内容摘要：《民法典》第641条至第643条完善了所有权保留制度，对出卖人在破产程序中的取回权所产生的影响，值得研究。出卖人的破产取回权以《企业破产法》第38条为依据，而出卖人取回权以《民法典》第642条为依据，二者性质有所不同，前者为出卖人在破产程序中的异议权，后者则为前者的请求权基础。出卖人取回权为实体法上的请求权，其构成要件已由《民法典》第642条规定。作为破产取回权的请求权基础者，并不限于《民法典》第642条，甚至还可以包括《民法典》第235条。《民法典》对出卖人取回权的回复占有的物权效力附加限制的，其限制同样适用于出卖人的破产取回权。以担保功能主义解释《民法典》第641条，对出卖人的破产取回权不应产生实质性的影响。

关键词：所有权保留；出卖人；破产程序；出卖人取回权；破产取回权

一、问题的提出

出卖人在破产程序中的取回权，是指破产程序开始后，出卖人请求管理人返还其保留所有权的标的物之权利，简称为破产取回权。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”以上规定构成保留所有权的出卖人的破产取回权的依据。所有权是权利人占有、使用、收益和处分特定财产的排他性的支配权，包括出卖人保留的标的物所有权。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第641条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”在破产程序中，出卖人向管理人请求取回买卖标的物，仅以标的物的所有和占有发生分离为条件。

在理论上，取回权是所有权人为保护其所有权免受损害而请求占有人返还标的物占有的物上请求权。《民法典》第642条规定：“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”破产程序为概括的强制执行程序，所有权人的财产因破产程序被管理人占有时，其有权向管理人请求取回，因其请求取回的财产为“不属于债务人的财产”。破产程序开始后，债务人占有的尚未取得所有权的财产由管理人接管，保留标的物所有权的出卖人可以管理人为相对人，请求取回其买卖标的物；在此意义上，出卖人在破产程序中的取回权，从内容上看，仍为标的物的占有返还请求权，似与《民法典》第642条规定的出卖人取回权并无不同。有一种较为流行的说法，即破产取回权仍是一种民事实体法上的请求权，其基础源自民法规定之物的返还请求权。

《民法典》第641条、第642条和第643条对所有权保留制度进行了重大的完善，如引入动产所有权的登记对抗规则，法定出卖人取回权的行使条件、实现方式以及取回权行使的限制等，对于出卖人在破产程序中行使取回权会有怎样的影响？尤其是，在《民法典》编纂期间以及《民法典》颁布后，动产担保功能主义对所有权保留的解释和适用似乎已经成为主流意识，保留所有权的出卖人在破产程序中的权利应当如何解释，也不无疑问。写作本文，是要在梳理和分析保留所有权的出卖人之破产取回权性质及其基础，以明确所有权保留制度在破产程序中的解释和适用空间。

二、出卖人的破产取回权之性质

出卖人的破产取回权源自破产法的规定。《民法典》第642条明文规定了出卖人取回权。保留所有权的出卖人在买受人不履行给付价款债权的义务，或者有其他有损于出卖人利益的行为时，可以依照约定或者法律的规定“取回”买受人占有和使用的标的物的权利，称为出卖人取回权。《民法典》有关出卖人取回权的规定，构成出卖人的破产取回权的请求权基础。但问题终究还是会存在的，即出卖人的破产取回权与出卖人取回权是否为相同性质的权利？

在理论上，出卖人取回权为实体法上的请求权，究其性质，有三种学说。一是取回权的解除权说，此说认为出卖人行使标的物取回权，买卖合同即告解除。二是取回权为附法定期间的解除权说，此说认为，出卖人行使取回权时买卖合同并不解除，只有当回赎期届满后买受人仍未回赎标的物时，买卖合同即告解除；若回赎期未届至，买受人请求再出卖或出卖人因为紧急情况出卖标的物，会产生同样的效果。三是取回权的特别程序说，即出卖人的取回权保障出卖人获取标的物价款的一种具有特殊性的程序，本质上近似于强制执行中的查封，可以将买受人的回赎权比拟为撤销查封，而出卖人的再出卖标的物则与拍卖程序相似。但是，依照通常的理解，出卖人取回权“是所有权保留买卖中出卖人作为标的物所有权人所享有的一项权利。取回权实质为恢复占有之物上的请求权，其本身并无独立存在的价值。”因为出卖人为标的物的所有权人，当标的物向买受人移转占有后，若买受人的行为足以对标的物的安全造成损害，或者危害出卖人的价款债权回收，或者直接危害出卖人的所有权之完整性，出卖人基于其所有权人的地位可以请求回复对标的物的占有，以保全其所有权。出卖人取回权是其作为所有权人请求回复对标的物占有的权利，为所有权人保全其所有权的回复标的物占有请求权，故具有物上请求权的性质。出卖人基于其保留的标的物所有权，可以非诉讼的自力救济（如自助或协商的方式）由买受人处取回标的物，亦可向法院以实现回复标的物占有的程序取回标的物。

