摘要：在《刑事政策与刑法体系》一文中，罗克辛重拾新康德主义目的论刑法体系的要求，提倡在传统犯罪论体系中纳入特定的刑事政策任务。具体而言，构成要件的任务是为了实现刑法罪刑法定原则的要求，违法性阶层是为了解决社会冲突，第三个阶层旨在说明应否对不法行为人施加制裁。这一构想已获得了巨大成功，但罗克辛是否正确说明了政策决定的内容，则需要通过三阶层犯罪模式的各个阶层来具体观察。犯罪构成要件的目的是将《基本法》第130条第2款所明确下来的可罚性（应罚性/需罚性）描述成可层升的不法。真正的正当化事由并不具有专门的刑事政策特性，而主要是去解决由法秩序在某处所设定的禁止规范，是否因其他刑事政策目标的设定而偏离。第三个阶层的刑事政策目标设定不仅包括刑罚，也包括矫正与保安处分，称之为“负责性”可能更合适。

关键词：刑事政策；刑法体系；构成要件；违法性；负责性

一、体系于教义史的地位和内容

罗克辛在《刑事政策与刑法体系》一文中，重拾新康德主义刑法学者此前所提出的建构目的论刑法体系的要求。从提出到实现这一要求经历了漫长的时间。新康德主义尽管经多年的政治动荡、两次世界大战，直至战后和平时期而逐渐式微，但实现该要求的努力却一直持续着。随后，威尔采尔（Welzel）与新康德主义针锋相对提出了“物本逻辑”导向的教义学，更是具有去政策化的作用，也就更加不利于在刑事政策目的下发展刑法体系。当时社会科学中通行的观点主张以“社会和经济方面的现实困境”替代政策决断。因迎合了在战后那一段时期人们对和平的向往，威尔采尔的理论暂时主导了讨论。不过这种思考路径自60年代中期开始，就已经失去了根据。人们一旦舍弃了这种观念，就又开始紧锣密鼓地回归到实现新康德主义的工作中。也难怪，在那个转折的十年里，施密特霍伊泽尔（Schmidhäuser）的刑法总论教科书和罗克辛的论文几乎同时出版，而且都提出了实现新康德主义的要求。

不过罗克辛比施密特霍伊泽尔走得更远。后者认为目的论刑法体系的意义仅仅在于，刑法的体系范畴以法律效果即刑罚为导向。而罗克辛的理论研究兴趣——可能是他参加了《选择性草案》工作的缘故——则是将新康德主义下的目的设定和重新发现的政策相关联，从而使刑法教义学与20世纪60年代社会共同精神的发展相协调：罗克辛的目标是“将刑事政策的价值判断纳入刑法体系之中”。

为实现这一目标，罗克辛为传统三阶层犯罪模式的范畴分配了特定的刑事政策任务。也即，类似于新康德主义“价值关联方法”，由刑事政策任务来确定每一个范畴的运用及其适用范围。如此，构成要件的任务是为了实现刑法“罪刑法定原则”的要求。违法性阶层则为了化解个人利益之间，或个人与社会利益之间的冲突。最后则通过对罪责阶层的审查来回答，原则上受到刑罚威慑的行为于不法的人格或特定情形下，是否仍需要受到刑罚制裁。

下文的内容是对这一构想的批判。不过批判并不是原则性的。在我看来，罗克辛方法论的出发点是正确的而且已经获得了巨大成功。因为它与法律发展水平相匹配；于此，法律是指卢曼的“实证”意义上的法律，即“流动的政策”。不过，尚且存在的问题是，罗克辛是否正确说明了政策决定的对象和内容。这需要通过三阶层犯罪模式的各个阶层来观察。下文将就该问题展开若干思考。

二、构成要件的功能

如上所述，罗克辛认为构成要件的功能在于实现“罪刑法定原则”。在我看来，这样的目标设定得过于形式化了。罪刑法定原则（der nulla-poena-Satz）只确定了构成要件的形式，而无法确定其内容。依靠刑事政策来确定构成要件的内容，表明罗克辛构成要件理论的不足，这需要借助构成要件所界定的不法的特征来克服。在我看来，设定犯罪构成要件的目的在于以《德国基本法》第103条第2款所规定的形式描述作为可层升的不法的、可罚之（即具有当罚性和需罚性的）不法。

