摘要：不可靠实体清单制度的基本定位是对他国歧视性的出口管制及其他制裁措施的反制。就否认和抵消他国相关国内法措施的域外适用效力而言，不可靠实体清单与欧盟阻断立法有相通之处，但运作逻辑不尽相同。本质上，不可靠实体清单制度是要对外国实体施加压力并形成威慑，促使其在遵守外国政府的管制和制裁要求时，更加中立、慎重和克制。外国实体被列入不可靠实体清单后，其所产生的法律后果可以包括进出口管制、投资限制、入境/居留限制、风险警示、民事诉讼等。不可靠实体清单制度在实施过程中应当注意原则性与灵活性相结合，赋予主管部门必要的自由裁量权，重在发挥威慑作用。同时，有关执法部门应特别注意遵照正当行政程序的要求，保障相关外国实体的申辩权和异议权。

关键词：不可靠实体清单；反制措施；出口管制；《阻断法》；域外适用；正当行政程序

2019年5月31日，中国商务部宣布，根据《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）、《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《中华人民共和国国家安全法》（以下简称《国家安全法》）等有关法律，中国政府决定建立“不可靠实体清单”制度，将那些基于非商业目的而对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施，对中国企业或相关产业造成实质损害，对中国国家安全构成威胁或潜在威胁的外国法人、其他组织或个人列入其中；对于被列入不可靠实体清单的外国法人、其他组织或个人，将采取必要措施。2020年9月19日，商务部正式公布《不可靠实体清单规定》，自公布之日起施行。与该制度酝酿之初定位于对美国滥用出口管制行为的反制措施不同，《不可靠实体清单规定》适应国际形势和中美关系的变化，特别是美国对华打压和制裁的新情况、新动向，在适用范围和针对目标上有所拓展，但其基本运作逻辑与美国的“实体清单”仍有相通之处。就“反制”这一出发点而言，不可靠实体清单制度与欧盟的阻断立法有相通之处，但反制思路和所欲约束的对象则有所不同。鉴于此，本文以美国出口管制法律制度特别是“实体清单”为逻辑起点，对比欧盟阻断立法，并结合《对外贸易法》、《国家安全法》、《中华人民共和国出口管制法》（以下简称《出口管制法》）的相关条款，对不可靠实体清单制度作一初步定位、评析和展望。

一、美国出口管制“实体清单”及其对华适用

美国的出口管制制度由来已久。早在1949年，美国国会就制定了《出口管理法》，确定了出口管制的三个基本方面，即短缺物资管制（控制原油等短缺物资出口）、对外政策管制（推进美国对外政策，履行美国承担的国际义务，防止和惩罚国际恐怖主义）和国家安全管制（维护美国国家安全）。1979年，美国国会制定新的《出口管理法》，建立了美国目前军民两用产品和技术出口管制的基本法律框架；美国商务部为实施该法律制定了《出口管理条例》，由其下设的工业和安全局负责实施。美国商务部根据《出口管理条例》制定“商业管制清单”（Commercial Control List），包括数千种军民两用设备、材料、软件和技术，其中除一些敏感产品和技术外，绝大多数只有在向特定国家出口时才需要事先申请并获得许可。美国商务部根据其掌握的信息及美国其他政府部门提供的信息和建议，定期更新管制清单，在此过程中征求美国国务院和国防部的意见。

根据《出口管理条例》第744.11条，美国商务部制定一份所谓“实体清单”（Entity List），凡有合理理由认为其已经或正在参与违反美国国家安全或外交政策利益之活动或者有参与此种活动之重大风险的实体，以及代表这类实体行事的实体，均可被列入该清单。凡是被列入该清单的实体，“美国人”向其出口、再出口或者（在美国境内）转让（以下统称“出口”）出口管制清单上的产品和技术，均须向工业和安全局事先申请并获得许可。根据《出口管理条例》第744.11条和第744.16条，被列入实体清单的实体可以向工业和安全局申请移除或修改；后者可以根据实际情况将特定实体移出清单，或者修改适用于特定实体的许可限制条件和申请审查政策。由商务部、国防部、能源部以及必要时财政部的代表组成的“最终用户审查委员会”负责决定实体清单的添加、移除及其他修改，并由工业和安全局负责具体实施。

