近年来，各类债券违约事件时有发生，发行人虚假陈述是债券违约的主要原因。此类案件中，在发行人无偿付能力的情况下，投资者通常把包括会计师事务所在内的所有中介机构作为被告起诉，不同法院对此类案件中会计师事务所法律责任的认定标准不一，判决赔偿金额的尺度也相去甚远。如何认定会计师事务所在债券虚假陈述中的法律责任？

事务所并非信息披露义务人

债券作为一种在公开市场发行与交易的金融产品，影响投资者决策的主要因素是债券发行人的真实财务状况。作为信息优势方，只有发行人才掌握自身的内部信息，为信息披露义务人。同时，保荐人、承销的证券公司作为债券发行过程中起主导作用的中介机构，具有一定的独立性，对债券发行负有担保责任，也应被纳入信息披露义务人范畴。

《证券法》也采用上述观点，其第八十五条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

会计师事务所作为为市场提供审计报告的中介机构，《证券法》将其归类为“证券服务机构”，并非信息披露义务人，而是发行人信息披露的辅助者。与其他证券服务机构一样，事务所仅对其职责范围内的事项负有特别注意义务。

会计师事务所既然不是债券发行中的信息披露义务人，相应也并非债券虚假陈述的主要责任人，仅需就其出具审计报告的真实性、完整性承担责任。

事务所承担的民事责任应与其过错相当

从法理和我国现行法规定来看，作为直接获益者，只有债券信息披露义务人才具有虚假陈述的动机，作为信息披露辅助者的“证券服务机构”不具备“故意”虚假陈述的主观状态。因此，对于法定的虚假陈述的三种类型——虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，会计师事务所可能会因为过失在审计报告中遗漏相关重要信息，一般情况下不存在虚假记载与误导性陈述。在债券虚假陈述案件中，失职的证券中介机构通常被形容为“装睡的看门人”，“装睡”是明明醒着却假装睡着了，是一种故意状态。从这个意义上说，对债券虚假陈述中审计报告内容的真实性、准确性、完整性负有勤勉尽责义务的会计师事务所，在有重大过失的情况下，是在“打瞌睡”。从主观过错上来说，“打瞌睡的看门人”的过错程度要远比“装睡的看门人”要小得多。

《民法典》第1168条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当与行为人承担连带责任。”从文义上来看，如果数个行为人对一个侵权行为没有共同故意，原则上就不必承担连带赔偿责任。让主观状态上为过失的行为人和故意的行为人承担连带责任有违公平原则，同时，也不符合“追首恶”的监管理念。

《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条规定的认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任的几种情形，均为会计事务所主观上“恶意串通”或者“明知”。在司法实践中，如果不区分过错程度，笼统地判定由几家中介机构与发行人共同承担“连带责任”，则过于严苛与粗疏，是以损害公平原则和社会长期利益为代价的，应根据每家证券服务机构的过错程度，判定其在一定比例范围内承担连带责任，真正体现“过罚相当”理念。

《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第六条规定：“会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。”最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》也进一步强调：“严格落实债券承销机构和债券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，将责任承担与过错程度相结合。”

如果事务所为不法利益，与发行人串通、合谋，对审计报告造假，属于《民法典》第1168条规定的共同侵权行为，应与发行人承担同样的连带赔偿责任。对于那些由于“错误判断”造成审计报告内容不实的，其过错性质属于过失，不属于“恶意串通、共同作弊”或“明知”的故意，涉案事务所应根据过失程度确定其在不实审计金额范围内，承担相应补充赔偿责任。

行政处罚不应成为民事责任的直接依据

行政处罚是行政主体依照职权和程序对违反行政法律、法规的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为，无论从法律性质，还是构成要件上，都与民事责任不同。一个主体是否遭受行政处罚与其是否承担民事责任并无直接关联。行政主体对相对人给予行政处罚，是从行政管理的角度出发，一个主体违反行政法规并不一定构成民法上的侵权行为，更不意味着必然承担民事责任。

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》针对债券欺诈发行、虚假陈述等侵权案件，明确规定“行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。”一方面降低诉讼门槛，便于广大投资者维权，另一方面也强调行政处罚和刑事判决并不是相关主体承担民事责任的前提。

那种在司法裁判中直接以相关主体被行政处罚为由，而认定其承担民事责任的做法是不恰当的，民事裁判文书更不宜仅仅引用行政处罚决定的内容进行说理论证。也就是说，发行人及其控股股东、实际控制人以及债券承销人、证券服务机构在被证监会行政处罚后，人民法院不得以此为由直接判定其应当对投资者承担民事赔偿责任，还必须对其是否构成民事侵权行为进行全面调查和审理。

会计师事务所在从事债券发行的执业过程中，有可能会因为操作工作违反相应的业务规范而受到行政处罚，比如，对于五洋案“应收账款”与“应付账款”是否可以对抵问题，从会计师角度来说，“对抵” 是基于被审计单位的特殊经营模式，且为五洋建设长期采用的会计程序，具有一定的商业上的合理性，且会计师收集的证据和实施的审计程序已足以判断相关债权债务真实地发生。但监管机关可能会认定这种行为不符合会计业务规范而予以行政处罚。如果以此认定其对投资者因虚假陈述行为而承担民事责任，必须证明其与投资者的决策行为及直接损失之间存在因果关系。

与股票市场相比，债券市场更为复杂，投资者一般为合格投资者，其风险承担能力与风险偏好应该更高。在这种情况下，对投资者进行过度保护，对其他相关主体不公平，也有损资本市场的长期健康发展。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》第十六章提到，要“打破隐性担保和刚性兑付，依法处理信用违约”。

打破刚性兑付的重点之一是教育投资者形成“买者自负”的观念，增强其自我保护能力。倘若不加甄别地要求会计师事务所、信用评级机构以及律师事务所等证券服务机构对发行人的虚假陈述承担连带责任，将给投资者一种可以全然依赖中介机构进行投资决策的导向，这对于形成健康、理性的投资者意识，中国健康成熟的资本市场建设也是非常不利的。

作者：赵磊，中国社会科学院法学研究所商法研究室副主任、研究员。

来源：《中国会计报》2021年7月16日第3版。