在两次世界大战之间，这种为构成要件设定任务的思想就已经出现。它肇始于冯·李斯特（vonLiszt）所倡导的法益保护思想和目的论方法。在魏玛共和国时期，李斯特提倡将教义学与方法论关联起来，这使得构成要件的所有目的都可回溯至法益保护。而这挑起了争端。在法西斯对法益保护思想的整体批判骤变之前，沙弗施泰因（Schaffstein）就效法黑克（Philipp Heck），分析了影响构成要件之产生的利益。基于其特有的刑事政策经历，沙弗施泰因得出的结论是：通过构成要件确定值得保护的既存利益只是第一步。此后，还要衡量法益的价值与“反对利益”的价值，从而凸显出某种特定的危险或者侵害方式是可以容忍的。这样一来，犯罪构成要件本身就已经是化解支持与反对施加刑罚观点之间冲突的产物。

罗克辛显然注意到了这一点，并在一个注释中对此作了探讨。他认为这是可以忽略的，因为在构成要件层面“冲突化解”，只涉及“法典化之前立法层面的刑事政策决定”。对于教义学工作而言，基于这些决定而创设的构成要件是事先已被规定的，而且也只有在作为适用“罪刑法定原则”的前提时才具有意义。

在构成要件层面以此种方式对刑事政策作中立化的处理，应当受到反对。罗克辛通过“罪刑法定原则”中禁止合目的性地超越刑罚规范的可能文义来论证他的观点。这当然没错。但即便“可能的！”文义内容，也需要反复地回溯至立法者所追求的刑事政策才能确定何种解释在法律上是正确的。毫不客气地讲：在构成要件层面，罗克辛并没有把刑事政策决定当作构成性因素看待，而只是将其设定为不具有教义学功能之背景角色罢了。一如他将李斯特的刑法学说批判为仅仅是“刑事政策的界限”，他也以类似方式把法律形式与政策内容永久地割裂开来。

近来，人们越来越借助宪法学上的思考来确定构成要件的刑事政策任务。在此，构成要件刑事政策内容之确定标准是刑法上的反应——在人们看来这是我们法秩序中最严厉的反应方式——的合比例性、必要性以及适当性。因而刑事政策决定的对象不再是应否禁止某一行为，而是应否以设置刑罚威吓的方式来禁止该行为。这样一来，构成要件的任务就在于描述作为可层升的不法（als gesteigerten Unrechts）的可罚之不法。

乍看之下这种对于构成要件任务的设定相当抽象。不过，这种抽象性并非本文关于构成要件刑事政策功能的观点所独有。比如，罗克辛认为正当化事由的目标在于 “解决社会冲突”的主张，同样表述得非常笼统。这反而符合罗克辛所提倡的方法论，即通过构建具体化的案例群来克服目标确定之抽象性。

这类具有可罚性的案例群之建构原则来源于下列问题：立法者为什么要以刑法上的手段同分则中各构成要件所描述的不法行为作斗争，而不是认为动用民事法、行政法、惩戒法或者秩序法上的违法反应就足够了。回答该问题，需要将刑事制裁和刑事程序同其他法律领域所使用的反应方式及其程序进行比较。迄今为止，对这方面研究却少得让人吃惊。在此我也只能提及若干要点。

首先是在民事法上的反应即已充分的领域，也即当个人法益遭受损害时，刑事不法的成立应从如下视角来建构：

（1）确保一般预防，即立法者在保护有价值的利益时不会只听凭于被害者的得失计算以及其是否甘于承担诉讼中的风险；

（2）针对特定的犯罪，是否有必要采取民法所没有的再社会化与（或）保安处分性质的制裁形式；

（3）考虑到犯罪人的行为通常是匿名的、秘密的和（或）狡猾的，因此是否有必要借助国家刑事追诉机关来对犯罪人施以惩罚。

其次是当行为侵犯了社会共同体利益，因而还涉及行政法上、秩序法上以及惩戒法上的反应方式时，选择刑事制裁作为反应方式需要特别考虑：

（1）刑罚在今天典型地融合了特殊预防与一般预防的功能。既不能通过秩序罚，也不能通过一些行政罚来保障严重侵害或者威胁法益的情形，使得这种融合具有适当性。

（2）对于受损害的公共利益——例如文书的流通——缺少相应的行政分支对其作出具有一般预防与特殊预防功效的反应；

（3）公职人员行为所产生的、与纯粹的纪律性应对措施相悖的有害外部效果，因为国家内部对犯罪的处理很难重建由此而失去的公众对公职机关的信赖。

这个目录当然可以继续完善。但这个目录必须表明，如何以及以何种方式将可罚（即具有需罚性与当罚性）的不法这一抽象概念具体化。在对分则部分进行刑事政策上的解释时，每个犯罪构成要件的具体内容都必须建立在对前述所列举的某一个或多个要点的考量之上。在我看来，只有这样才能在构成要件层面满足罗克辛所提出的体系性要求。