尽管美国出口管制实体清单由于中美经贸摩擦的大背景和新近被列入清单的华为公司的特殊地位而引起广泛关注，但其实中国实体“上榜”由来已久。早在1997年6月，美国就将中国工程物理研究院列入实体清单，其后的增列也与中国的经济和军事实力动态密切相关。在中美第11轮贸易谈判无果而终后，时任美国总统特朗普于2019年5月15日签署行政令，宣布针对“外国敌手”（foreign adversary）设计、开发、制造或提供的信息和通信技术进入国家紧急状态，禁止美国企业使用来自威胁美国国家安全的企业的电信设备。此举被广泛视为意在将中兴和华为挤出美国5G市场。美国商务部工业和安全局随即于5月16日将华为公司及其全球范围内的大量非美国关联企业（以下统称“华为”）列入出口管制实体清单，即日起生效。工业和安全局的此举意味着向华为出口受制于《出口管理条例》的任何商品、软件或技术，即使是非敏感物项，也必须向工业和安全局事先申请许可；后者对申请将采取最严格的审查标准，即所谓“推定拒绝”（presumption of denial）。在这里，“受制于《出口管理条例》”的物项包括一切位于美国或从美国出口的物项，以及一切在美国生产的无论位于何处的物项；此外，并非美国制造、但含有超过“微量”（de mimimis）的受控美国原产成分的物项，也要受制于《出口管理条例》。“微量”的上限一般是25%，但针对特定国家及/或物项，也可以低至10%乃至0（即无论含量多低均须受制于《出口管理条例》）。

2020年5月15日，工业和安全局发布公告，实质性升级其针对华为的出口限制，将以下两种情形纳入出口管制范围：（1）华为或其关联公司使用某些美国软件和技术进行半导体设计；或（2）在美国境外使用某些美国半导体制造设备生产的芯片组向华为或其关联公司出口或转售。不难看出，前者是指向华为应对2019年以来的出口管制而作的本地化努力，后者则是指向三星、台积电等美国以外的芯片供应商。2020年8月17日，工业和安全局进一步升级出口限制，将以下两种情形也纳入出口管制范围：（1）外国生产的物项使用了美国软件或技术，而该物项被“并入”或者将用于生产或开发由实体清单上的任何华为实体所生产、购买或订购的任何部件、零件或设备；或（2）实体清单上的任何华为实体是这类交易的一方，如购买人、中间收货人、最终收货人或最终用户。与此同时，工业和安全局还在实体清单中新增了38家华为在全球范围内的关联企业。这意味着华为先通过第三方企业生产相关部件、再加以“集成”的渠道也被彻底封堵，实体清单的霸道和“任性”可谓体现得淋漓尽致。

二、作为对美反制措施的欧盟《阻断法》

与美国出口管制制度既有区别又有联系且同样引人诟病的，是其经济制裁特别是次级制裁制度。二战以来，经济制裁一直是美国推行外交战略的辅助手段。近年来，美国对外实施经济制裁日益以“国家安全”为动因，具体制裁方式也从针对某一国家实施贸易禁运转变为针对该国特定企业或个人实施制裁。其中，仅禁止美国国民（包括个人和企业）与目标企业或个人进行交易的制裁称为“初级制裁”，禁止第三国国民与目标企业或个人进行交易的制裁则称为“次级制裁”。若第三国国民违反次级制裁要求，美国可以依据次级制裁立法对其进行处罚，包括禁止美国企业或金融机构与其进行交易或为其提供融资、扣押其在美资产、处以罚金乃至予以监禁等。这就在客观上迫使第三国国民权衡利弊，在目标国市场与美国市场之间进行取舍，从而迂回达到对目标国进行制裁的效果。

次级制裁的制裁范围扩展至第三国国民，属于美国法的域外适用和管辖权的域外行使。对此大致有两种应对方式：一种是制定一般性的反制立法，如俄罗斯国家杜马通过《俄罗斯联邦反制裁法》，授权俄罗斯政府针对美国等“不友好国家”采取进出口限制或禁止措施，并禁止美国实体参与俄罗斯境内的私有化交易。这种方式的主要目的是实施报复。另一种则是直接针对他国对本国国民实施的制裁措施（域外适用措施），制定抵消性的反措施，在报复反制的同时保护本国国民免受次级制裁立法的不利影响。习惯上被称为“阻断法”（Blocking Statute）的欧盟第2271/96号条例即是这方面的典型。

欧盟第2271/96号条例（以下简称《阻断法》）制定于1996年，旨在回应美国有关古巴、伊朗和利比亚的域外制裁立法，抵消其域外适用效果。后因美欧达成相关共识，《阻断法》一直处于备而不用的状态。2018年5月8日，美国宣布单方面退出《伊核协议》，重启对伊朗的制裁措施，包括具有域外适用性的次级制裁措施。作为应对，欧盟委员会于2018年6月6日通过第2018/1100号受权条例（delegated regulation），重新激活《阻断法》，并对其附件加以更新，以此阻断和抵消美国制裁措施对欧盟自然人和法人（以下简称“欧盟经营者”）的不利影响。

