在很大程度上突破了社会保险的内在逻辑。时而发生的外卖骑手受伤、猝死或致第三人损害事件已成为舆论热点和学术焦点，讨论平台从业者的职业伤害保障很容易陷于劳动关系认定问题，似乎认定劳动关系是为平台从业者提供保障的唯一出路。这种思维和视野仍停留在“社会保险—科层组织”中，未认识到或者不愿承认平台用工相对于以往劳动组织方式的根本性差异，尤其是未给予灵活就业应有的认可和足够的研究。
而实践层面并未纠结于劳动关系，试点明确针对无劳动关系的灵活就业人员，在工伤保险未给予灵活就业人员参保入口的前提下，如何突破工伤保险设定的参保条件以及在多大程度上突破，就成为各地试点的重点，由此形成了“直接参加工伤保险”“单工伤保险”“政府主导商业险”“新设职业伤害险”等多种方案。
二、直接参加工伤保险的试点方案及评价
（一）潍坊和南通两地的试点
潍坊早在2009年就以市人社主管部门的名义发布了《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》，规定的核心内容包括三项：
第一，灵活就业人员有参保义务，覆盖范围是“在我市各级劳动保障事务代理中心、人才交流中心等劳动人事事务代理机构代理劳动关系的各类灵活就业人员”；第二，灵活就业人员缴费，标准是每人每月按参保职工社会保险费月缴费基数的1%，并“须与职工基本养老保险费、基本医疗保险费同步缴纳”；第三，工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇按《工伤保险条例》执行，但是“《工伤保险条例》规定应由用人单位支付的待遇，由灵活就业人员自己承担”。相关研究指出，潍坊试点总体运行良好，但没有上位法支持，存在诉讼风险。
南通于2015年以市人社主管部门的名义发布了《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》，虽然名为“工作伤害保险”，但其基金、经办等都纳入现行工伤保险制度中，实质是灵活就业人员直接参加工伤保险。
南通与潍坊在试点思路和规定内容上基本一致，例如，参保条件要求办理劳动人事事务代理手续、工作伤害保险缴费与基本养老医疗保险缴费同步征收等，但是南通试点有三个方面的变化：一是工作伤害保险费率降至0.5%；二是明确灵活就业人员的工作伤害保险与劳动关系的工伤保险不能并存，“缴纳工作伤害保险费后被用人单位录用的，保险关系即自然终止”；三是回避了用人单位工伤保险责任问题，如果说潍坊是明示要求灵活就业人员自己承担，那么南通就是以未规定基金承担的形式默示要求灵活就业人员自己承担。
（二）直接参保的共性问题
第一，试点缺乏合法性基础。潍坊的此项政策并不是近年来各地针对新就业形态的职业伤害保障试点之一，而是该地区自行对工伤保险制度进行的改革。该政策是市人社主管部门（当时称劳动和社会保障局）下发的通知，虽然主张依据《工伤保险条例》，但是《工伤保险条例》并无授权地方政府或主管部门修改、补充条例内容的规定。《工伤保险条例》第5条规定，“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，此为部门职责规定，而非立法授权规定。
即便是该政策所依据的《潍坊市人民政府办公室关于贯彻鲁政办发〔2008〕10号文件精神全面推进工伤保险工作的通知》也没有修改、补充行政法规的立法权。南通试点的依据更为模糊，未说明上位法依据，仅强调是“促进多层次保障体系的建立和发展，结合本市实际”。因此，两地试点要求灵活就业人员参加工伤保险，无论初衷如何，都是新设了社保项目，没有法律依据。
第二，试点的保障范围十分有限。两地试点能够持续运行的一个主要原因是严格限定了适用的人员范围，仅为在该地区办理了劳动人事事务代理手续的灵活就业人员。此类人员一般有一定教育水平、有档案托管需求或已办理过社会保险，但这是灵活就业人员中的一小部分。灵活就业人员的主要来源是进城务工者，办理相关手续的需求很低。并且，两地试点将灵活就业人员工伤保险缴费与职工基本养老保险、基本医疗保险缴费捆绑，进一步推高了灵活就业人员参保的门槛。虽然按当地1%的标准缴纳工伤保险费这一项支出不高，但若与基本养老保险和基本医疗保险累加，则必然对灵活就业人员造成较大经济压力，会迫使一部分人员放弃参保。