出卖人的破产取回权，究其性质，亦有实体法上的请求权和诉讼法上的异议权的争论。实体法上的请求权说认为，破产取回权不是破产法新创设的权利，只是财产权利人在实体法上自始享有的权利；权利人在实体法上的请求权的性质，不因破产程序开始、管理人将其财产不当列入债务人财产而受影响。不论破产程序是否开始，只要债务人或管理人占有的他人财产没有合法根据或者丧失了合法根据，在破产程序开始后，管理人继续占有该财产构成无权占有，应当返还于权利人；只不过权利人请求返还财产的相对人由债务人变更为管理人，才称其为破产取回权。在制定企业破产法的过程中，我国学者多将破产取回权定性为实体法上的请求权，否认破产取回权为诉讼法上的异议权。依照实体法上的请求权说，出卖人的破产取回权与出卖人取回权相同。诉讼法上的异议权说认为，破产程序的实质是强制执行程序，管理人占有管理债务人支配的全部财产，类似于法院强制执行债务人财产的查封措施；当管理人将他人财产归入债务人财产，侵害第三人的财产权利，该第三人可以请求排除对特定财产的破产执行行为，破产取回权为强制执行程序上的异议权。破产法为程序法，当事人在破产程序中得以行使的权利，均属于程序性的权利，出卖人在破产程序中取回其保留所有权的标的物的权利，以管理人为相对人；管理人占有不属于债务人财产的出卖人财产，因为债务人破产致其占有的出卖人财产的法律事实发生变动，其占有的合法原因因债务人破产而消灭的，出卖人自可以对管理人的占有提出“异议”而取回其财产。出卖人的破产取回权只能为程序性的权利。这就是说，出卖人在破产程序中“取回”其财产的请求权基础为《民法典》第642条，但其取回权的行使依据，则为《企业破产法》第38条。

应当注意，管理人为破产程序中接管债务人财产的专门机关，管理人对债务人财产的占有具有诉讼上的保全效力（执行效力），保留所有权的出卖人在破产程序中主张取回标的物，相对人非债务人而为管理人；出卖人请求取回其财产，仅发生排除破产程序概括保全买卖标的物的程序效力，故破产取回权不同于《民法典》第642条规定之出卖人取回权。《民法典》第642条构成破产取回权的请求权基础。出卖人取回权为实体法上的请求权，破产法作为程序法，其所规定的程序规则原则上为当事人的共同行为规则，不便而且不宜规定出卖人在实体法上的权利，更没有必要重述或创设民法典已经规定的出卖人取回权。破产程序具有排除权利人单独行使民事权利的程序法效力，出卖人仅依照《民法典》第642条难以在破产程序中“取回”归其所有的买卖标的物。出卖人在破产程序中向管理人主张出卖人取回权，为权利人单独（或个别）行使其权利，不受破产程序的约束，性质上与破产法规定的当事人参加破产程序的权利不同，应当通过破产法来专门规定或创设出卖人取回其财产的程序性权利。破产取回权具有帮助出卖人在破产程序中恢复保留所有权的标的物占有的积极意义，同时具有纠正管理人不当占有出卖人所有的标的物的作用，故《企业破产法》第38条专门规定了破产取回权。管理人在破产程序中具有占有和管理债务人财产的权力，管理人对债务人尚未取得所有权的标的物的占有，具有破产程序概括保全债务人财产的执行效力；出卖人请求管理人返还其财产的占有，具有实体法上的请求权基础，同时应当具有程序法上的依据。出卖人的破产取回权，经由破产法规定而成为出卖人在破产程序中实现出卖人取回权的程序工具。在此意义上，破产取回权为破产法规定的出卖人排除破产程序保全归其所有的标的物的异议权。