《阻断法》附件列举了该法所针对的若干美国域外适用立法（以下简称“列明立法”）。更新后的列明立法包括6部法律和1部法规，即1993年《国防授权法》、1996年《古巴自由与民主团结法》、1996年《伊朗制裁法》、2012年《伊朗自由与反扩散法》、2012年《国防授权法》、2012年《减少伊朗威胁及叙利亚人权法》以及《伊朗交易与制裁条例》。《阻断法》第1条开宗明义地指出：“本条例旨在防御和抵消条例附件所列明之法律，包括法规及其他法律文件，以及基于或者产生自这些法律的行动的域外适用效果；该等适用影响了第11条所指的、在共同体与第三国之间从事国际贸易及/或资金流动和相关商业活动的人员的利益。”《阻断法》的基本原则是，欧盟经营者不得遵守列明立法以及据之作出的任何决定、判决或裁决，因为欧盟不承认其对欧盟经营者的适用及效果（第5条第1款）。如果列明立法以及据之采取的行动损害了欧盟经营者的经济或财务利益，后者还应在相关情形发生30日内告知欧盟委员会（第2条第1款）。

概言之，《阻断法》主要从以下三个方面反制美国相关立法，并为欧盟经营者提供保护。

其一，否认和抵消任何基于列明立法作出的行政决定、法院判决或仲裁裁决的效果（第4条）。这意味着第三国当局基于列明立法相关条款作出的任何决定，无论是行政、司法、仲裁或是其他任何性质的决定，在欧盟内均不受承认。同样地，任何基于上述决定而对欧盟经营者提出的扣押财产或强制执行要求，在欧盟内也都不会得到执行。

其二，规定欧盟经营者若因列明立法或者据之采取的行动而受到损失，有权向造成损失的自然人、法人或任何其他实体及其代表或中介寻求赔偿（第6条第1—2款）。欧盟经营者可以向欧盟成员国法院起诉求偿，管辖权依据1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》中的相关规则确定（第6条第3款）。但由于《关于民商事案件管辖权及判决执行的布鲁塞尔公约》已被2012年欧盟关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的第1215/2012号条例所取代，因此，第6条第3款现在应当解读为指向第1215/2012号条例。]第6条第4款进而规定，赔偿可以通过扣押或出售致损方或者其代表或中介在欧盟内的资产和股份来实现。

其三，允许欧盟经营者请求欧盟委员会准许其遵守列明立法，如果不这样做将会对其利益或者欧盟利益造成严重损害（第5条第2款）。《阻断法》没有明确何谓“严重损害”，但基于其不接受列明立法域外适用的基本立场，这个标准显然不低。根据欧盟委员会不具约束力的指引性说明，请求准许的欧盟经营者至少必须说明其需要遵守列明立法的哪些条款以及想要具体从事何种行为，并说明不遵守列明立法为何以及将会如何对其利益或者欧盟利益造成严重损害。欧盟委员会根据相关标准和程序，在由各成员国代表组成的专门委员会协助下作出决定。

此外，《阻断法》第9条还明确规定，成员国应当对违反该法任何相关规定的行为给予处罚，处罚应当有效、成比例并具有劝阻性。该条没有规定处罚上限，因此，理论上处罚可以是无限的。

如上所述，《阻断法》的基本理念是否认和抵消美国法的域外适用效果。一方面，《阻断法》明确要求欧盟经营者不得遵守列明立法。例如，1996年《伊朗制裁法》禁止在明知的情况下向伊朗提供一定金额以上的商品、服务或进行特定类型投资。若欧盟经营者为遵守该规定而拒不履行已经签订的合同，则将违反《阻断法》，并可能受到处罚。另一方面，若他人因遵守《阻断法》而对欧盟经营者造成损失，后者可以在欧盟内法院起诉前者请求赔偿。同样是在上例中，若其他当事方（可以是欧盟经营者也可以不是）因遵守《伊朗制裁法》而拒不履行其对欧盟经营者的合同义务，则后者可以在欧盟内法院起诉前者要求赔偿损失。

三、不可靠实体清单的功能定位与规则展开

根据《不可靠实体清单规定》，并参照上述美国出口管制制度和欧盟阻断立法，不可靠实体清单制度的具体构建大致需要处理三方面的问题，即清单的制定依据和涵盖领域、清单的列入理由和异议机制，以及列入清单的法律后果或者说后续措施。

（一）不可靠实体清单的制定依据和涵盖领域

根据我国商务部2019年5月31日新闻发布会的口径，不可靠实体清单的制定依据为“《对外贸易法》《反垄断法》《国家安全法》等有关法律法规”。而《不可靠实体清单规定》就此的表述则调整为“根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国国家安全法》等有关法律”，突出了国家安全考量，淡化了（但基于“等”字的兜底效果，也并未完全排除）反垄断因素；同时将“法律法规”限缩为“法律”，更加突显依法办事、依法行政的要求。

1.《对外贸易法》

《对外贸易法》中与不可靠实体清单制度联系最为直观的应属第7条。该条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”这是一条概括性的授权条款，我国可以据此对他国的出口管制或制裁措施作出必要的反制。但注意此处的“歧视性”这一定语，这意味着可能需要证明该国在运用这类措施时对中国存在歧视，例如标准更严或者要求更多，而不是与其他国家一视同仁。此外，《对外贸易法》第16条（货物贸易一般例外条款）、17条（货物贸易安全例外条款）、26条（服务贸易一般例外条款）、27条（服务贸易安全例外条款）及31条（知识产权的对等保护）也为不可靠实体清单的后续措施提供了潜在依据。