可见，试点之所以能够“运行良好”，很大程度上是因为其只保障了灵活就业人员中经济能力比较好的一部分人，藉此推知这部分人的就业情况相对较好，职业风险控制也相对合理，因此未对既有工伤保险制度产生明显影响。
第三，试点的制度安排不尽合理。两地试点严重的弊端是按照工伤保险的标准为灵活就业人员设定了缴费义务，亦表明在发生工伤后按照工伤保险规定给付保险待遇，但却将原本应由用人单位承担的工伤保险责任转嫁给灵活就业人员，明示或默示地要求灵活就业人员自己承担。我国工伤保险制度并未充分社会化，用人单位在参加工伤保险后仍须承担一定的工伤保险责任，主要是《工伤保险条例》第33条规定的工伤工资、第36条规定的职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的津贴。
灵活就业人员没有用人单位就会发生保障断档，在其已经按规定标准缴纳工伤保险费，且试点已明确缴费以“以支定收、收支平衡”为原则的情况下，应当由工伤保险基金承担用人单位的工伤保险责任。若在执行上难以按月支付，也应换算为一次性待遇，否则难以实现应有的保障，不符合权利与义务相对等的原则。
第四，试点不可能适用于平台用工。两地试点对工伤保险的突破仅限于给小部分灵活就业人员提供了制度入口，并且参保要求高，无法应对大规模、高流动的平台灵活就业人员。加之试点缺乏严谨的论证，生搬硬套地将工伤保险制度适用于灵活就业人员，在工伤认定等环节存在诸多问题。尤其是灵活就业与劳动关系显著区别的用人单位工伤保险责任部分，试点未能给出有效的解决办法，必然导致新的风险和矛盾。因此，此类试点仅在严格限定条件下的很小地域内才能持续，对于平台经济下的新业态职业伤害保障几乎没有推广价值。
三、单工伤保险试点方案及评价
（一）浙江试点
1.试点的主要内容。浙江省人社厅于2019年10月发布《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，提出“积极探索新业态从业人员职业伤害保障机制”，具体做法包括：第一，新业态从业者可以按规定先行参加工伤保险，由此将工伤保险与劳动关系解绑，继而与基本养老保险、基本医疗保险分离，工伤保险的参保和缴费无须与其他社保险种挂钩；第二，平台企业被定位为用工主体，承担工伤保险的用人单位义务，如平台企业以全省上年度职工月平均工资为基数缴费、承担工伤工资和伤残津贴等用人单位工伤保险责任，平台企业可以将此项责任转嫁给商业保险；第三，单工伤险与劳动关系下的社会保险可以兼容，多重劳动关系的新业态从业人员可以有多个用人单位的工伤保险缴费。
2. 试点合法性问题。与潍坊试点同样的问题是地方人社主管部门是否有权创设单工伤险种，能否仅以省人社厅通知的名义就对工伤保险制度进行改革，这是试点合法性的问题。虽然该通知提出“根据劳动保障法律法规和省委省政府有关规定”，但《社会保险法》和《工伤保险条例》并没有对地方人社主管部门的立法授权，即便是省级政府规定也无这一权限。赋予浙江试点合法性的是2020年12月出台的《浙江省数字经济促进条例》，该条例是浙江省人大常委会通过的地方性法规，其第57条规定“数字经济新业态从业人员通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或者快递等劳务的，平台经营者可以通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险待遇”。