有必要说明，《民法典》第642条第2款新增“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定。出卖人向管理人主张破产取回权时，上述规定应当如何适用，仍有解释的空间。出卖人不得以《民法典》第642条第2款向管理人主张取回标的物。出卖人取回权的相对人为买受人而非管理人；与买受人协商亦不同于与管理人协商。因此，出卖人依照《民法典》第642条第2款，无法实现其取回标的物的目的。在此情形下，出卖人只能以破产取回权向管理人主张取回标的物。出卖人依照《企业破产法》第38条向管理人请求取回其保留所有权的财产的，管理人在作出决定前是否应当经债权人会议讨论或者报告债权人委员会，或者征求人民法院的意见，《企业破产法》未作相应的规定，但管理人有认可或者不予认可（拒绝）出卖人取回其财产的权力。管理人认可出卖人取回标的物请求的，出卖人据此可以取得买卖标的物的占有，自无法律上的问题发生；但管理人拒绝出卖人取回标的物请求的，出卖人应当如何实现其破产取回权？依照最高人民法院的司法解释，管理人对出卖人的取回请求不予认可的，出卖人应当以债务人（买受人）为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权。依照前述，出卖人的破产取回权为诉讼法上的执行异议权，但其请求权基础为恢复标的物占有的物上请求权；当出卖人依照《企业破产法》第38条向管理人主张取回保留所有权的标的物时，管理人不予认可的，出卖人应当提起恢复标的物占有的“对物诉讼”，而不应当以债务人（买受人）为被告提起行使取回权的诉讼。鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）尚未规定恢复标的物占有的“对物诉讼”特别程序，仅规定有“担保物权的实现程序”；担保物权的实现程序，为《民事诉讼法》第196条规定的担保物权人实现担保物权的特别程序，性质上应当属于“对物诉讼”程序。担保物权的实现程序作为非诉讼程序，没有被告，也不存在管辖异议。保留所有权的出卖人若不能从管理人处取回标的物（恢复标的物的占有），而其实现恢复占有的物上请求权（《民法典》第235条和第462条）又缺乏相应的特别程序，“参照适用担保物权的实现程序”不失为一种合理的选择。具有立法理由性质的解释认为，在当事人行使取回权协商不成的情形下，为提高出卖人行使取回权的效率，不必依循诉讼途径，而是可以参照《民事诉讼法》规定的“实现担保物权案件”的程序行使取回权。参照适用担保物权的实现程序，可以省去出卖人行使取回权的诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本提高效率的目的。因此，管理人对出卖人取回标的物的请求不予认可的，出卖人基于《民法典》第642条第2款规定的“参照适用担保物权的实现程序”，应当以管理人为被申请人，向受理破产案件的人民法院申请取回标的物。人民法院受理申请后，应当在5日内向管理人送达申请副本、异议权利告知书等文书，并应当组成合议庭进行审查，询问出卖人、管理人、利害关系人，必要时依职权调查相关事实，对出卖人请求取回标的物无实质性争议且行使取回权的各项条件成就的，裁定出卖人取回其保留所有权的标的物。

三、破产取回权的请求权基础

前已言之，破产取回权的请求权基础为《民法典》第642条。但出卖人取回权又是何种性质的权利？此与出卖人保留的标的物的所有权的性质相关。在理解出卖人取回权时，应当以买卖合同约定所有权保留的制度结构为解释的基础。关于所有权保留的性质，我国民法理论和司法实务长期以来都坚持“所有权构成说”。所有权构成说，是以买卖标的物的所有权属于出卖人为基础，并相应配置出卖人和买受人之间的权利义务关系的学说。德国、法国等大陆法国家和地区，均以所有权构成说来解释和配置出卖人保留标的物所有权的私法效力，我国民法亦采取相同的立场，如《合同法》第134条以及相应的司法解释。在分期付款买卖的场合，标的物的所有权和标的物的占有、使用、收益利益相分离，所有权保留成为出卖人和买受人相互间平衡其利益和风险的最为简洁的商业选择，可以最大限度地节约出卖人收取价款债权的风险成本。出卖人将标的物交付给买受人，买受人取得标的物的占有和使用利益，但标的物的所有权因保留所有权的特约而未发生变动，出卖人为标的物的所有权人；当买受人违反保留所有权的特约或者有其他损害出卖人保留的所有权的行为时，出卖人可以依照约定或者依法取回标的物的占有。在所有权保留买卖中，因为买受人占有、使用标的物，出卖人保留标的物的所有权，以致形成所有权人和标的物的占有相分离；一旦买受人不依照约定支付价款或者对标的物进行不当处分，会降低标的物的价值或者改变标的物的状态，直接危害出卖人的利益，在此情形下，应当给予出卖人相应的救济性权利，出卖人取回标的物就是最好的选择。所有权构成说在我国司法实务上已有充分彰显：在符合特定条件的情形下，准许出卖人取回标的物以实现对标的物的占有，并相应地给予买受人以回赎标的物的权利，防止出卖人滥用其所有权人地位；在出卖人取得标的物的占有后，若买受人不予回赎，或者买受人仍不履行其对待给付义务，出卖人可以再出售标的物，以出售标的物的变价金清偿买卖合同项下的余额价款债权，若有剩余的，返还给买受人。当买受人破产时，其在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，不属于债务人财产；为《民法典》的实施，经修订的有关企业破产法的司法解释再次重申“债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”不应认定为债务人财产。存在以上情形，出卖人有权向管理人取回标的物，但有以下情形的除外：（1）管理人决定继续履行所有权保留买卖合同；（2）买受人已支付标的物总价款75%以上；（3）第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。