2.《国家安全法》

《国家安全法》第19条规定：“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。”该条应当是通过制定不可靠实体清单维护国家经济安全的基本依据。同时，第25条（维护网络与信息安全）、33条（保护海外安全和利益）等条款也在相关领域提供了进一步的依据。此外，第59条规定：“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”据此建立的国家安全审查制度和机制，也可以成为不可靠实体清单的一项重要的后续措施。

3.《反垄断法》

结合美国部分企业对华为“断供”这一实际情况来看，不可靠实体清单在《反垄断法》中的依据应当是其中关于禁止滥用市场地位的规定。《反垄断法》第17条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易……”由于《反垄断法》并未将“经营者”限定为中国经营者，因此包括美国企业在内的外国经营者也在该条的适用范围之内。这里的关键词，一是“市场支配地位”，二是“滥用”。根据第17条，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位；同时根据第18条，经营者在相关市场中的份额达到一定比例的，可以推定具有市场支配地位。就此而言，谷歌等美国企业在操作系统等相关市场无疑具有市场支配地位。而关于“滥用”，第17条明确将无正当理由拒绝交易列为滥用行为。具体到不可靠实体清单，这就涉及遵守美国出口管制要求而对中国企业断供是否构成“正当理由”的问题。这个问题较为微妙，下文将结合“非商业目的”这一限定予以集中分析。这种微妙性可能也是《不可靠实体清单规定》不再明确提及《反垄断法》的原因所在。

4.《出口管制法》

如上所述，美国商务部的实体清单是依据《出口管理条例》制定的。2020年10月17日，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国出口管制法》，自2020年12月1日起施行。《出口管制法》借鉴美国《出口管理条例》，对与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项（即管制物项）的出口、再出口和转让的管制问题作出规定。《出口管制法》规定了出口管制清单制度，由国家出口管制管理部门会同有关部门制定出口管制政策，并根据出口管制政策制定、调整各类管制清单；经国务院或者国务院、中央军委批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口，也可以对管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制；对管制清单所列管制物项以及实施临时管制物项的出口实行许可制度，国家出口管制管理部门经综合考虑国家安全和利益、国际义务和对外承诺、出口类型、管制物项敏感程度、出口目的国家或者地区、最终用户和最终用途、出口经营者的相关信用记录以及法律、行政法规规定的其他因素，作出许可或不许可的决定。

《出口管制法》所规定的出口管制清单类似于美国《出口管理条例》中的商业管制清单，而其第20条所规定的“管控名单”则类似于美国的实体清单。但鉴于不可靠实体清单与管控名单的立意和出发点不尽相同，需要就其与管制清单、管控名单的衔接作出必要安排。同时，《出口管制法》所规定的管制清单之外的临时管制也可以成为不可靠实体清单的“后招”，为其提供更多制度空间。

（二）不可靠实体清单的列入理由和异议程序

商务部2019年5月31日宣布的决定中包含了列入不可靠实体清单时的考虑因素。其后，商务部产业安全与进出口管制局负责人在6月1日接受采访时进一步明确，中国政府在决定是否将某个实体列入不可靠实体清单时，会综合考虑四方面因素：一是该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为；二是该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神；三是该实体行为是否对中国企业或相关产业造成实质损害；四是该实体行为是否对中国国家安全构成威胁或潜在威胁。与《不可靠实体清单规定》在适用范围和针对目标上的拓展相适应，相关考虑因素也变得更加丰富和宽泛。《不可靠实体清单规定》第7条明确指出，在作出是否将有关外国实体列入不可靠实体清单的决定时，要综合考虑以下因素：（1）对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；（2）对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度；（3）是否符合国际通行经贸规则；（4）其他应当考虑的因素。

结合上文分析，这里有两点需要特别强调。第一，正如“综合考虑”这一表述所示，相关因素并非各自为政，而是必须通盘考量。每个因素肯定都不是充分条件，也很难说是否都是必要条件，其各自在审查中占据何种权重、如何具体评估，实践中也很难一概而论。特别是“国家安全”，更是一个难以建立通用指标的颇具弹性的概念。美国《出口管理条例》第744.11条虽然列举了“违反美国国家安全或外交政策利益的活动”的几种情形，但该列举并非穷尽式的，美国商务部工业和安全局在实践中也基本上是依据个案事实来作出判断。不仅如此，工业和安全局还有权修改适用于特定实体的许可限制条件和申请审查政策，拥有较大的裁量权限。在不可靠实体清单制度的实施中，我国可以借鉴这种注重个案判定和灵活处理，并赋予主管机构一定自由裁量权的方法。