借此，浙江试点得以在制度上固定下来，同时该条也规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定”。此为试点的退出条款，仍明确自身的试点定位，预计在地方探索之后会有全国性的规范性文件出台。若国务院以行政法规的形式出台专门的职业伤害保障办法，则浙江试点将“从其规定”而退出制度体系。
3.试点的进步意义。相较于潍坊和南通，浙江试点的进步是显著的。首先，浙江试点的适用范围广，旨在涵盖网约车、外卖或者快递等职业风险突出的平台用工类型，不以劳动人事事务代理手续作为准入门槛，能够吸纳进城务工人员等各类型灵活就业人员。其次，浙江试点将参保模式由潍坊的个人参保缴费转变为平台企业参保缴费，以解决适用对象扩大后的制度运行问题，亦适应平台用工下灵活就业规模大、流动性强的特点。最后，浙江试点并未回避用人单位工伤保险责任的问题，虽然要求平台企业承担此项责任尚须学理论证，但确实补足了工伤保险未充分社会化的制度空白，实现了灵活就业人员的完整保障。
（二）广东试点
广东以2020年8月广东省人社厅和财政厅联合发布的《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》启动试点，该办法第9条规定，“按照国家部署，在广州、深圳、佛山市开展新就业形态人员职业伤害保障试点，根据试点情况逐步建立健全职业伤害保障制度，将各类新就业形态人员纳入职业伤害保障范围”。此后在2020年12月，广东省人社厅、财政厅和国家税务总局广东省税务局联合发布《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》，第2条规定了新业态从业人员单项参加工伤保险的做法。
从整体上看，广东试点与浙江试点的思路和内容大致相同，但其在借鉴以往试点经验的基础上进行了部分调整，主要是：
第一，适用对象上强调“无劳动关系”。同浙江一样，广东试点将新业态职业伤害险适用于“通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或者快递等劳务的”，但是广东明确提出“未建立劳动关系的新业态从业人员”，这就表明新业态从业人员中同时存在劳动关系与非劳动关系两种状态，那么现行工伤保险与职业伤害险亦应并存。第二，准入条件上强调“自愿”。浙江试点用“可以”已表明单工伤是自愿参保，但广东更凸显试点的自愿性，在条文中用“可参照本办法自愿”予以规定，似乎有意识地防范政策在解读和执行时发生偏颇。第三，试点退出条款强调“国家政策”。相对于浙江试点退出条款的“法律、行政法规”，广东试点的退出条款更为灵活，仅需“国家出台实施新业态从业人员职业伤害保障政策”，使得广东试点的探索性和过渡性更为明确。
（三）单工伤试点的固有弊端
单工伤保险方案的核心问题是工伤保险能否与劳动关系解绑。若审视社会保险的各险种，工伤保险与基本养老保险、基本医疗保险有本质区别，后两者所针对的风险是自然人普遍可能遭受的老年贫困风险和疾病伤害风险，这两种风险的发生与劳动关系并无必然联系，其与劳动关系绑定的目的是使用人单位成为保险义务人，与职工共同承担缴费义务，从而将职工在劳动关系中创造的价值反映到保险待遇中。
但是，工伤保险所针对的风险完全是职工因职务行为遭受的风险，基础是雇主责任理论，是雇主损害赔偿责任的社会化。在此，“工伤”中的“工”是有严格限定的，按照《工伤保险条例》的规定，须至少具备“工作时间、工作场所、工作原因”这“三工”要件之一，以便证明职工受到了用人单位的管理、指挥、控制。“三工”要件可以做扩大解释，例如因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，以及上下班途中事故风险。与之配套的是，用人单位承担工伤保险缴费义务，职工无须缴费，并且在发生工伤事故后，用人单位承担工伤保险责任。可以说，劳动关系是工伤保险制度的“锚”，能够设定工伤保险保障范围的边界，并在此范围内实现用人单位与职工双方权利义务的平衡。