出卖人取回权乃是基于出卖人的所有权人身份而对标的物享有的物上请求权。出卖人因对标的物保留所有权，不论保留所有权的目的是否为担保价款债权的回收，虽标的物已经交付给买受人占有和使用，但出卖人对标的物的所有权自始未发生变动，故出卖人对标的物享有的所有权之性质亦无变化。《民法典》第641条在制度结构上显然采取的是所有权构成说的立场，即以所有权属于出卖人的逻辑，相应展开出卖人和买受人在所有权保留情形下的买卖权利义务关系的配置。所有权人对标的物的支配力，包括对标的物的占有；当所有权人的利益受到他人的妨碍或妨害，其可以依照《民法典》请求物权的保护，包括但不限于请求所有物的占有之返还。在这个意义上，除非买卖合同另有约定，出卖人取回权构成所有权保留制度的固有内容。

买受人对买卖标的物的占有为合法之自主占有，出卖人仅以其所有权人之身份尚不足以排除买受人的自主占有，除非买卖合同无效、被撤销或者被解除。仅因为买卖合同约定的价款债权未获得满足，出卖人以此为由请求买受人返还标的物的占有，买受人得以其有权占有标的物进行对抗。为此，《民法典》第642条第1款对出卖人行使取回权的条件作出规定。依照《民法典》第642条的规定，不论买受人是否有继续占有买卖标的物的其他理由，只要买受人在破产程序开始时有“未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付”，或者未按照约定完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，出卖人取回权的行使条件则具备，出卖人可以向管理人请求取回买卖标的物。应当注意的是，买受人未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付，出卖人始可取回标的物。保留所有权一般适用于分期付款买卖合同，依约支付价款是买受人的主要义务，买受人若未按照约定支付价款，即使其未支付的价款仅为“一期价款”，亦构成“未按照约定支付价款”。但买受人未按照约定支付价款，构成买受人给付价款迟延，仅为出卖人主张取回权的必要条件。买受人给付价款迟延的，出卖人应当定合理期间催告买受人支付价款，买受人逾催告的合理期间仍未支付价款的，出卖人即可行使取回权。因此，买受人给付价款迟延，出卖人未经催告或者其催告买受人支付价款的期间不合理，出卖人不得主张取回标的物。

依照所有权保留的制度结构，出卖人取回权仅是法律规定的救济出卖人利益的法定权利，其构成要件由法律规定，而不能简单地依据所有权的效力推导出来。出卖人取回权仅是买卖合同未解除的情形下法律赋予出卖人的一项救济权利。在通常情形下，出卖人仅在符合《民法典》第642条规定的行使条件时，在破产程序中始可对管理人主张破产取回权。但是，出卖人的破产取回权之请求权基础，事实上并不限于《民法典》第642条（出卖人取回权）。

出卖人取回权的性质为所有人的恢复占有请求权，该权利作为物上请求权，以占有人的无权占有（不法占有）为条件，《民法典》第642条第1款规定的出卖人取回权的行使条件，实际是对买受人已经构成无权占有的规定，在私法效果上与《民法典》第634条规定的买卖合同的解除并无不同。《民法典》第634条针对分期付款买卖合同专门规定出卖人解除买卖合同的条件，即分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5，经催告后仍未支付到期价款的，出卖人可以解除分期付款买卖合同。有观点认为，保留所有权买卖的出卖人依照上述规定既可以解除买卖合同，也可以行使取回权，若出卖人选择解除合同，则无法行使取回权。笔者以为，出卖人解除买卖合同的目的是要消灭买卖合同的约束力，但其行使取回权的目的是恢复对标的物的占有；出卖人是否解除买卖合同，不影响其依照《民法典》第642条的规定取回买卖标的物。若买卖合同因符合《民法典》第634条规定的条件而被出卖人解除，买受人破产时，管理人占有和使用标的物的法律上的原因消灭，出卖人无须依照《民法典》第642条的规定，可以《民法典》第235条为请求权基础，向管理人主张破产取回权。