三、违法性阶层审查的功能

在罗克辛那里，正当化事由的任务是“解决社会冲突”。该主张引人注意之处有两点。首先，这一功能设定与罗克辛关于犯罪论体系的三个阶层各有其特殊的刑事政策任务的构想并不协调；因为解决“冲突”存在于法律与法政策的一切领域。其次，按照本文前述的观点，构成要件本身就具有“化解冲突”的功能，因此不能将之视为正当化事由所承担的特殊任务；如上所述，因为人们最晚在沙弗施泰因时就已知道，构成要件的创设也解决利益冲突。

当转向所谓的第一点，我们就会提出这一问题：正当化事由真的服务于某个特定的、只针对刑法领域的刑事政策任务吗？汉斯·路德维希·京特尔（Hans-Ludwig Günther）在他特里尔大学教授资格论文《刑事违法性与刑事不法排除》中，对此有深入研究。京特尔认为，正当化事由中有一种特殊范畴即“刑事不法排除事由”，具有专门的刑法功能：它们将由构成要件所描述的可罚的、可层升的不法降低至需罚性的门槛以下。通过刑事不法排除事由，可以在不法层面排除行为的可罚性，而无须同时一并排除行为的一般违法性。比如，《德国刑法典》第218条a（堕胎罪的不可罚性）所列举的情形。

（1）京特尔的观点在实践中具有重大意义。首先，在“刑事不法排除事由”情形下，正当防卫的检验不起作用，因为被这些规范保护的行为依然是“违法的”，而保障法益的规范同时也在保障法秩序。

（2）在所研究的这类案例群中，有关《基本法》第103条第2款是否适用于正当化事由的争论，也有明确的答案。因为“刑事不法排除事由”作为专门的刑法规范，无论自身是独立的，还是在构成要件的文本中考虑，终归只是一个纯粹的立法技术问题， “罪刑法定原则”都可以不受限制地适用于该规范。不难发现，类推禁止不外乎是禁止目的论限缩的变种而已。

（3）当然，京特尔也认为存在真正的正当化事由。正当防卫即属此类。不仅在刑法中正当防卫具有代表性，《民法》第227条的规定也同样为人熟知。我们也应想到公法中不计其数的干涉个人法益的法律授权。这些正当化事由并不具有特有的刑事政策功能。比如，《民事诉讼法》第758条允许法院执行人员进入住宅的规定，就不具有专门的与刑法相关联的任务，而只是有助于实现民事法上的目标，即满足债权人的债权。

毫无疑问，这类正当化事由的案例群，符合罗克辛所设定的功能：它们有助于“解决社会冲突”。然而，接下来就到了本部分开头所提出的第二个问题。如上所述，构成要件的创设就已经在“解决冲突”了。需要阐明的是，这些在构成要件层面所化解的冲突与在违法性层面所化解的冲突之间是何种关系。

正确答案可能是：在创设构成要件时，只需要就赞同和反对刑法对特定行为做出反应的观点作出衡量；而创设真正的正当化事由时所关涉的问题则是，能否允许特定的行为。这两个问题彼此是可分离的，因为当立法者对某一行为放弃使用刑法手段介入时，并不必然意味着它就是被允许的。因而真正的正当化事由所解决的“冲突”，并不具有专门的刑事政策属性。真正的正当化事由所要决定的其实是，存在于法秩序中的禁止规范，是否应向其他的刑事政策目标妥协让步。刑事政策的目标设定在此并非必然地，而是或多或少“偶然”地受到动摇，即只有当隶属于另一法政策目标的法益也受到刑法禁令的保护时。因此，当且仅当刑事政策的目标设定与其他实体法的政策目标一致时，真正的正当化事由的意义才具有刑法上的意义：正当化事由在刑法体系中的专门功能，只限于在必要时将实体刑法这一“部分法秩序”统一于整体的法秩序。

在我看来，真正的正当化事由并不服务于专门的刑事目标这一事实，决定着《德国基本法》第103条第2款在该领域中是否适用的问题。对于这一类正当化事由，克莱（Krey）认为，如果宪法针对刑法这一部门法领域所提出的设置原则被扩展适用于来自整体法秩序的规范，那么刑法就会提出超越其范围的僭越的诉求。因此，正当化事由应当适用的不是《德国基本法》第103条第2款，而是《德国基本法》第20条第3款。这与《德国基本法》第103条第2款的实践是一致的。（被害人）承诺的教义史或者超法规的紧急避难理论也表明，人们在正当化事由的发展尤其是对正当化事由的限缩中绝非乐于去考虑罪刑法定原则；对此，我们只需想一下被害人承诺上说明义务的发展。更不要说，一些远离刑法的法律规定也可以成为正当化事由，但立法者在创设这些规定之际，也根本未曾去考虑其在刑法上的效果。立法者滥用正当化事由的危险在于，其为了绕开罪刑法定的要求而把对构成要件的限缩表述为“正当化事由”。对此，人们可以通过将《德国基本法》第103条第2款不受限制地适用于服务于特定刑事政策目标的“刑事不法排除事由”来避免这种滥用风险。