如果将劳动关系与工伤保险解绑，无疑是拔掉了工伤保险制度的“锚”，由此将导致的严重问题是工伤保险制度的边界难以确定，工伤认定将难以把握，笔者设想了四种情形：
1.甲在某本地服务中介平台联系到个体家政工乙，请乙到家中做保洁，乙在甲家做保洁时不慎摔伤。如果按照“单工伤”方案，此种伤害应属于工伤范围，由该中介平台承担用人单位依法应承担的工伤保险责任；而按照《民法典》第961条规定，该平台与乙之间仅为中介合同关系，平台不可能发挥用工主体作用。如果强制要求此类中介平台承担责任，那么任何一家平台都难以为继。
2.甲作为网约代驾司机，在夜间将客户送到城外后，因周围没有订单，遂同时开启两个代驾软件，一边接收订单一边乘电动车赶往闹市区，在行进中发生交通事故受伤。在此情况下，甲处于等待订单的状态，按照“单工伤”方案应属于工伤，那么是否两家平台应同时承担用人单位责任？
3.外卖骑手甲在送完一单后关闭平台软件，然后发生交通事故受伤，甲声称是在回家途中，主张获得工伤保险待遇，如何予以认定？
4.甲自己摔伤了腿，但为获得工伤保险待遇，随即在某即时配送平台注册，而后制造了交通事故现场，要求平台承担用人单位责任。
诸如此类的案例不胜枚举，但有共同的特征，就是灵活就业人员缺乏“人格从属性”，在没有劳动关系约束的情况下适用工伤保险，结果将是“工伤”不再局限于劳动关系履行过程中的伤害，工伤保险的保障边界将无限扩大，甚至可能成为全社会各种劳动形态的总揽式人身保险，由此将产生极大的财务负担，并且只能由工伤保险基金和平台企业承担，这必然是不可持续的。
四、非工伤保险的试点方案及评价
（一）苏州太仓的社会补偿
太仓市于2015年1月实施《太仓市灵活就业人员职业伤害保险暂行办法》，提出“开展灵活就业人员职业伤害保险”，主要内容是：
第一，没有保险缴费，无论是平台企业还是灵活就业人员都无须缴费，办法所规定的职业伤害保险基金由就业专项基金列支。第二，参保条件严格，既要求本地户籍，又要求参加本市基本养老保险和基本医疗保险并正常缴费的，还不能存在任何劳动关系，不能与工伤保险并存。第三，保障范围有限，仅保障参保人员受伤待遇，如果灵活就业人员因职业伤害死亡的，则按照职工或居民养老保险规定享受丧葬费和抚恤金。
学界对太仓试点的评价不一，有学者认为其解决了工伤保险缴费问题，“采取了社会保险补贴和捆绑式缴纳社保的办法”，并赞同没有特别规定工伤认定材料的做法。但有学者认为“太仓制度模式推广复制的难度较大”，参保范围、筹资来源、待遇项目上都存在很大问题。
笔者认为，太仓试点不是社会保险，而是针对本地户籍人员的社会补偿。虽然该试点名为“职业伤害保险”，但制度设计并非保险，不能用社会保险的思维和框架去解释。被保障的灵活就业人员在发生职业伤害后不是基于保险关系获得补偿，而是公共资金直接给付了职业伤害保障待遇，此为行政给付。从社会补偿来解释，太仓试点的适用范围必然需要严格限定，结果就是以本地公共资金向本地户籍人员提供补偿。考虑到公共资金的负担，补偿的范围亦须控制在一个较低水平，因此太仓试点将给付金额较高的死亡补偿予以排除。由此可见，太仓试点可视为一个财政状况较好地区的本地化补充性保障机制，其制度逻辑与运行方式与新业态格格不入，基本上没有参考价值。
（二）苏州吴江的政府主导商业保险
苏州市吴江区政府于2018年3月发布《吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》，最大的特点是“灵活就业人员职业伤害保险通过政府购买服务的方式，委托商业保险公司承办”，由此区别于其他试点的工伤保险思路，定位为独立于工伤保险的政府主导商业保险。
该试点的规定主要包括：第一，适用范围广，在吴江区从事新经济、新业态的灵活就业人员均可参加，不以户籍或劳动人事事务代理手续为条件。第二，缴费明确且有政府补贴，参保人员每人每年缴费180元。如果是在该区参加职工基本养老保险或医疗保险的人员，在参加职业伤害保险时可获得财政补助每人每年120元。此项规定大大优于潍坊、南通将灵活就业人员工伤保险缴费与基本养老保险、医疗保险缴费捆绑的做法，显著降低了参保人员的经济负担，提高了参保缴费意愿。第三，此项保险与劳动关系下的工伤保险不能并存，“建立全日制劳动关系的，应及时联系保险承办机构办理退保手续”。