第二，如何判断某个外国实体的行为是否基于“非商业目的”，以及是否具有“正当理由”？首先，笔者认为，因遵守《出口管理条例》及其实体清单这样的国内法禁令而停止供货，恐怕不能说是基于商业目的：一是这并非外国实体的自主商业决策，二是出口管制的基本出发点本来就是国家安全和外交政策利益这样的非商业因素。其次，在被认定存在“非商业目的”的前提下，外国实体能否以遵守本国法作为抗辩，主张其行为具有“正当理由”？对此问题需要作较为细致的分析。作为反制措施，不可靠实体清单本就旨在对冲外国法域外适用的效果，如果承认后者可以作为正当理由，那么与制度出发点不啻南辕北辙。如上所述，欧盟《阻断法》就断然否认美国相关次级制裁立法以及据之作出的各类决定、判决、裁决的法律效力，因此遵守这些规定显然不能构成正当理由。美国《出口管理条例》本身也强调，“任何人对外国法律法规的许可或其他要求的遵守，并不免除其遵守包括《出口管理条例》在内的美国法律法规的义务”。基于此，遵守本国法律要求原则上并不能构成外国实体封锁、断供的“正当理由”。尽管如此，鉴于“不可靠实体清单”客观上会将相关外国实体置于一个遵守中国法还是遵守本国法的两难境地，若处理不当甚至可能造成为渊驱鱼的反效果，因此在此问题上可以有一定的灵活性，允许相关外国实体作出陈述和解释，并酌情决定是否给予一定的豁免。这与上述欧盟《阻断法》第5条第2款（允许欧盟经营者请求欧盟委员会准许其遵守列明立法，如果不这样做将会对其利益造成严重损害）的设计意图是相通的。当然，如果相关外国实体对其国内禁令“配合”得过于积极，甚至超出后者要求的程度，那就无论如何也不能主张“正当理由”了。

这里实际上已经涉及不可靠实体清单的异议机制问题。2019年6月1日商务部条法司负责人在接受采访时指出，违法企业或个人被列入清单后，会经过一定调查程序，中方将给利益关系方一定的申辩权。《不可靠实体清单规定》也明确，在工作机制对外国实体的行为进行调查期间，后者可以陈述、申辩。换言之，被列入清单的外国实体将有机会发表异议或者请求豁免。这一制度设计值得肯定。特别是，考虑到不可靠实体清单所针对的情况具有特殊性，即外国实体的“断供”行为在很大程度上是迫于美国法律和政治压力而为之，中方更应区分情况提高程序透明度，给予相关实体听证、抗辩和申诉的机会。

（三）列入不可靠实体清单的法律后果和补救措施

列入不可靠实体清单只是第一步，列入后的法律后果或者说后续措施，才是对相关外国实体的压力和威慑之所在。《不可靠实体清单规定》第10条第1款规定：“对列入不可靠实体清单的外国实体，工作机制根据实际情况，可以决定采取下列一项或者多项措施（以下称处理措施），并予以公告：（1）限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动；（2）限制或者禁止其在中国境内投资；（3）限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境；（4）限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；（5）根据情节轻重给予相应数额的罚款；（6）其他必要的措施。”根据上述规定，参照美国和欧盟的相关制度，并结合“不可靠”这一定性，大致可以归纳出如下五方面的法律后果。

一是进出口管制。对于被列入不可靠实体清单的外国实体实行出口管制，中国企业向其出口（含再出口和境内转让）管制物项，以及外国企业向其出口含有一定比例中国管制物项的外国产品的，需要经主管部门许可。同时，参照美国出口管制实践，可以将出口许可要求延伸至相关外国实体在中国及全球的关联企业。此外，还可以限制或禁止相关外国实体的对华出口。

二是投资限制。这一限制的落实主要有赖于国家安全审查制度。具言之，对于被列入不可靠实体清单的外国实体，依照《国家安全法》第59条之规定，启动国家安全审查；对于认定存在国家安全风险的，在进入中国市场、获取中国资金等方面依法给予限制乃至禁止。

三是入境/居留限制。这主要是针对被列入不可靠实体清单的外国个人或者外国企业员工、外国组织成员，即在签证获取、工作许可、居留资格等方面予以限制，乃至禁止入境或驱逐出境。

四是风险警示。在一定程度上，不可靠实体清单还可以起到风险警示或者说信用公示的作用。正如商务部产业安全与进出口管制局负责人所言，社会各方也会从中得到警示，在与被列入清单的外国实体进行交易和交往时，要提高警惕，防范不可靠风险。《不可靠实体清单规定》第9条规定，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告中可以提示与该外国实体进行交易的风险。有关市场主体在与被列入清单的外国实体及其关联企业，国内企业、金融机构在进行交易时将充分意识到相关风险，并纳入交易成本考量。

五是民事诉讼。尽管《不可靠实体清单规定》没有明确提及诉讼手段，但“其他必要的措施”这一兜底条款也并未排除这一可能性。例如，可以考虑借鉴欧盟《阻断法》，支持利益受损的中国实体在中国法院对相关外国实体起诉求偿，并可通过强制执行被诉外国实体及其关联企业在中国境内的相关资产来实现。