从简略的出发点得出的结论与罗克辛相去甚远。罗克辛认为《德国基本法》第103条第2款可适用于所有的正当化事由。因为正当化事由源自整体法秩序，并且——正如超法规的紧急避险事由所展示的那样——它一再地被法律所明确，《德国基本法》第103条第2款意义下的“法”（Lex），在此显然应是指法秩序整体。按照事物的本质，这导致了罪刑法定原则的削弱。在此，明确性原则并非作为“结构性原则”（Structurprinzip），而仅是以“可变化性的界限”发挥着作用。《德国基本法》第103条第2款不允许仅仅基于刑事政策考量来限制作为正当化事由根据的法律原则，从而扩张可罚性。在此，罗克辛首先将正当防卫拉入视野，其适用范围就经常受到《德国刑法典》第32条之目的论解释的控制。

在我看来，如此解释不仅没有解释力，甚至是危险的。《德国基本法》第103条第2款的适用范围修正性地扩张至正当化事由，并非法治国的体现。这种修正恰恰放弃了由《德国基本法》第103条第2款所推出的核心原则。显而易见，罗克辛证立超法规紧急避险所依据的上述一般法律原则，并不是罪刑法定原则意义下的“法律”。该规则一旦动摇，《德国基本法》第103条第2款的适用就几乎会毫无节制，因为明确性要求和类推禁止的效力也取决于这一规则。罗克辛从《德国基本法》第103条第2款所推导出的禁令，也即禁止基于纯粹（刑事）政策上的权衡来限缩正当化事由之适用范围，无法补救此思考的盲点。在一般法学方法论上，完全与《德国基本法》第103条第2款无关的、纯粹政策动机下的目的转换是应被禁止的。因此，每一个法律人在为旧规范设定新的、更为狭窄的目标时，都可以以“整体法秩序”的变化为依据，因为按照罗克辛观点，《德国基本法》第103条第2款意义上的“法律”包括了不成文法，因此这些整体法秩序也被包括在其中。而在正当化事由领域中，罗克辛所提出的“可变化性的界限”却并不反对法律所推动的变化。最后需要指出的是，《德国基本法》第103条第2款是具有基本权利性质的宪法性规范。在解释这类规范时，应考虑宪法解释的方法论。它不允许通过简单地基于“事物的本质”来稀释基本法规范的作用。这种稀释终究不能给法治国带来任何好处。因为正如上文所阐述的，在正当化事由领域，罗克辛从《德国基本法》第103条第2款所导出的这种保障性本身，即来源于一般法学方法论的考量。

四、第三个阶层的功能

罗克辛认为，传统刑法体系中第三个基本范畴的任务是审查行为人的违法行为是否值得刑罚处罚。罗克辛在《刑事政策与刑法体系》一文中尚且将第三个评价阶层称为“有责性”（Schuld），此后他又将之重新命名为“负责性”(Veranwortlichkeit)。自此“有责性”指的仅仅是，按照规范来作出决定的能力。因此有责性就只是施加刑罚的必要条件，而不是充分条件，而是否施加制裁就取决于“负责性”了。即除了有责性之外，还需要具有制裁的一般预防必要性和特殊预防必要性，方才具有负责性；根据《德国刑法典》第17条、第33条以及第35条适用负责性排除事由（Veranwortungsausschliessungsgrund）时，不成立负责性。负责性所纳入的规范，由此就成为第三个阶层中刑事政策衡量的真正载体。在边界性案件和确定“有责性”——如在《德国刑法典》第20条的意义下确定归责能力边界——时，这些衡量都起着重要作用。

罗克辛的刑法理论中，第三个阶层的功能化可能遭遇的反对意见最多。只是在我看来，罗克辛本人已令人信服地驳斥了主要的反对意见。我也就无须对此进一步发表看法。

在此需要探究的是另外的问题，也即当前实证刑法的立场。罗克辛从有责性到负责性方案，所针对的是“刑罚”制裁。但自从引入双轨制制裁体系以来，刑罚就不再是适用刑法规范的判决时唯一的制裁类型。我们不禁要问，三阶层犯罪论体系中第三个阶层的刑事政策目标设定，是否不但包括刑罚，也包括保安处分。“犯罪行为在刑法上的应受制裁性”，可能是更准确的说法——当然我们可以考虑更好的、更恰当的称谓。

