内容提要：商标是市场经济的产物，用于指示商品或者服务的来源。无论是英美法系还是欧洲大陆法系，在商标保护上都经历了从侵权责任法，到商标注册法和反不正当竞争法并举的历史进程。关于商标注册的保护，英美法系认为注册不过是一个公示，表明相关的商标已经使用或者将要使用。而大陆法系则认为，商标注册是商标权利获得的途径。在商标注册和注册商标的保护方面，中国接受了大陆法系的理念，并制定了自己的商标注册法。然而在相关的商标注册和保护实践中，却发生了一系列变异，尤其是商标抢注和“注册证书”囤积。我们应当从两大法系比较的角度出发，既坚持现有的商标注册制度，又吸取英美法系商标注册不是商标权利获得途径的理念，进而从理论上和制度层面上解决我们面临的问题。通过比较两大法系商标注册和注册商标保护的制度，我们应当清晰地认识到，商标权作为一种财产权，来自于商标的实际使用，以及由此而产生的商誉。商标作为一种智力活动成果，商标权作为一种财产权，永远不可能来自于行政机关的商标注册。

关键词：商标法；商标注册；注册商标；恶意注册；仿冒；有一定影响

商标保护制度起源于近代的资本主义市场经济。在市场经济的条件下，商标可以指示商品或者服务的来源，可以保障商品或者服务的质量或者功能，可以作为广告宣传的工具，从而为商标所有人带来巨大的经济利益和竞争优势。然而从历史的发展来看，起源于英美法系的商标保护制度，与起源于欧洲大陆法系的商标保护制度，又具有一些不同的特点或者特征，进而影响了相关的国际公约，以及我国的商标保护制度。本文主要探讨两大法系背景下的商标保护制度，及其对国际公约和我国商标保护制度的影响。

一、英美法系的商标保护制度

（一）英国

在全球范围内，英国的市场经济最早发育成熟。与此相应，英国也是最早对商标提供保护的国家。大体说来，英国近代对于商标的保护，经历了从侵权责任法到仿冒法，再到仿冒法与注册商标法共同保护的历史发展。

先来看从侵权责任法到仿冒法的历史进程。根据相关的历史资料，发生于1618年的“Southern v. How”案是一个早期的商标保护案例。在这个案件中，原告就其制造和销售的布匹使用了一件商标，在市场上具有一定的影响力。随后，被告冒用原告的商标，销售了质量低劣的布匹。英国法官在判决中指出，被告冒用原告的商标出售自己的布匹，以劣质布匹抢夺原告的客户，属于欺诈行为，应当予以制止。显然，将冒用他人商标定性为“欺诈行为”，体现的正是传统的侵权责任法的理念。这表明，英国早期是在侵权责任法的范畴中，通过制止欺诈对商标提供保护。

然而在商标保护方面，侵权责任法的规则具有一定的缺陷。因为，按照侵权责任法，法官在认定被告的行为是否构成欺诈的时候，应当考虑行为者的主观状态。例如，是否故意使用他人的商标，是否造成了消费者混淆的结果。随着商标保护理念的发展，英国法院将案件审理的侧重点，逐步放在了被告行为的结果上，即被告对原告商标的仿冒，是否造成了购买者在商品来源上的混淆。例如，在1824年的“Sykes v. Sykes”案中，原告就其制造和提供的枪械拥有“Sykes”商标，在同行业中广为知晓。被告则冒用了原告的商标，提供质量低下的枪械产品。尽管相关的零售商知道，被告冒用了原告的商标，相关的枪械产品来自于被告而非原告，但是零售商们却将被告的产品当作原告的产品，卖给了相关的消费者。英国法院在判决中认为，被告是以欺诈的方式，将自己的产品卖给了零售商，而零售商又将被告的产品当作真品卖给了消费者。在这里，被告和零售商是否具有仿冒的故意都是不重要的。重要的是被告仿冒了原告的商标，造成了消费者在商品来源上的混淆，进而抢夺了原告的市场份额。

显然，当英国法院通过判决，将“商标仿冒”的侧重点放在消费者混淆的结果上，而非仿冒者的主观状态上的时候，对于商标的保护，也就脱离了传统的侵权责任法的规则，逐步走向了仿冒法，或者反不正当竞争法。按照仿冒法，在市场上具有一定影响力的商标，或者承载了相应商誉的商标，是商标所有人的财产。对于这样一种财产，应当通过制止仿冒的方式予以保护。仿冒的构成是一个客观事实，与仿冒者的主观状态没有直接的联系。即使被告无过错地仿冒了原告的商标，只要造成了消费者误认的结果，就应当承担停止侵权的责任。这样，至少是在十九世纪中叶，英国就形成了制止商标仿冒的法律规则，也即英国的反不正当竞争法。

再来看仿冒法与注册商标法共同保护商标的历史进程。毫无疑问，在英国市场经济发展的初期阶段，仿冒法在商标保护方面发挥了巨大的作用。然而，随着英国市场的一体化以及与欧洲大陆贸易的日益频繁，仿冒法在商标保护方面的不足也日渐显露。例如，在相关的商标仿冒案件中，原告必须证明自己的商标具有一定的市场影响力，获得了应当予以保护的商誉。这在很多情况下是一件耗费精力和时间的事情。但如果相关的商标获得了主管机关的注册，则可以推定其已经具有了应当予以保护的商誉。与此相应，有关商标仿冒的诉讼也会简单许多，法官只要把审理的重点放在侵权与否的问题上。具体说来，审理的重点在于被告对原告商标的仿冒，是否具有欺骗购买者的可能性，是否具有消费者混淆的可能性。

为了适应国内市场一体化和国际贸易不断发展的需要，在相关市场主体的推动下，英国国会于1875年制定了《英国商标注册法》。按照该法律，市场主体对于已经使用的商标，可以向主管部门申请注册，然后在注册簿上予以公示。根据相关研究，1875年的《英国商标注册法》在很大程度上受到了1857年《法国商标注册法》（《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》）的影响。按照《英国商标注册法》，在发生商标仿冒的情况下，英国法院通常不会审理涉案的注册商标是否具有一定的市场影响力，而是将纠纷审理的重点放在被告是否侵权、被告仿冒原告商标的行为是否造成了消费者混淆的问题上。一般说来，只要被告有意模仿了原告的商标，就表明原告的商标已经获得了相应的市场影响力，可以作为财产获得保护。

尽管英国于1875年制定了《英国商标注册法》，并且几经修订沿用至今，但在对于商标的保护方面，则一直呈现着仿冒法与商标注册法并行的局面。一方面，《英国商标注册法》是一部仿冒法范畴内的法律，仅仅是在仿冒法的基础之上提供了商标的注册保护。正如《英国商标注册法》的名称所显示的那样，相关的商标仅仅是依据法律获得注册，公示在了注册簿上。至于这个商标是否具有市场上的影响力，是否具有应当予以保护的商誉或者构成财产，则不取决于注册证书。另一方面，即使某一商标获准注册，该商标是否具有一定的市场影响力，是否具有商誉或者构成财产，以及他人的仿冒行为是否造成了消费者在商品来源上的混淆，仍然是依据仿冒法的基本规则而予以确定。从这个意义上说，《英国商标注册法》的制定和实施，除了对于商标提供了注册和公示的服务，并没有改变仿冒法关于商标构成财产的要求和消费者混淆可能性的侵权标准。