在明确列举堪称严重的法律后果的同时，《不可靠实体清单规定》也保留了相当的灵活性，释放了足够的善意。首先，将有关外国实体列入不可靠实体清单的公告可以同时明确改正期限，在期限内不采取《不可靠实体清单规定》第10条列明的处理措施；有关外国实体逾期不改正其行为的，再行对其采取处理措施。其次，确立了清单移除制度，即有关外国实体可以申请将其移出不可靠实体清单，工作机制根据实际情况决定是否将其移出（依申请移除）；工作机制根据实际情况，可以决定将有关外国实体移出不可靠实体清单（依职权移除）；有关外国实体在公告明确的改正期限内改正其行为并采取措施消除行为后果的，工作机制应当作出决定，将其移出不可靠实体清单（自动移除）。第三，确立了特定交易豁免制度，即有关外国实体被限制或者禁止从事与中国有关的进出口活动，中国企业、其他组织或者个人在特殊情况下确需与该外国实体进行交易的，应当向工作机制办公室提出申请，经同意可以与该外国实体进行相应的交易。特定交易豁免制度是基于对中国经营者利益保护的需要而建立的，体现了不可靠实体清单制度实施中的灵活性。

四、中国不可靠实体清单制度与美国、欧盟相应制度之比较

（一）中国不可靠实体清单制度与美国实体清单制度的比较

美国商务部制定和管理的“实体清单”是美国出口管制制度的重要组成部分。实体清单与“商业管制清单”结合起来发挥作用，本质上是美国利用其技术和市场优势，对其意欲打压的国家及其关键企业、机构加以遏制，并迫使本国企业和有赖于美国技术和市场的外国企业对此予以配合，达到技术封锁、“脱钩”的效果。实体清单的列入标准较为宽泛和模糊，“违反美国国家安全或外交政策利益的活动”这一表述极具弹性。尽管有《出口管理条例》第744.11条的细化，但细化后的规定仍然有相当大的解释和操作空间。相形之下，列入实体清单的法律后果亦即相关管制措施则是十分明确和严厉。可以说，实体清单制度是一项高度政治化的法律制度，美国商务部在实践中拥有相当多的议价筹码和裁量空间。

我国的不可靠实体清单制度在酝酿之初，更多地是一种“应激”反应，基本上定位于对美国滥用出口管制行为的反制和对可能实施断供行为的外国企业（主要是美国企业）的威慑。从不可靠实体清单制度宣布的时间看，距美国商务部将华为纳入出口管制实体清单仅相隔半个月；从列入标准看，首当其冲的是“对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施，对中国企业或相关产业造成实质损害”，指向相当明确。在形式上，不可靠实体清单更是毫不避讳地直接借鉴美国“实体清单”，针锋相对地将符合特定条件的对方实体列入其中、公之于众，威胁采取相应的管制及/或制裁措施，期待对这类实体形成威慑和压力，并进而将压力传导给美国政府。本质上，这是要以本国法的域外适用，来反制和对冲外国法的域外适用。

由于中美经贸摩擦形势的复杂多变、特朗普本人对华态度的反复无常，以及第一阶段经贸协议谈判的起起落落，不可靠实体清单制度的面世时间一再推后。新冠肺炎疫情的暴发和《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称《香港国安法》）的通过，以及美国政府的“甩锅”卸责和借题发挥，使得中美关系降至历史低点。美国开启了对中国的全面敌视和打压模式，宣布和实施了一系列制裁措施，包括取消此前给予香港地区的、有别于中国内地的经贸特别待遇，并对参与实施《香港国安法》的香港和内地官员实施制裁；美国国务院和财政部以侵犯人权为借口，对新疆生产建设兵团及数名新疆官员实施冻结资产、禁止入境等制裁措施；美国商务部将参与在南海海域建设人工岛屿的24家中国企业列入实体清单等。中国面临的局面，已经远比不可靠实体清单酝酿之初时更为严峻复杂，在此背景下出台的不可靠实体清单制度，其内涵和功能也早已超出对不公正管制行为针锋相对、对不“厚道”外国企业以牙还牙的范畴，有了更高的站位和更广的视域。

根据《不可靠实体清单规定》第2条，不可靠实体清单首要针对的就是外国实体在国际经贸及相关活动中“危害中国国家主权、安全、发展利益”的行为。相较于该制度酝酿之初时的口径，这至少意味着两个方面的重大变化。首先，不可靠实体清单不再只是对外国企业的断供、歧视行为的简单回击和被动应对，而是从国家主权、安全、发展利益出发的整体研判和主动作为，从而与美国实体清单所强调的“美国国家安全或外交政策利益”这一制度基点有了更强的可比性。其次，在不可靠实体清单制度酝酿之初，“对中国国家安全构成威胁或潜在威胁”从表述上看是“基于非商业目的而对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施”的延伸后果或者说加重情节；而《不可靠实体清单规定》中的“危害中国国家主权、安全、发展利益”则是单独要件，不必然以针对中国企业的断供、歧视措施为先决条件。换言之，外国实体所实施的其他形式的危害中国国家主权、安全、发展利益的行为，也可以成为其被列入不可靠实体清单的理由。例如，针对美国批准向中国台湾地区提供“爱国者-3”导弹重新认证，中国宣布对此次军售的主要承包商洛克希德·马丁公司实施制裁；针对美国在涉疆问题上的恶劣行径，中国宣布对美国“国会—行政部门中国委员会”以及美国联邦参议员卢比奥等四人实施相应制裁，这些制裁措施在某种意义上都可以视作不可靠实体清单制度的先声。就此而言，目前版本的不可靠实体清单制度，可以说是在扮演为更广意义上的中国对外经济制裁法律制度筑基、探路的角色。