在刑法体系中，这种抽象的目标确定具有明显优势。也即，当该规范在第三个阶层的适用有利于行为人时，现行法需要明确，只是排除了刑罚，还是一并也排除了矫正和保安处分。在很多情形中，实证法对此已有明确回答，如根据《德国刑法典》第20条排除有责性之后，可以继续适用《德国刑法典》第63条所规定的保安处分措施。而当缺乏此类规则时，就只能借助于规范目的的思考来解决问题了。

这一问题促使我们在第三个阶层通过规范排除责任时，要更加精确地去界定刑事政策的任务。罗克辛认为，这些规范的目的都在于通过适当方式考虑一般预防与特殊预防的目标。众所周知，刑罚和矫正与保安处分的目标设定具有不同的意义。适用刑罚时，应具备双重目的，而适用矫正与保安处分时，只需特殊预防的目的就已充分。我们当然明白现代刑法的适用必须区分双轨制制裁类型，这就促使我们必须说明，在第三个阶层适用具有排除刑法上反应之效果的规范时，这种排除究竟仅仅是基于一般预防的考虑，还是也考虑了特殊预防。如果制裁的排除是因为根据犯罪的类型，对犯罪人的特殊预防是没有必要的，那么很显然无论是施以刑罚还是保安处分都是不被允许的。

以《德国刑法典》第35条为例，罗克辛认为该规范排除的是刑罚，是因为在这种情形中无论是一般预防效果还是特殊预防效果，对于行为人而言都不具有必要性。如果这是正确的，依据《德国刑法典》第35条之规范目的，也不应当根据《德国刑法典》第69条褫夺紧急避险人的驾驶执照。显然，也同样不允许行为人因紧急避险行为而适用《德国刑法典》第63条接受精神病院的治疗，因为他是在不可归责的状态下实施该行为的。根据罗克辛的目的设定，对于行为刑法中所规定的制裁而言，第35条“排除罪责的”行为不具有充分的根据。若在对紧急避险行为的研究表明中发现该行为人是危险的，那么只能采取危险预防法上的措施，这些措施的采取并非因为行为，而是仅仅根据已查明的事实就可以将其捕获。不论是在刑法反应的条件方面，还是反应效果的考虑方面，这都具有重要意义。

在罗克辛的目的设定中，这同样适用于《德国刑法典》第33条。与此相对——如上所述——《德国刑法典》第20条也允许适用刑法上的保安处分。根据通说，《德国刑法典》第17条第1款意义下的禁止错误，也属于这种情形。

如果以上分析都是正确的，那么通说所谓的免责事由与责任排除事由（Entschuldigungs-und Schuldausschliessungsgründe）之间的区别就一目了然。罗克辛对此持怀疑态度。这是因为，伦克纳（Lenckner）曾经试图基于这一区别推导出，罗克辛刑事政策的观点仅在所谓的《德国刑法典》第33条、第35条“免责事由”下具有意义，而对于所谓的“责任排除事由”（如《德国刑法典》第17条、第20条）只能从概念逻辑上来说明罪责的本质。而罗克辛并不认为《德国刑法典》第17条、第20条的内容中也包括了刑事政策的考量，这当然是正确的。但这并不能否认免责事由与责任排除事由的区分本身。当人们从第三个犯罪阶层的规范中一以贯之地关联到所有刑法中的法律后果（当然包括保安处分及其目的）时，罗克辛所提倡的方法恰恰会得出相似的区分：诸如《德国刑法典》第33条、第35条的规范与《德国刑法典》第17条、第20条的规范具有上述明显差别，后者仅仅表明通过刑法反应的一般预防不合理，而前者则同时表明纯粹的特殊预防也是不合理的。

该结论无疑表明，传统上所谓的免责事由与有责性并不特别具有太大的关联，因为依据其目的，它不仅排除了取决于责任的刑罚，同样也排除了独立于责任的矫正与保安处分措施。因而术语必须引起我们的重视，在此可以更好地称之为“排除负责性（Verantwortungsausschluss）”或其他相似术语。

作者：克努特·阿梅隆 (Knut Amelung，1939—2016)，德累斯顿工业大学法学院荣休教授。

译者：张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《南大法学》2021年第3期。