事实上，英国仿冒法在保护商标及其所承载商誉方面，发挥着远远大于《英国商标注册法》的作用。例如，《英国商标注册法》仅仅提供对于某些商标的注册和公示的服务，而仿冒法还提供了对大量的未注册商标和商号的保护。又如，随着“商誉”理念的发展，仿冒法还对市场主体提供了制止商业诋毁和虚假宣传的保护。其中的商业诋毁，是对于他人商品、服务、营业所作的虚假陈述，进而损害了他人商标、商号所承载的商誉。其中的虚假宣传，是对自己的商品、服务、营业所作的虚假宣传，在抬高自己的同时也损害了他人商标、商号所承载的商誉。由此可见，在对商业标识及其所承载商誉的保护方面，仿冒法发挥着更为广泛的作用。

（二）美国

在商标保护方面，英美法系的另一个代表性国家是美国。美国于建国之初继承了英国的仿冒法，并在此基础上提供了对商标的保护。不过，当时的美国尚不存在联邦一级的仿冒法，因而对商标的保护是由各州的法院依据判例法而提供的。以仿冒法保护商标，与美国当时的市场分散性和国际贸易不发达密切相关。到了十九世纪末期，随着美国国内市场的一体化，以仿冒法保护商标的缺陷逐渐显露了出来。例如在“汉诺威”案中，自1872年以来，有三家企业就其生产和销售的面粉，在不同的地域先后使用了“Tea Rose”的商标。美国最高法院判决，三家公司可以在各自经营的地域范围内使用其商标，但是不得进入他人的经营地域。显然，这与国内市场一体化的要求是相悖的。按照国内市场一体化的发展，包括国际贸易一体化的发展，应当制定注册商标法，通过注册和公示的方式，防止市场主体在商标使用上的冲突。

然而，美国制定联邦一级商标注册法律的努力，却并不顺利。早在1870年，美国国会根据商业发展的要求，制定了一部联邦商标法，规定商标可以申请和获得注册，并规定了一些实体性权利。然而到了1879年的“商标案”，美国最高法院却宣告1870年的联邦商标法违宪。一方面，商标既不属于作品，也不属于发明，因而不能依据美国宪法的“版权与专利条款”制定。另一方面，商标权作为一项财产权，系依据商标的实际使用和市场影响力而产生，与美国宪法的“贸易条款”也没有关系。美国最高法院认为，即使依据美国宪法的“贸易条款”制定联邦商标注册法，也应当限于州际贸易和与印第安人的贸易，以及相关的国际贸易。

进入二十世纪以后，美国经济迅速发展，州际贸易日益频繁，由此形成了一体化程度很高的国内市场。在此背景之下，制定一部联邦商标法，规范州际贸易中使用的，甚至是国际贸易中使用的商标，已经条件成熟。到了1946年，美国国会经过多年努力，终于制定了联邦一级的商标注册法。根据规定，市场主体对于商业活动中使用的商标，可以向联邦的专利商标局申请注册，并在获准注册之后记载于联邦的商标注册簿上。获准注册的商标具有公示的作用。由于这部法律是由众议员兰哈姆提出，故而称之为《美国兰哈姆法》。后来，《美国兰哈姆法》几经修订，一直沿用到现在。

与英国的情形相同，即使是在《美国兰哈姆法》实施以后，美国在商标保护方面仍然呈现着注册商标法与仿冒法并立的局面。一方面，获准联邦注册的商标具有公示作用，商标所有人可以依据《美国兰哈姆法》享有相应的程序性权利和实体性权利。例如，推定注册商标的效力及于全国范围，成为侵权诉讼中商标权利有效的初步证据。另一方面，仿冒法仍然提供了对于大量的未注册商标，包括企业名称的保护。而且在相关的司法实践中，无论是关于注册商标还是未注册商标的保护，美国法院认定侵权的标准，一直是仿冒法所确立的消费者混淆可能性的标准。

值得注意的是，美国国会于1946年制定《美国兰哈姆法》时，除了规定联邦商标注册的一系列事宜和注册商标所有人享有的权利，还在第43条第1款规定了制止不正当竞争的基本原则。根据规定，对于商业活动中使用的文字、姓名、象征、设计，或者上述要素之组合，如果他人作出了虚假或者误导性陈述，造成了商品或者服务来源上的混淆可能性，应当予以制止。在一开始，虚假或者误导性陈述，主要是指商业标识的仿冒。在随后的历史发展中，经过美国法院的扩大性解释和美国国会的修订，《美国兰哈姆法》第43条第1款规定的虚假或者误导性陈述，还包括了虚假宣传和商业诋毁。例如，市场主体对于自己商品（服务）的虚假或者误导性陈述属于“虚假宣传”，而对于他人商品（服务）的虚假或者误导性陈述则属于“商业诋毁”。这样，《美国兰哈姆法》第43条第1款就满足了《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第10条之二的要求，制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传三种不正当竞争行为。到了1995年，美国国会又修订《美国兰哈姆法》第43条，在第3款中规定了反淡化的规则，满足了《以贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）关于商标反淡化的要求。

（三）小结

大体说来，英美法系对于商标的保护，经历了从侵权责任法到仿冒法，再到仿冒法（反不正当竞争法）与商标注册法并立的局面。按照这样一个历史进程，注册商标法不过是仿冒法或者反不正当竞争法的一个分支，仅仅提供了对于某些商标的注册保护。从商标是商业活动中使用之标记的理念出发，从仿冒法和注册商标法是保护商标所承载之商誉的理念出发，英美法系的商标注册法一直强调，申请和获准注册的商标应当是商业活动中使用的商标。即使是从商标公示的角度出发，允许尚未使用的商标申请和获准注册，也应当是意图使用的商标。例如，现行的《英国商标注册法》第32条规定，商标注册的申请应当向注册局长提出。申请注册应当说明，该商标正在使用于有关的商品或者服务商上，或者申请人具有使用该商标的真实意图。又如，《印度商标法》第18条也规定，申请人应当声明，申请注册的商标是正在使用的或者准备使用的商标。

在这方面，《美国兰哈姆法》的规定，更能说明英美法系关于商标注册与商标使用之间的关系。长期以来，美国一直强调获准注册的商标应当是商业活动中使用的商标。现行《美国兰哈姆法》第1条第1款规定，已经在商业活动中使用的商标，可以申请和获准注册。然而，面对欧洲大陆法系国家的商标注册制度，以及美国企业国际竞争的需要，美国国会终于在1988年修改《美国兰哈姆法》，允许意图使用的商标申请注册。现行《美国兰哈姆法》第1条第2款，针对“意图使用商标”的注册，具体规定了以下四个步骤。第一，申请人在提交注册申请时，应当声明自己有真诚使用该商标的意图；第二，美国专利商标局经过审查、异议等程序后，向申请人颁发“允许通知”（notice of allowance）而非注册证书；第三，申请人在6个月内应当提交真实使用的证据，在必要的时候可以申请在36个月的时间里提出真实使用的证据；第四，美国专利商标局在收到申请人真实使用的证据之后，还要再次进行审查，对于合格者颁发注册证书。由此可见，关于意图使用的商标，申请人在提交申请后仅仅可以获得一个“允许通知”，只有在提交了真实使用的证据之后才可以获准注册。正是从这个意义上讲，获准注册的商标一定是商业活动中使用的商标。