吴江试点的优势与弊端均与其商业保险的性质密切相关。在优势方面，该试点因独立于工伤保险而超越了工伤保险的种种限制，尤其是工伤认定上，突破了工伤的“三工”原则，只要是“参保人员在从事的职业岗位上，因工作原因受到突发、非本意的、非疾病的事故伤害，造成身故、残疾、受伤的，均可享受职业伤害保险待遇”。制度覆盖面广，非常适合平台灵活就业人员的特点。但是，商业保险不能脱离其营利性，虽然在政府主导下保险承办机构的获利受到控制，但仍存在保险缴费水平与保险待遇水平的对应关系。政府为了尽可能地吸引灵活就业人员参保，保费水平必须相对较低，由此造成保险待遇也较低，并且没有长期待遇，都是一次性给付。
（三）江西九江的新设保险
九江市于2019年9月发布《九江市灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》。根据九江市人社局对该项政策的解读，该办法更近似新设社会保险项目：该职业伤害保险纳入社保经办，职业伤害保险费的收取方是“九江社保”，参保人员发生事故后到社保局经办窗口申请待遇。
此外，该试点的主要内容还有：
第一，适用范围广，覆盖新经济新业态下的灵活就业人员，与吴江试点类似，无附加参保条件；第二，自愿参保并缴纳保费，缴费标准为每人每年180元，且参保职业伤害险不与职工养老保险、医疗保险或居民医疗保险等其他社保捆绑，还可通过手机缴费，更为便捷；第三，保险待遇为一次性给付，且保障水平较低。与吴江相比，九江缴费标准均为180元，但是保障水平明显降低，不但取消了职业伤害伤残津贴，在金额给付额度上也显著降低，例如吴江一级伤残的补助金是15万元，九江则为8万元。
九江试点的优势在于灵活就业人员的参保、理赔都直接面对社保经办机构，与其他社保项目一致，无第三方商业保险参与。并且相较于其他试点，运行模式更适应新就业形态，参保简单便捷，并且可通过手机在线缴费，符合数字时代的发展趋势。另外，对比九江与吴江试点可以发现地方财政状况对于试点的重要性。良好的财政状况不仅能在同等缴费标准下提供更优的待遇水平，还能通过补贴降低参保人员缴费负担，吸引更多人参保。这种地方政府财政状况的差异就形成了“试点高地”，虽然实施效果较好，但很难在全国推广，反倒是九江这种“广覆盖、低待遇”的方案更适应全国大多数地区。
结语：试点试出了什么
各地的改革和探索虽然都被冠以“试点”之名，但其中一部分并非针对新业态的职业伤害保障试点，可作为灵活就业人员保障的前期探索。在如此规模的试点之后，我们已经可以总结出几项重要的经验，这些经验既是此前试点的总结，也可作为下一步试点的参考。
第一，试点合法性普遍未受到重视。试点要么是对现有制度进行修正，要么是在现有制度之外进行探索，由此必将对灵活就业人员权益产生重要影响，那么试点方案有何依据、经过何种程序、由哪些有权部门发布就成为试点合法性的重要内容。经过本文的梳理，绝大多数的试点欠缺合法性，仅浙江以地方性法规的形式补足了合法性，其他地区无论是省一级还是市区两级，都是人社主管部门发布政策，且均未充分说明试点依据。即便是提及了《工伤保险条例》或地方工伤保险实施办法，此类规范性文件也没有对地方人社主管部门的立法授权。
虽然试点的出发点值得肯定，但对合法性的忽视易于导致政策的随意性。例如，潍坊仅以人社主管部门通知的形式就确立了一个新制度，内容甚为粗糙，要求灵活就业人员自己承担用人单位工伤保险责任缺乏基本论证。再如太仓将参保人员限定为本地户籍，以就业专项资金用作补偿基金，且排除职业伤害致死的补偿，制度逻辑明显不周延，没有上位法依据。试点作为制度发展的重要形式，其积极意义值得肯定，但这不意味着试点可以任意为之。