这一点，从对被列入不可靠实体清单的外国实体所可采取之措施的多样性也可见一斑。被列入美国实体清单的后果单一明确，即限制或者实质上禁止相关美国企业和他国企业向清单上的实体出口特定产品和技术。而这个单一明确的后果或者说后续措施之所以能够施加沉重打击、形成巨大威慑，是因为美国在某些关键行业和领域的垄断性技术优势。凭借此种优势，美国得以对其他国家及其企业实施不对称的“降维打击”。反观中国，当下在经济、技术领域等尚不拥有这类能够直击要害的关键“武器”，因而难以像美国实体清单那样，以某项单一后续措施或者说制裁手段来解决问题。从《不可靠实体清单规定》第10条看，不可靠实体清单制度最终采取的是一种“多对多”的思路，即针对包括将中国企业列入实体清单及相关断供、歧视行为在内的各种可能的管制或制裁措施，灵活运用一种或多种规定手段，而不强求一一对应或者性质匹配。第10条规定的“处理措施”包括进出口管制、投资限制、入境限制、工作限制、居留限制、罚款等，跨越贸易、投资、人员流动等多个经济活动领域，构成一套对外反制和经济制裁的“组合拳”。就此而言，不可靠实体清单的制度内涵和承载使命，要比美国实体清单更为丰富和多样。

（二）中国不可靠实体清单制度与欧盟《阻断法》的比较

欧盟《阻断法》是针对美国次级制裁的反制措施，有其积极意义。首先，这是对美国相关制裁法律域外适用的合法性和效力的直接否定，也是对己方立场的鲜明宣示，是法律意义上的“亮剑”；其次，这使得相关企业在面对美国的制裁法律时，有了不予遵守的正当理由，因为其本国法律禁止其予以遵守。

但同时也要看到，《阻断法》有其固有局限：在“阻断国”与美国之间的实力、手段和“筹码”存在客观差距的情况下，《阻断法》并不能从根本上改变或改善被制裁企业的处境。本质上，《阻断法》是以欧盟企业为代价而对美国施加反向压力，其实质效果是让相关企业在美国法与欧盟法之间“选边站”。《阻断法》固然措辞严厉，但鉴于美国的实际控制力和影响力，对于许多全球性公司而言，屈从于美国的压力可能仍是最终的“合理”选择。美国对于违反出口管制等制裁规定的处罚措施包括禁止进入美国市场以及追究相关人员的刑事责任，面对这种压力，很多公司可能会选择违反《阻断法》，即便为此受到欧盟成员国的金钱处罚。在很大程度上，《阻断法》的政治意义多于法律意义、象征价值高于实际价值，其更多地是作为欧盟与美国的谈判筹码，以及向伊朗表态欧盟并未放弃伊朗核协议。但从受影响企业的角度看，这种象征性价值并无助于缓解其面临的法律和经济困境。

中国不可靠实体清单制度与欧盟《阻断法》的运作逻辑虽不尽相同，但也有所相通。（1）二者的不同之处在于，欧盟《阻断法》的作用对象是欧盟经营者，是让欧盟经营者“选边站”，带有一定“自我伤害”色彩；中国不可靠实体清单的作用对象则不是本国实体，而是外国实体，是要让外国实体在遵守美国法与遵守中国法之间作出选择，或者至少是在“配合”美国政府对中国实体的管制或制裁时自行权衡利弊，在相关做法上更加中立、慎重和克制。（2）二者的相通之处在于，至少在不可靠实体清单作为一种反制手段的意义上，其与《阻断法》本质上都是要相关实体“选边站”，都是让其在遵守美国法还是中国法（欧盟法）、受美国制裁还是中国（欧盟）处罚之间进行选择。就此而言，不可靠实体清单同样面临两个潜在困境：首先，相关实体的最终选择可能不取决于一方的决心和意志，而是取决于双方实力、手段和“筹码”的对比，或者说双方对相关实体的重要程度和“伤害”能力。其次，对于很多实体而言，“配合”美国政府的管制或制裁措施本就有损其商业利益，属于非其所愿的不得不为，若因制度操作不够精细化、差别化而将这类实体也纳入打击范围，则不免造成殃及无辜的负面效果。故此，不可靠实体清单的实际操作，同样需要慎之又慎。