二、大陆法系的商标保护制度

欧洲大陆的资本主义市场经济，相对于英国而言发展较晚。尽管如此，在商标保护方面，欧洲大陆国家在一开始也是采取了侵权责任法的方式。例如，法国于1804年制定《法国民法典》，在第1382条规定了侵权责任法的一般原则，任何人以自己的行为致使他人受到损害时，应当就自己的过失对该他人负赔偿责任。在具体的司法实践中，法国法院通常会依据这个规定，追究商标仿冒者的责任。原因在于，仿冒他人商标，已经对商标所有人造成了损害，应当予以制止和给予损害赔偿。在商标保护方面，法国在1803年修订刑法，追究假冒者的刑事责任。根据规定，假冒他人商标属于伪造公文，假冒者应当罚为苦役。这样，在相当长的时间里，法国就以侵权责任法的一般原则，再加上必要的刑事责任规定，提供了对于商标的保护。

在当时的欧洲大陆，法国是市场经济最为发达的国家，也是对外贸易较为活跃的国家。随着国内市场的一体化和对外贸易的发展，逐步产生了以注册制度保护商标的需要。早在1803年和1809年，法国先后颁布了两部《备案商标保护法令》。其中的“备案”（deposit），相当于注册（register）。虽然这两部法令的规定较为零散，但毕竟属于世界上最早的有关商标注册的法律。在此之后，为了适应国内市场一体化和国际贸易的需要，法国经过多年努力，终于在1857年制定了世界上第一部商标注册法，提供了系统的商标注册保护。

根据《法国商标注册法》第1条，商标可以任意选择，包括姓名、名称、字母、数字、印记、印章、包装，等等。只要是能够把不同厂商提供的产品区别开来的要素，就可以作为商标使用。根据第2条，商标注册应当向所在地的商务部门提出申请，提交三份商标样本。商标注册申请经过商务部门的审查，认为合格后可以获得注册，并且在注册簿上记载注册日期。根据第3条，商标获准注册即获得商标所有权，有效期限为15年。如果商标注册续展成功，可以再获得15年的有效期限。又据第7条和第8条，假冒（counterfeit）他人注册商标，应当处以50法郎到3000法郎的罚金，或者3个月到3年的监禁，或者二者并处。至于假冒之外的商标侵权，例如欺骗性地模仿他人的注册商标，或者使用的标记欺骗了消费者，可以处以50法郎到2000法郎的罚金，或者1个月到1年的监禁，或者二者并处。根据第16条，关于商标侵权的民事诉讼，应当向民事审判庭提起，并由法官依据法律规定作出判决。如果相关的诉讼是刑事诉讼，则应当向刑事法庭提起诉讼。

值得注意的是，1857年《法国商标注册法》还根据对外贸易的需要，规定了外国人申请和获准商标注册的事项。根据第5条，在法国拥有工商营业场所的外国人，就其经营产品上使用的商标，可以按照本法的相关规定，申请和获准注册。根据第6条，如果某外国依据相关的外交公约，对于法国商标提供了互惠保护，则在该国设立了营业场所的外国人和法国人，可以依据本法享有同等的好处。外国人商标的注册申请，应当向法国商务部提出，并经商务部审查合格后，予以注册和享有相关的权利。由以上规定可以看出，1857年《法国商标注册法》不仅对于在本国领土上从事工商业活动的外国人提供了与本国国民相同的商标注册保护，而且规定了在国际公约的框架之下，对于在外国从事商业活动的外国人和法国人，提供商标注册保护的好处。显然，这可以看作是后来缔结的《巴黎公约》规定的国民待遇的雏形。

1857年《法国商标注册法》，是世界上第一部系统地对于商标提供注册保护的法律。一方面，这部法律是依据《法国民法典》第1382条关于侵权责任法的一般原则而制定的。按照第1382条的规定，致使他人遭受损害后，应当承担赔偿责任。《法国商标注册法》规定，假冒他人注册商标，以及其他的商标侵权，应当向商标所有人支付罚金，以补偿其损失。事实上，《法国商标注册法》在商标保护方面走得更远，规定商标一旦获准注册就享有15年的所有权。这样，“注册商标”就成为了应当予以保护的财产权。另一方面，1857年《法国商标注册法》也是依据1803年《法国刑法》制定的。因为，按照1803年《法国刑法》的规定，假冒他人商标属于伪造公文，假冒者应当罚为苦役。而《法国商标注册法》明确规定，假冒他人注册商标者，甚至是假冒之外的侵权者，应当处以3年以下的监禁。当然，《法国商标注册法》将民事诉讼与刑事诉讼分别规定，允许刑事诉讼的被告提出一些抗辩，包括原告不是商标所有人的抗辩，又显示了对于注册商标的保护，主要是民事保护。

大体说来，1857年《法国商标注册法》的颁布实施，标志着法国在商标保护上经历了从侵权责任法到商标注册法的发展过程。在此之后，同属欧洲大陆的德国于1874年制定了注册商标法，瑞士于1890年制定了注册商标法。随后，荷兰、西班牙、意大利等欧洲大陆国家，也制定了各自的注册商标法。由于这些国家的商标注册法都是效法法国1857年《法国注册商标法》而制定的，并且这些国家在制定注册商标法之前，曾经依据侵权责任法的规则对于商标提供保护，因而我们可以推论说，绝大多数欧洲大陆国家的商标保护，都经历了由侵权责任法到商标注册法的发展过程。

不过，1857年《法国商标注册法》的颁布和实施，并不意味着侵权责任法在商标保护方面退出了历史舞台。根据当时的法律体系，市场主体使用的商标，如果申请和获准了注册，可以获得《法国商标注册法》的保护；如果没有申请和获得注册，则可以作为未注册商标获得侵权责任法的保护。与此相应，商标注册法和侵权责任法，就从不同的角度提供了对于商标的保护。在这方面，德国、瑞士等欧洲大陆国家，也存在着注册商标法与侵权责任法并举，对于商标提供不同角度保护的情形。

然而，以侵权责任法保护商标，存在着诸多模糊不清的问题。例如，原告是否享有应当受到保护的商标权利，被告的仿冒或者侵权是否造成了原告的损害，以及造成了何种程度的损害等。为了适应未注册商标保护的需要，德国在侵权责任法的基础上，于1896年制定了世界上的第一部反不正当竞争法。根据规定，市场主体从事的一系列不正当竞争行为，例如误导、贬低与诋毁商誉、模仿他人商业标识、泄露企业秘密，应当予以制止。其中，模仿他人的商业标识，涉及对商标和企业名称的保护。这是传统的对于商标，尤其是未注册商标和企业字号保护的领域。按照规定，只要被告仿冒了原告的商标并且具有造成消费者混淆的可能性，就表明原告的商标具有一定的市场影响力，属于应当获得保护的财产。与此相应，法院审理仿冒案件的重点，不再是原告的商标是否具有市场影响力，而是被告的仿冒是否构成了不正当竞争。此外，制止误导和商业诋毁，还涉及了对于商标、字号所承载的商誉予以保护。这样，1896年《德国反不正当竞争法》的颁布实施，就在未注册商标的保护方面，具体到了制止商业标识的仿冒、制止虚假宣传和商业诋毁。进入二十世纪以后，处于欧洲大陆的法国、瑞士、奥地利和意大利等国，相继制定了成文的反不正当竞争法，大体包括了制止仿冒、商业诋毁和虚假宣传。与此相应，欧洲大陆国家在商标保护的问题上，最终形成了商标注册法与反不正当竞争法并行的局面。