第二，保障范围须适应平台用工的特点。新业态职业伤害保障要实现制度功能就必须实现广覆盖，那么参保条件就要尽可能简化。部分试点地区的参保准入条件设置不合理，且不论本地户籍这种违背改革趋势的做法，就是将职业伤害保险缴费与基本养老保险、医疗保险缴费捆绑的做法都会增加灵活就业人员参保负担，不利于扩大保障面。此外，“劳动关系”也是职业伤害保障须细致规定的要点，一些试点规定职业伤害险与劳动关系的工伤保险不能并存，另一些地方强调“未建立劳动关系的灵活就业人员”。
应当释明的是，平台用工中的一类灵活就业人员是兼职，即有一份建立劳动关系的工作，在业余时间从事网约车、代驾、配送等接单工作以增加收入。他们在劳动关系工作时间之外的劳动属于灵活就业，但已不在劳动关系下工伤保险的保障范围内。如果职业伤害险不能与劳动关系下的工伤保险并存，那么这部分人仍将处于无保可依的状态。所以，劳动关系作为职业伤害保障的准入条件须强调的是灵活就业人员与平台或其代理商之间无劳动关系，至于灵活就业人员在其他时段有劳动关系则不影响其参加职业伤害保障。
第三，自愿参保模式无法实现有效保障。试点根据其强制性分为两类：一类未明确规定强制或自愿，但是设置了较高的准入门槛，使得适用范围小，试点强制与否影响不大。另一类明确规定了自愿，主要是准入门槛低，适用范围广，在此情况下若规定为强制参保，则其合法性问题会更为凸显。
对于灵活就业人员的保障空白而言，如果参保是强制性的，则职业伤害保障将是劳动过程的必备条件和基本保障；如果参保是自愿性的，则职业伤害保障是劳动过程的可选条件和补充保障。加之主要地区的自愿参保试点都以平台企业作为用工主体承担参保义务，而主流的网约车、外卖和即时配送平台都为其从业者提供了强制商业险，凡参与平台接单就必须参加按单或按日计算的商业险。在商业险已经构成基本保障的情况下，平台企业普遍没有意愿和动力去参加职业伤害险，由此必然导致参保比例低。根据保险大数法则原理，风险共同体的规模越大越有利于分散风险，个体承担的缴费负担越小。因此，无论职业伤害保障的内容规定多么精细，只要采取自愿参保模式，就不可能实现有效保障，无法建立真正的风险共同体。
第四，职业伤害认定须超越工伤保险。必须承认，人们总是试图从以往经验出发去解释新生事物，知识上的突破比观念上的突破更容易。在工伤保险制度长期的浸润下，人们已经习惯于基于工伤建立工作与伤害的联系，并渐渐忽视了工伤保险所适用的劳动形态与其他劳动形态的差异，这是“直接参加工伤保险”和“单工伤保险”方案的内在成因。在灵活就业大规模发展后，其与劳动关系下从属性劳动的差异已经十分显著，工伤保险无法套用于灵活就业人员。另一些试点认识到了这一点，但又缺乏足够的能力制定职业伤害保障的认定规则，因此泛泛地规定了“新经济新业态”，未对职业伤害予以限定，将认定问题遗留给了执行环节，这显然是不足取的。
第五，工伤工资和伤残津贴是难解问题。工伤保险制度未充分社会化是其主要缺陷，实质是工伤保险遗留的保障空白由用人单位来填补。灵活就业人员无用人单位来承担此项义务，因此职业伤害保障的制度设计就须考虑如何不遗留保障空白。其解决路径有二，要么是职业伤害险充分社会化，由基金完全承担伤害保障责任，向参保人员支付工伤工资和伤残津贴；要么是要求平台企业参照用人单位保险责任承担部分保障义务。
这就涉及职业伤害保障制度的定位问题，如果此项制度是完全独立于工伤保险的新设制度，那么可以一步到位实现充分社会化。如果此项制度是依附于工伤保险框架的一个单行制度，独立性不足，必然跟工伤保险一样遗留保障空白，而该空白只能由平台企业来填补，即便参照《工伤保险条例》设定一次性生活保障费的标准，替代了工伤工资，但仍不能充分解决伤残津贴这一长期待遇问题。各地的试点在此问题上均未给出有效的解决办法，大多是用一次性给付替代长期待遇。这是留给下一轮试点的主要难题。
作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所社会法室副主任、副研究员。
来源：《中国法律评论》2021年第4期。