值得一提的是，2021年1月9日，中国商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》），该办法自公布之日起施行。《阻断办法》针对的也是次级制裁，即外国法律与措施的域外适用“不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。根据该办法，一旦认定外国相关法律和措施存在不当域外适用情形，商务部可以发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律和措施的禁令。若有关当事人不顾禁令，仍然遵守禁令范围内的外国法律和措施，由此侵害中国公民、法人或其他组织（以下简称“中国主体”）合法权益，后者可以依法向人民法院提起诉讼，要求前者赔偿损失。《阻断办法》规定，中国主体可以向商务部申请豁免遵守禁令，由商务部决定是否批准；若中国主体依据禁令而对外国相关法律和措施不予遵守，并因此遭受重大损失，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。可见，《阻断办法》的基本内容与运作逻辑与欧盟《阻断法》大体相同，都是定位于否认和抵消外国法的域外适用效力。所不同的是，欧盟《阻断法》明确针对美国相关立法并予以具体列举，《阻断办法》则规定得更为抽象和含蓄。此外，规定政府可以对不遵守外国法而受损的中国主体给予必要的支持，也系《阻断办法》的创新。概言之，《阻断办法》在不可靠实体清单之外，为我国应对他国滥用经济制裁和“长臂管辖”提供了又一种思路和手段。但该办法颇为简略，一些关键问题尚待澄清和细化，如：第9条中的“当事人”是否包含中国主体？第11条中政府有关部门提供的“必要的支持”具体含义为何？《阻断办法》能否及在何种意义上约束人民法院？等等。而基于上文在分析欧盟《阻断法》时所指出的同样原因，《阻断办法》的实效也有待观察。

结论

综合前文所述，可以从狭义、静态与广义、动态两种视角来认识和分析不可靠实体清单制度。前者着眼于这一制度的“初心”，即作为对美国出口管制措施特别是实体清单制度的应对和反制；后者则是基于过去一段时间形势的重大变化，在更广阔的视野和更深远的意义上来看待不可靠实体清单制度，视之为中国整体性的对外经济制裁法律制度的初探和雏形。

在前一种视角下，不可靠实体清单兼具“进攻”和“防御”的双重功能。一方面，通过将缺乏商业伦理和契约意识的外国实体纳入清单范围并采取相应措施，可以对这类实体施加压力并形成威慑，使其在遵守外国政府的管制和制裁要求时，更加中立、慎重和克制，而不是简单粗暴地执行乃至过度迎合。进而言之，不可靠实体清单及其配套措施的潜在压力，还可能促使相关外国实体向其本国主管部门积极寻求放宽许可要求或者豁免遵守义务，从而将压力传导给外国政府。另一方面，通过否认外国管制和制裁措施的域外适用效力和“正当理由”功能，支持利益受损的中国企业对相关外国实体起诉求偿，并向交易对手和社会公众警示其“不可靠”风险，可以更好地维护中国实体的合法权益。与此同时，也要注意到，不可靠实体清单是一把双刃剑，若运用不当非但难以促使相关外国实体弃暗投明，甚至还可能造成为渊驱鱼的反效果。因此，在制度实施过程中要注意原则性与灵活性相结合，赋予主管部门基于个案事实酌情处理乃至网开一面的自由裁量权，重在发挥威慑作用。此外，还应特别注意遵照正当行政程序的要求，保障相关外国实体的申辩权和异议权，并适时对清单进行必要的调整。

在后一种视角下，则应反思我国究竟需要怎样的对外经济制裁法律制度，这样一个制度体系还需要哪些制度和机制来与不可靠实体清单相配合，其与继续优化营商环境、持续推进更高水平对外开放之间的平衡又该如何具体实现。这种反思在商务部条法司负责人就《不可靠实体清单规定》的答记者问中已经有所体现。“《不可靠实体清单规定》并不针对特定国家或实体，中方将以符合国际规则的方式实施《不可靠实体清单规定》”，“中国政府将继续致力于扩大开放、优化营商环境，与各国投资者共享中国发展机遇”，“清单没有预设时间表和企业名单……综合考虑各项因素，严肃、审慎决定是否……列入清单以及是否采取相应处理措施”这些略带辩护意味的解说，充分体现了一项制度初创之时平衡不同因素和考量的不易。正因为此，这一制度的实施更应细致筹划、稳妥推进，特别是将诸如“前款规定的处理措施，由有关部门按照职责分工依法实施”（《不可靠实体清单规定》第10条第2款）这样的涉及多部门衔接配合的环节做细做实，增强可操作性。同时，国家安全审查、出口管制清单等相关法律制度和机制也须尽快出台或完善，为不可靠实体清单制度提供更加坚实的法律依据和更加充足的措施储备。

作者：廖凡，中国社会科学院国际合作局副局长、研究员。

来源：《比较法研究》2021年第1期。