值得注意的是，欧洲大陆国家所制定的商标注册法，在商标权利获得的途径上，作出了不同于英美法系的规定。如前所述，英国和美国将“注册”视为商标使用或者将要使用的公示。注册不是商标财产权利的获得途径。然而在欧洲大陆国家，通常都将商标注册视为权利获得的途径。例如，1857年《法国商标注册法》第2条规定，任何人，只有在获得了商标注册之后，才可以声称就其商标享有排他性的财产权利。又如其第3条规定，商标一旦获准注册，商标所有人就其商标享有所有权，有效期限为15年，并且可以续展。这表明，申请和获准注册，是市场主体获得商标财产权利的途径。随后，德国于1874年制定的《德国商标注册法》，也作了大体相同的规定。现行的《德国商标法》第4条规定，商标注册，记载于德国专利商标局的注册簿上，可以获得商标保护。这被称为“商标保护的产生”。正是基于这样的理念，欧洲共同体于1989年发布的《协调成员国商标立法第一号指令》第5条第1款规定，商标注册赋予商标所有人以专有权利，商标所有人有权制止第三人未经其许可在商业活动中使用其商标。于1993年发布的《欧洲共同体商标条例》第9条，针对获准注册的欧盟商标，也作出了基本相同的规定，即欧盟的商标注册赋予商标所有人以专有权利，可以制止他人未经其许可而在商业活动中使用其商标。

在这方面，接受了欧洲大陆法系商标保护理念的日本和韩国，同样明确规定，商标注册是获得商标财产权的途径。例如，《日本商标法》第18条规定，商标权经设定注册而产生。第19条规定，商标权的存续期间为注册设定之日起10年。商标权的存续期间，可依商标权人的延展注册申请而续展。又如，《韩国商标法》第41条规定，商标权基于注册发生效力。第42条规定，商标权的有效期限为10年，自设定注册之日起算。商标权的有效期限可以依申请进行续展，每次续展的期限为10年。显然，《韩国商标法》的规定完全跟随了《日本商标法》的规定。按照日本和韩国的相关规定，商标注册相当于授权，只要相关的商标获准注册，就获得了应当予以保护的商标权。

事实上，日本在这个问题上总是将商标注册与专利授权等同起来，认为无论是专利权还是商标权，都是由国家授予的。商标一旦获准注册，就获得了应当予以保护的财产权利。至于没有获得注册的商标，则只能通过“周知商标”（well known）的规则，获得反不正当竞争法的保护。依据商标注册获得商标权利的理念，即使有人抢注了他人的商标，也属于财产权的获得，应当予以保护。正是在这样一个理念的背景之下，日本法院为了保护在先商标使用人的利益，逐步提出和完善了“商标权滥用”的理论。按照这个理论，由日本商标局授予的商标权，包括抢注他人授予的商标权，只能通过行政程序宣告无效。在行政程序没有宣告相关商标注册无效以前，即使在相关的注册商标纠纷案件中，日本法院发现原告抢注了他人的商标或者其他商业标记，也不应当质疑商标权利的效力。当然，为了保护在先的商标或者商标所有人的合法利益，日本法院通常会以商标注册所有人“滥用商标权利”为由，判定原告不能获得相应的法律救济。

欧洲大陆国家虽然将商标注册视为商标权获得的途径，但并没有忽视注册商标的使用，也没有忘记商标是商业活动中使用的标记。根据相关的规定，获准注册的商标，如果连续若干年不在商业活动中使用，则应当撤销注册。与此相应，经由注册而获得的商标权也归于无效。例如，《法国商标法》规定，无正当理由连续5年没有在注册时指定的商品或者服务上实际使用的商标，其所有人丧失商标权利。任何利害关系人均可向法院提起失效诉讼。又如，《德国商标法》第49条第1款规定，商标在注册日之后连续5年未依据第26条规定而予以使用的，注册商标可以依据请求，因为失效而被撤销。其中提到的第26条，是关于商标使用的规定。按照这个规定，注册商标连续5年不使用，将会造成注册失效的法律后果。在这种情况下，利害关系人可以向法院提起撤销诉讼，进而由德国专利商标局撤销相关的注册商标。

基于欧洲大陆关于商标使用的理念，《协调成员国商标立法第一号指令》也在第10条规定了“商标的使用”。根据规定，自注册完成之日起的5年里，如果商标所有人在成员国内没有真实使用注册商标，也即没有在注册时指定的商品或者服务上使用注册商标，或者在不间断的5年里停止使用注册商标，应当依据本指令宣告商标无效，除非有不使用的适当理由。同样，《欧洲共同体商标条例》第15条针对获准注册的欧盟商标，作了大体相同的规定。根据规定，如果没有正当理由，共同体商标自注册之日起5年，或者在注册有效期间内，连续5年没有在相关的商品或者服务上使用，则相关的注册商标应当予以撤销。事实上，《协调成员国商标立法第一号指令》的“重述”第8条还特别强调，为了减少欧洲共同体范围内的注册商标数量，获准注册的商标必须使用。如果没有使用，则可以撤销。

大体说来，在对商标的保护方面，大陆法系国家经历了从侵权责任法提供保护，到商标注册法和反不正当竞争法共同提供保护的发展过程。依据这样一个历史发展，商标注册法与反不正当竞争法都是来源于侵权责任法，属于相互独立的商标保护法律体系。反不正当竞争法的制定，甚至晚于商标注册法的制定。这与英美法系将商标注册法视为反不正当竞争法的一个分支的理念，形成了鲜明的对比。同时，大陆法系国家将商标注册视为商标财产权利获得的途径，也与英美法系国家将商标注册视为相关商标已经使用或者将要使用的公示，形成了鲜明的对比。从商标注册获得商标财产权利的理念出发，一些国家甚至将反不正当竞争法对于商标的保护，当作了商标注册法保护商标的一个补充。

三、两大法系与商标保护国际条约

(一)国际条约中有关商标注册的发展概况

随着国际贸易体系的逐步形成，尤其是欧洲经济和贸易的一体化，产生了协调相关国家商标保护制度的需要。在这方面，法国、意大利、西班牙等11个国家于1883年缔结的《巴黎公约》，就专利、实用新型、外观设计和商业标识的保护，作出了一系列协调成员国立法的规定。随后，《巴黎公约》不断发展，有了1900年的布鲁塞尔文本、1911年的华盛顿文本、1925年的海牙文本、1934年的伦敦文本、1958年的里斯本文本，以及1967年的斯德哥尔摩文本。在商标的注册和保护方面，《巴黎公约》的上述文本也反映了大陆法系与英美法系的商标保护制度。

现行的《巴黎公约》第6条是关于商标注册保护的条文。根据规定，申请和注册商标的条件，由成员国自行确定。经由成员国注册的商标相互独立，不因是否在其他成员国申请注册、获准注册和续展注册而受到影响。这是商标保护的独立性原则。在此基础之上，第6条还就官方标志的禁止注册和使用、商标的转让、服务商标的保护，以及禁止代理人或者代表人未经同意而以自己的名义进行商标注册，作出了详细的规定。例如，侵犯第三人权利的商标，缺乏显著性的商标，违反公共秩序和具有欺骗公众性质的商标，应当不予注册保护。此外，第7条在规定集体商标的同时还特别强调，在任何情况下，都不得因为商标所使用的商品的性质，妨碍该商标的注册。显然，这些规定旨在协调成员国有关商标注册的国内立法，主要反映了大陆法系国家商标注册和保护的理念。

值得注意的是，《巴黎公约》第6条在规定商标注册事宜的同时，还规定了对于未注册驰名商标的保护。根据第6条之二，成员国应当保护未注册驰名商标。如果申请注册的商标，是复制、模仿或者翻译他人的未注册驰名商标，使用在同类或者类似商品上，容易导致消费者混淆的，应当拒绝注册。已经注册的，则应当撤销注册，并且禁止使用。又据规定，如果相关的商标已经为他人注册和使用，驰名商标的所有人可以在5年内提出撤销注册和禁止使用的请求。如果是恶意注册和恶意使用，则提出撤销注册和禁止使用的期间，不限于5年。显然，对于未注册驰名商标提供保护，禁止他人的注册和使用，反映了侵权责任法和反不正当竞争法对于未注册商标的保护。同样，对于驰名商标的认定，或者具有一定影响力商标的认定，也反映了英美法系关于商标权利产生的理念。即商标经过一定时期的使用，在消费者中产生了一定的影响力，或者具有了驰名的特性，就表明该商标及其所承载的商誉，应当作为财产权利予以保护。在这方面，《巴黎公约》第8条关于企业名称的规定，也反映了使用获得保护的理念。根据规定，企业名称应当在所有成员国获得保护，无须申请或者注册，也不论其是否构成商标的组成部分。

沿着商标的注册保护和未注册保护两个思路，一方面，《巴黎公约》在不同的文本之中，增添了一些有关商标保护的规定，既包括对于注册商标的保护，也包括对于未注册商标的保护；另一方面，在《巴黎公约》的框架之下，产生了一系列有关商标注册保护的国际条约。先来看关于商标注册保护的国际条约。

如前所述，对商标提供注册保护，适应了经济一体化和对外贸易的需要。随着国际贸易的发展，尤其是欧洲大陆国际贸易的发展，还产生了对于商标提供国际性注册保护的要求。正是在这样一个背景之下，到了1891年，当时已经制定了注册商标法的法国、瑞士、比利时、西班牙等国发起，在西班牙的马德里缔结了《商标国际注册马德里协定》（以下简称《马德里协定》）。该协定自1892年生效以后，又进行了六次修订，产生了六个文本。按照《马德里协定》，成员国的国民，可以在本国获准商标注册之后，向国际局提出国际商标注册的申请。国际局经过审查后，对于符合要求的商标，在国际注册簿中予以记载，并且发给注册证书。同时，该商标国际注册在所有的成员国中发生法律效力，除非相关的成员国作出拒绝注册的决定。不过，即使是在获准国际注册之后，商标所有人要想在某一成员国获得注册保护，仍须提出请求和支付相关的费用。这被称为“领土延伸”。

《马德里协定》创设的商标国际注册制度，适应了国际贸易一体化的背景之下，有关商标注册保护的需要。然而，《马德里协定》本身存在着一些致命的缺陷。例如，商标的国际注册申请必须使用法文，而非其他文字，从而限制了一些成员国国民对于这一注册体系的利用。又如，在商标获准国际注册的5年期间里，其效力依赖于原属国的注册效力。如果相关的商标在原属国的注册因为放弃、撤销、宣告无效等原因而不再受到保护，则相关的国际注册也随之而失效。这被称为“中心打击”。这是因为，国际局的注册审查结果，完全依赖于原属国的注册审查。

为了弥补《马德里协定》在商标注册保护方面的不足，在世界知识产权组织的主持之下，世界各国又于1989年缔结了《商标国际注册马德里协定有关议定书》（以下简称《马德里协定议定书》）。其于1996年4月生效。《马德里协定议定书》是《马德里协定》的发展，主要是在《马德里协定》的基础之上，规定了一些国际性商标注册保护的事宜。例如，相关的商标，无论是否在原属国获得了注册，都可以向国际局申请国际商标注册。又如，申请注册使用的文字，可以是法文，也可以是英文和西班牙文。再如，获准国际注册之后，商标所有人可以向相关的成员国请求注册保护。这被称为“领域效力”。而且，无论是获准国际注册的商标，还是在其他成员国获得注册保护的商标，都遵循商标保护的地域性原则，不再依赖于原属国的注册状态。由于《马德里协定议定书》既提供了商标的国际注册保护，又克服了《马德里协定》的不足之处，因而在国际性的商标注册保护方面，发挥着日益重要的作用。

商标是使用在商品或者服务上的标记。商标的注册保护，涉及了商品和服务的分类。为了方便成员国的商标注册和国际性的商标注册，各国还于1957年缔结了《为商标注册而使用的商品与服务的国际分类协定》。由于这个协定是在法国的尼斯缔结的，因而简称为《尼斯协定》。《尼斯协定》于1961年生效，后来又产生了1967年的斯德哥尔摩文本和1977年的日内瓦文本。根据目前的分类表，商品有34个类别，服务有11个类别，共计45个类别。同时在每一个大的类别之下，又有一些进一步的细化分类。目前，世界上的绝大多数国家，都在商标注册的申请、审查和获准方面，采纳了尼斯分类表。

随着商标注册制度的发展，在世界知识产权组织的主持下，国际社会又于1994年缔结了《商标法条约》，于2004年缔结了《商标法新加坡条约》。其中的《商标法条约》，主要是为了协调成员国的商标注册程序。例如商标注册申请的提出，商标注册的变更，以及商标注册的续展。在这方面，《商标法条约》的宗旨是简化商标的注册程序和注册商标的管理程序，从而使得成员国关于商标注册和商标管理的程序具有一致性和可预期性。其中的《商标法新加坡条约》，则是在《商标法条约》的基础之上，应对新的通讯技术的发展，对于可以注册为商标的标记作了规定。例如，非传统的可视性标记，包括全息标记、动态标记、位置标记、颜色标记、三维标记等。又如非可视性标记，包括声音标记、气味标记、触觉标记等。一句话，“所有的标记”都可以在符合条件的情况下，作为商标获准注册。同时，条约还规定了商标所有人可以通过新的通讯技术，提交商标注册、注册商标变更和商标注册续展的申请，与商标主管部门就商标注册的相关问题进行互动。

(二)国际条约中关于未注册商标的发展概况

如前所述，即使是在商标注册制度产生之后，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，仍然存在着反不正当竞争法对于未注册商标、企业名称和其他商业标识提供保护的制度。这种状态也反映在了相关的国际条约中。例如，世界各国于1883年缔结的《巴黎公约》，虽然规定了商标注册保护的一些事宜，但并没有规定未注册商标的保护。到了1900年的布鲁塞尔文本，则提出了制止不正当竞争的基本原则。根据当时的第10条之二，本公约的国民，在本联盟的所有成员国中，应当获得给予其国民的制止不正当竞争的保护。显然，这个规定仅仅提出了制止不正当竞争的保护，但没有规定具体的不正当竞争行为。到了1925年的海牙文本，第10条之二规定了两种应当予以制止的不正当竞争行为，即商业标识的仿冒和商业诋毁。到了1958年的里斯本文本，又在第10条之二增加了第三种不正当竞争行为，即误导公众的虚假宣传。

按照《巴黎公约》现行的斯德哥尔摩文本，第10条之二首先规定了一项基本原则，即工商业活动中任何违反诚实信用的行为，属于应当予以制止的不正当竞争行为。在此基础之上，第10条之二要求成员国至少应当制止三种不正当竞争行为，即商业标识的仿冒、商业诋毁和虚假宣传。其中的“商业标识”，是指商标（包括注册商标和未注册商标）、企业名称和其他商业标识（例如地理标志）。其中的“商业诋毁”，是指对于他人的商品、服务和营业作出不符合事实的和有损其声誉的陈述。其中的“虚假宣传”，是指对于自己的商品、服务和营业作出不符合事实的、有可能误导消费者的陈述。事实上，上述三种不正当竞争行为，都与商标、企业名称或者其他商业标识所承载的商誉密切相关。具体说来，制止商业标识的仿冒和商业诋毁，首次见于《巴黎公约》1925年的海牙文本。当时，为纳入这两种不正当竞争行为作出说明的波兰学者佐尔认为，制止不正当竞争的法律，包括制止商业标识的仿冒和商业诋毁，其基本点就是要保护市场主体的商誉。在这方面，1958年里斯本文本纳入的虚假宣传也与市场主体的商誉密切相关。这是因为，虚假宣传一方面扩大了自己商品的声誉，另一方面则在事实上贬低了他人商品的商誉。与此相应，在现实的司法实践中，有关虚假宣传的案件，总是与商业诋毁联系在一起。

世界贸易组织的《TRIPS协定》，又在《巴黎公约》第6条之二保护未注册驰名商标的基础之上，纳入了商标的反淡化保护；在《巴黎公约》第10条之二制止不正当竞争的基础之上，纳入了对于商业秘密的保护。这里仅涉及驰名商标的反淡化保护。《TRIPS协定》第16条第3款规定，《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定，应当适用于商品商标和服务商标。如果将他人的注册商标使用于不同的商品或者服务，只要该使用有可能暗示相关的商品或者服务与注册商标所有人提供的商品或者服务相关联，并且有可能损害注册商标所有人的利益，就应当拒绝注册、撤销注册和禁止使用。需要说明的是，商标法保护的基本理论是防止消费者在商品或者服务来源上的混淆，而依据反不正当竞争法的基本理论，即使对于他人商业标识的使用没有造成消费者混淆的可能性，只要不正当地利用了他人商业标识所承载的商誉，或者对于商标所有人的利益造成了损害，就应当予以制止。正是从这个意义上说，《TRIPS协定》是在制止不正当竞争的框架之内，提供了对于驰名商标的反淡化保护。在这方面，美国就是在联邦反不正当竞争法和《美国兰哈姆法》第43条第3款中规定了驰名商标、商号的反淡化保护。《日本不正竞争防止法》第2条第1款第2项，也提供了对于驰名商标、商号的反淡化保护。

关于制止不正当竞争的保护，世界知识产权组织于1996年发布的《关于反不正当竞争保护的示范规定》进行了系统而详细的说明。其中，第1条规定了制止不正当竞争的基本原则，凡在工商业活动中违反诚实习惯的行为和做法，均构成不正当竞争，受到损害或者有可能受到损害的自然人或者法人应当获得救济。制止不正当竞争，不依赖于关于发明、外观设计、商标、文学艺术作品和其他知识产权的保护，可以作为上述保护的附加保护。在此基础之上，第2条规定了商业标识的仿冒和混淆的可能性，第3条规定了商业标识淡化、弱化的可能性，第4条规定了虚假宣传（对于自己产品或者服务的误导性陈述），第5条规定了商业诋毁（对于他人企业或者其活动的贬损），第6条规定了关于秘密信息的不正当竞争。根据《关于反不正当竞争保护的示范规定》，尤其应当对于上述5种不正当竞争行为予以制止。由此可以看出，《关于反不正当竞争保护的示范规定》一方面总结了《巴黎公约》第10条之二关于制止不正当竞争的一般原则和仿冒、商业诋毁、虚假宣传三个类型；另一方面总结了《TRIPS协定》第16条第3款关于商标淡化的类型，第39条关于窃取他人商业秘密的类型，进而作出了系统化的规定。

大体说来，《巴黎公约》第6条，一方面规定了商标的注册保护，并由此而产生了其他的一系列商标注册保护国际条约。例如，《马德里协定》和《马德里协定议定书》，《商标法条约》和《商标法新加坡条约》，以及《尼斯协定》。这在很大程度上反映了大陆法系国家商标注册保护的理念。另一方面，《巴黎公约》第6条之二又规定了对于未注册驰名商标的保护，在很大程度上反映了英美法系国家的商标保护理念，即有关商标的权利来自于商标的实际使用，以及由此而产生的市场影响力（驰名或者公众知晓）。至于《巴黎公约》第10条之二则反映了两大法系的共同理念，通过制止不正当竞争的方式，保护商业标识及其所承载的商誉。或许有一点值得注意，《巴黎公约》第6条仅仅提到商标、商标注册、商标保护，并没有使用“商标权”“注册获得权利”等术语。显然，这与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》仅仅规定对于“文学艺术作品”的保护，而不使用英美法系的“版权”术语，或者大陆法系的“著作权”（作者权）术语，具有异曲同工的意味。毕竟，《巴黎公约》及其子公约与《TRIPS协定》，都是由两大法系的国家共同起草和缔结的，必然会反映成员国的最大公约数。

四、两大法系与中国商标保护制度的选择

在中国古代，随着简单商品经济的发展，宋代出现了有记载的商品商标。例如，现存于中国历史博物馆的材料表明，济南刘家铺子所提供的功夫针，使用了“白兔”的商标。此外，类似于“杏花村”“浔阳楼”的招幌和“张记”“李记”的牌匾，也可以看作是原始的企业字号。当然，在中国古代，始终没有出现商标保护的制度。

到了近代，随着帝国主义的入侵和沿海商品经济的发展，中国逐渐产生了商标注册保护的制度。首先是我国香港于1873年制定了一部商标注册条例。当时的香港是英国管理的租借地，由于国际贸易发展的需要，甚至先于1875年英国本土的《英国商标注册法》而制定了商标注册条例。其次是在1904年，清政府颁布了《商标注册试办章程》及其细则，规定了商标注册的申请、审查和注册，以及主管商标注册的机构。清朝灭亡之后，中华民国北京政府于1923年颁布了《商标法》及其细则，并在农商部之下设立了商标局，受理商标注册的申请、审查和核准事宜。到了1930年，中华民国南京政府颁布《商标法》及其实施细则，在工商部之下设立商标局，受理商标注册事宜。

大体说来，在商标的注册保护方面，中国从一开始就接受了来自于欧洲大陆的制度，将商标注册当作商标权利获得的途径。例如，1873年的香港商标注册条例，基本是仿照1857年的《法国商标注册法》，以注册为原则确立了商标权利的归属。又如，清政府的《商标注册试办章程》，既参考欧洲大陆的做法，又参考英国的做法，确立了商标注册和权利归属的制度。在这方面，中华民国南京政府1930年制定的商标法，不仅把商标注册作为商标权利获得的途径，甚至使用了“商标专用权”的术语。例如，南京政府制定的《商标法》第1条规定，为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业正常发展，特制定本法。

1949年中华人民共和国成立以后，在商标的注册保护方面，延续了欧洲大陆通过注册获得权利的思路。例如，当时的中央人民政府政务院于1950年颁布了《商标注册暂行条例》及其实施细则。该条例，一方面强调“保障一般工商业专用商标的专用权”；另一方面，采取了自愿注册的原则，即公司、厂商、合作社对自己生产、制造、加工、拣选的商品，需要专用商标的，应当依据条例申请注册。取得注册的商标，专用权的期限为20年，期满可以申请续展。至于不申请注册的商标，可以合法使用，只是不享有专用权而已。到了1963年，国务院颁布《商标管理条例》，采纳全面注册原则，即工商企业使用在商品上的商标，必须注册和维护商品质量。按照该条例，商标注册成了国家管理经济的一个手段，企业必须在获准注册之后使用，并且不再提到商标专用权。

1978年实行改革开放政策以后，我国于1982年8月制定了现代的《商标法》，于1983年3月开始施行。在此之后，《商标法》又于1993年2月、2001年10月、2013年8月和2019年4月，进行了四次修正。大体说来，我国现代的《商标法》是在1950年《商标注册暂行条例》的基础上制定的，既规定了商标注册获得“商标专用权”的基本思路，又采纳了自愿注册、只有注册才可以获得“商标专用权”的原则。例如，1982年《商标法》第1条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。又如第4条规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。再如第37条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。上述几个条文的规定，随着后来的法律修订，虽然在措辞上有所变化，但通过注册获得商标专用权的基本思路，没有发生变化。

严格说来，我国现行的《商标法》，仅仅规定了商标注册获得商标专用权的原则，至少在字面上没有将“商标专用权”与“商标财产权”等同起来。然而无论是在理论上还是在实践中，人们总是将“商标专用权”与“商标权”或者“商标财产权”等同起来，总是将商标注册与商标授权，甚至是商标财产权的获得等同起来。在这方面，最高人民法院发布的相关司法解释，就反映了这样一种思维状态。例如，最高人民法院于2010年4月发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其题目直接反映了商标注册是“授权”，有关商标注册的争议则是“确权”。2016年12月，最高人民法院再次发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，仍然使用了“商标授权确权”的术语，将商标注册视为“授权”和“确权”。或许，《商标法》仅仅使用了“商标注册”的术语，而司法机关却将“商标注册”与“商标授权”或者财产权的获得联系在了一起。显然，这反映了我国理论界和实务界对于商标注册的认识。

从某种意义上说，我国理论界和实务界重视商标注册和对于注册商标的保护，甚至将商标注册视为商标财产权利获得的途径，与我国反不正当竞争法的制定较晚相关。如前所述，英美和欧洲大陆，先有侵权责任法对于商标的保护，然后有了仿冒法（反不正当竞争法）和注册商标法对于商标的共同保护，或者注册商标法和反不正当竞争法对于商标的共同保护。然而在我国，1949年以前虽然有注册商标法的颁布实施，但从来没有制定反不正当竞争法。1978年改革开放以后，我国于1982年8月制定的《商标法》，于1983年3月开始施行，提供了对于注册商标的保护。然而，我国直到1993年9月才制定《反不正当竞争法》。该法于1993年12月开始施行，对于未注册商标和企业名称提供了一定程度的保护。到了2017年，我国又对《反不正当竞争法》关于未注册商标和企业名称的规定，作了一些修改。其中的“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，是指未注册商标；而“有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名”，则是指企业名称。正是在这样一个背景之下，很多人认为在商标保护方面发挥主导作用的是《商标法》，其提供了商标专用权和商标财产权的保护；至于《反不正当竞争法》，则不过是对商业标识提供了一个补充性的或者兜底性的保护。

大体说来，欧洲大陆国家注重商标的注册保护，甚至将商标注册视为财产权的获得途径，是基于欧洲大陆特定的历史、文化传统和市场经济的特点而产生的理念。至少在欧洲大陆国家，很少发生抢注他人商标和囤积大量“注册证书”的现象，更不会发生以从来没有使用过的“注册商标”维权的问题。然而，当欧洲大陆法系的商标注册理念传播到中国以后，由于历史文化传统的不同和市场经济发展阶段的不同，却发生了一系列变异。其中，最为严重的是商标抢注和“注册证书”的囤积。

（一）商标抢注

我国1982年制定《商标法》的时候，显然没有意识到商标抢注的问题，因而没有作出相关的规定。然而，随着商标注册和注册商标保护的发展，发生了一些抢注他人已经使用商标的情形。于是，1993年修正的《商标法》第27条，作出了撤销注册不当商标的规定。根据规定，已经注册的商标，是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标行政部门撤销该注册商标。同时，其他单位或者个人，可以请求裁定撤销该注册商标。其中，“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”，就包括了抢注他人在先使用的商标。到了2001年修正的《商标法》，又针对未注册驰名商标，作出了禁止抢注和禁止使用的规定。根据第13条，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆，不予注册并禁止使用。同时，2001年修正的《商标法》第31条还规定，申请商标注册不得损害他人的现有在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。显然，这个规定具有非常广泛的含义。其前半段，是指姓名、肖像、企业名称、著作权、外观设计权等在先存在的权利，后半段则是指具有一定影响的商标。

应该说，自1993年《商标法》引入“不正当注册”的撤销制度以后，尤其是2001年《商标法》引入了“在先权利”和“具有一定影响商标”的抗辩以后，在先商标的所有人经常依据相关规定，或者对于他人的注册申请提出异议，或者要求撤销他人不当注册的商标。根据相关规定，只要在先商标的所有人具有一定的警惕性，就可以在很多个环节上（例如异议阶段、注册无效阶段和撤销阶段）有效制止他人的抢注，保护自己的权利。可以说，这些条文的实施，已经在很大程度上遏制了商标抢注的现象。

关于商标抢注，近年来又发生了一个新的情况，即将他人在国外“驰名”，但在中国“不驰名”“不知名”的商标予以抢注。这类国外驰名商标，通常是在某一个国家、甚至在某一个国家的某一个地域具有一定影响的商标，而非在很多国家驰名的商标。依据商标保护的地域性原则，“未注册驰名商标”应当是在中国驰名的商标，“在先使用的商标”应当是在中国使用的商标，“具有一定影响的商标”也应当是在中国具有一定影响力的商标。正是基于这样的认识，无论是商标注册部门还是法院，对于这类抢注似乎无能为力，甚至不得不承认相关的“抢注”早于该商标在中国的“驰名”“使用”和“具有一定的影响。”

然而，商标保护的地域性原则是产生于十九世纪的原则，也是一个不断发展和丰富的原则。例如在十九世纪，商标保护的地域性，或者商标影响和商誉所及的地域，可能是某一个国家的某一个区域。然而，随着国内经济的一体化，某一商标的影响或者商誉所及的地域，就成为了某一个国家或者某一个国家的很多个区域。在这方面，商标注册制度的产生，恰好迎合了注册商标在某一个国家获得一体保护的需要。不过，随着国际经济和贸易的发展，又出现了某一商标的影响或者商誉所及的范围，远远超过一国的情形。正是在这种背景之下，产生了《商标注册马德里协定》和《马德里协定议定书》，产生了商标的国际性注册制度。自二十世纪中叶以来，随着广播、电视的普及，尤其是互联网络的普及，即使是那些仅仅在某一个国家甚至某一个区域具有一定影响力的商标，其他一些国家的国民，也可以通过广播、电视和互联网络而有所了解。在这种情况下，对于“驰名”“使用”“具有一定影响”的理解，就不能继续恪守二十世纪中叶甚至十九世纪的认识了。在这方面，1996年修订的《日本商标法》，在第4条第1款所规定的禁止注册为商标的标记中，增加了第19项。根据规定，与他人在商品或者服务上使用的，并且在日本和外国广为知晓的商标相同或者近似的标记，不得注册为商标。即使是在外国（而非日本）广为知晓的商标，也不得在日本申请注册为商标，包括不得申请与之近似的商标。

或许，我们只要对于“驰名”“使用”“具有一定影响”作出宽泛的解释，就可以解决相关的问题，而不一定像日本那样在商标法中作出特别规定。例如，只要中国国民可以通过电视、广播和互联网络，知晓国外具有一定知名度的商标，就可以认定该商标在中国已经驰名或者具有一定影响。又如，只要中国国民可以通过互联网络购买到相关品牌的商品，或者通过国际旅行将相关的商品带回到了中国，就可以认定相关商标已经在中国使用。在这方面，关键的问题在于制止恶意的商标抢注，或者以不正当手段的商标注册，而不应当按照十九世纪或者二十世纪中叶的思维，将商标的使用理解为在中国的生产和销售，将具有一定的影响理解为中国公众可以在中国市场上购买到相关的商品。

（二）“注册证书”的囤积

毫无疑问，强调商标注册和对于注册商标的保护，认为商标注册就是商标授权，也助长了我国商标注册申请量和核准注册量的急剧增长。《商标法》于1983年实施以后，工商企业申请商标注册的数量比较理性，每年二三十万件，大体反映了我国市场经济发展的需要。尽管当时发生了个别企业囤积“注册商标”的现象，但造成的社会影响并不很大。然而，随着国家知识产权战略纲要的实施和对于“商标知识产权”的重视，到了2010年我国商标注册的申请量突破“百万件大关”，达到了1,072,187件。在此之后，商标注册的申请量和核准量，以每年增长百万件甚至两百万件的速度发展。例如，在2018年，全年受理商标注册申请737.1万件，同比增长28.23%；商标注册审查量达到804.3万件，同比增长89.15%；截至2018年底，商标累计申请量达到3521.3万件，累计注册量达到2230.83万件，商标有效注册量达到1956.36万件，同比增长31.1%，连续17年位居世界第一。到了2019年，商标注册申请量、核准注册量和有效商标注册量再创新高，全年受理商标注册申请783.7万件，核准注册640.6万件，有效商标注册量为2521.9万件。

显然，随着商标注册申请量和核准注册量的急剧增长，我国的商标注册也渐渐背离了商标保护的宗旨。顾名思义，“商标”应当是商业活动中使用的标记，应当使用在商品或者服务上，可以向消费者指示商品或者服务的来源。面对如此大量的商标注册申请和获准注册的商标，我们应当提出追问，其中究竟有多少是使用在商品或者服务上的标记，或者准备使用在商品或者服务上的标记。例如，在2017年的商标注册申请中，有20多个人申请注册的商标达到了1000件以上，其中最多的一个人达到了5744件。我们不太清楚这些个人从事了什么样的经营活动，或者具有多么巨大的市场经营能力，但无论如何他们也不可能经营一千多种甚至五千多种商品或者服务，以至于需要把申请注册的一千多件或者更多的商标使用在相关的商品或者服务上。如果他们（以及许多其他的商标注册申请人）没有把获准注册的“商标”使用在商品或者服务上，那么这样的“注册商标”，充其量只能称之为“注册标记”而已。在商标注册制度之下，确保“注册商标”使用在相关的商品或者服务上，始终是我们应当认真对待的一个问题。

从某种意义上说，我国《商标法》并没有忽视注册商标的使用。例如，1982年《商标法》第4条规定，企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当申请注册。这表明，只有使用在相关商品上的商标，才可以申请和获得注册。又如，1993年《商标法》第4条，在原有规定的基础上又增加了一款，企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当申请注册。这也表明，只有使用在相关服务项目上的商标，才可以申请和获得注册。2013年《商标法》则综合以往的规定，改为自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当申请商标注册。显然，从《商标法》第4条的发展来看，我们看不出获准注册的商标是没有在实际的商业活动中使用的“标记”，或者是没有与特定的商品或者服务联系在一起的“标记”。

事实上，随着商标保护实践的发展和对于商标认识的深入，我国历次修正《商标法》，不断强化了商标使用的要求。例如，2001年《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品（或者服务）与他人的商品（或者服务）区别开的标志，可以作为商标申请注册。显然，能够将此商品（或者服务）与彼商品（或者服务）“区别开来”的标志，一定是实际使用在商品（或者服务）上的标志。从来没有使用在商品（或者服务）上的“注册商标”，决然不会产生“区别”的功能。又如，2013年《商标法》还在第48条规定了商标使用的定义。其规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这个定义同样适用于服务商标。再如，2013年《商标法》第64条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

2019年4月，针对商标注册申请泛滥，很多“注册商标”没有实际使用的情形，全国人民代表大会常务委员会特别修正《商标法》，从制止恶意商标注册的角度和规范代理的角度作出了一系列规定。关于制止恶意商标注册。2019年《商标法》，在第4条第1款中增加了一句“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”按照这个规定，不以使用为目的的商标注册申请，就是应当予以驳回的恶意申请。对于恶意注册，2019年《商标法》又有两点规定。其第44条第1款规定，已经注册的商标，违反本法第4条......规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求宣告该注册商标无效。其第68条第4款规定，对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚；对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。关于规范商标代理。2019年《商标法》第19条第3款规定，商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第4条规定情形的，不得接受其委托。又据第68条，代理机构违反第4条规定的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处1万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。商标代理机构违反第4条规定，由工商行政管理部门记入信用档案；情节严重的，可以决定停止受理其办理商标代理业务，予以公告。

其实，无论是制止商标抢注还是制止恶意商标注册申请，本文认为还可以有选择地借鉴美国的做法。按照《美国兰哈姆法》第1条，就已经使用的商标申请注册，申请人应当声明相关的商标是自己的而非他人的，并且不会与他人使用的商标相同或者近似，引起消费者混淆的可能性。同时，就意图使用的商标申请注册，申请人应当声明自己具有真诚使用的意图，并且在适当的时候提供真实使用的证据，进而获得商标注册。参照上述做法，我国也应当要求申请人在申请文件中作出声明，申请注册的商标是自己的而非他人的，申请注册的商标不与他人已经注册和使用的商标相同或者近似，不会造成消费者在商品或者服务来源上的混淆。申请人还应当声明，申请注册的商标是已经实际使用的商标，或者是真诚准备使用的商标。申请人依据诚实信用的原则填写和提交商标注册申请文件，并愿意承担弄虚作假而产生的一切后果。这样的声明或者宣誓，一方面可以让申请人有一个机会检视自己的申请行为，另一方面也可以让商标行政部门和法院在处理问题时（例如，抢注他人商标时，恶意申请商标注册时），依据申请人的声明或者宣誓判定申请人违反了诚实信用原则。在必要的时候，商标行政部门和法院还可以对作出虚假声明或者誓词的申请人予以惩戒，包括给予行政处罚，甚至追究刑事责任。

最后，比较两大法系在商标保护上的差别，包括在商标注册问题上的差别，我们还应当清晰地认识到，商标权作为一项财产权，来自于商标的实际使用以及由此而产生的商誉。商标作为一种智力活动成果，商标权作为一种财产权，永远不可能来自于行政机关的商标注册。欧洲大陆国家将商标注册视为财产权获得的途径，与他们的历史、文化传统和市场经济的发展是相适应的。如果我们不加区分，将这种理念照搬到中国，就会产生类似于商标抢注和“注册证书”囤积的问题。关于商标注册和注册商标的保护，我国一方面可以依据欧洲大陆的商标注册理念，建立我们自己的商标注册制度；但是另一方面也应当参照英美法系的商标注册制度和商标保护理念。只有在吸取了两大法系的长处之后，才能更好地解决我们面临的问题，让商标注册制度在社会主义市场经济的发展过程中，发挥应有的作用。

作者：李明德，中国社会科学院知识产权中心研究员，国家知识产权专家咨询委员会委员。

来源：《知识产权》2021年第8期。