四、不动产买卖的出卖人之取回权

这是一个值得讨论的特殊问题。保留所有权的出卖人在买受人破产时，可以向管理人主张破产取回权，但通常以为这种情形只适用于动产买卖。也就是说，保留所有权的买卖是否包括不动产买卖？例如，在实践中，当事人甲以“在建工程项目用地和房屋达到政府和法律规定的允许转让的最低条件”作为转让在建工程项目合同的条件，与乙订立在建工程项目合同，在合同约定的所附条件成就前，甲已经将合同项下的“待转让的在建工程项目”交付给乙占有和使用（如继续进行项目的开发），在乙尚未付清在建工程项目的转让价款、且合同约定的所附停止条件成就前，乙进入破产程序，甲可否取回该在建工程项目？

以意思自治为基础的所有权保留，原则上适用于动产买卖。至于所有权保留制度是否可以适用于动产以外的其他财产的买卖，立法例有不同的立场。例如，《德国民法典》第449条明文规定，动产的买卖可以约定所有权保留，但该法典第925条第2款规定，不动产买卖约定所有权保留的，不生效力。英国普通法以及美国《统一商法典》所称“所有权保留”，仅以动产的买卖为限。在我国台湾地区，除合意外，不动产之移转以登记为生效要件，登记具有公信力，允许其当事人保留所有权，观念上未免矛盾，且有害于登记的公信力，故附条件的不动产所有权的移转，应当解释为不得为移转登记，仅可为所有权移转的预告登记，或于移转的不动产上为让与人设定抵押权。在我国，自《合同法》第134条后，理论和司法实务对所有权保留的适用范围存在争议；但最高人民法院的司法解释限制不动产买卖合同约定所有权保留。《民法典》第641条对所有权保留是否适用于不动产买卖，未作出限制或禁止性规定。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第34条限制不动产买卖合同约定所有权保留。之所以有此规则，法官解释的主要理由有：不动产物权变动的登记生效使得出卖人无须借助所有权保留来保护其利益；在买受人未足额清偿价款之前，出卖人不办理所有权的转移登记，仍为所有权人；买受人则可以预告登记来保护其取得所有权的期待利益；出卖人也可以在移转不动产所有权给买受人时于不动产上设立抵押权。但理论上对此还是有所保留的，认为绝对禁止在不动产买卖中约定所有权保留，也未免过于绝对和僵化，所有权保留可以适用于各类财产，主要适用于有形的动产，但也不必绝对禁止所有权保留在不动产中的适用。这里要注意的是，《民法典》第641条规定的登记对抗主义在一定程度上具有排除适用于不动产的可能，但对不动产相关权利采取登记对抗的做法在民法典上也是存在的，如土地承包经营权的变动实行登记对抗主义。总之，所有权保留不适用于不动产买卖之解释理由，不足以当然排除当事人设定不动产所有权保留的可能性。

全国人大常委会法工委工作人员对所有权保留是否适用于不动产的问题，作了具有立法理由性质的解释：（1）因不动产物权变动的登记生效主义，无适用所有权保留的必要；（2）保留不动产所有权的制度功能可以被预告登记取代；（3）不动产买卖适用所有权保留的空间狭小。故最高人民法院上述有关买卖合同的司法解释第34条的实践经验是可以继续适用的。有鉴于此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，2020年12月23日最高人民法院审判委员会修正）第25条规定：“买卖合同当事人主张民法典第六百四十一条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”

所有权保留为买卖合同当事人意思自治的产物。《民法典》第641条未规定不动产买卖合同不得约定所有权保留，不宜对所有权保留的适用场景作出限制性的解释。不动产买卖合同约定所有权保留，为契约自由的应有之义，不论有无《民法典》第641条的规定，买卖合同的当事人均可以在买卖合同中约定出卖人移转标的物所有权的停止条件；《民法典》第641条在法典的结构及其表达文本的内容上，无法识别所有权保留仅适用于动产的买卖。在制度结构上，不动产买卖合同当事人约定所有权保留的，与物权变动的法定主义并不冲突，且不动产物权变动的登记生效主义以及不动产物权变动的预告登记制度，均非排除不动产买卖合同约定所有权保留的正当性理由。在法解释上，不动产买卖合同不得约定所有权保留，或者所有权保留的约定不生效力，应当有法律的明文规定或者其他相当充分的正当性理由，如约定所有权保留违反公序良俗。在我国，已如前述示例，甲和乙在不动产买卖合同中约定所有权保留的，法院若裁判该所有权保留条款不生效力或者无效，应当有明确的法律依据；否则，应当准许甲按照《民法典》第642条的规定取回在建工程项目；若乙进入破产程序，甲可以向管理人主张破产取回权以恢复其对在建工程项目的占有。

五、出卖人行使取回权的限制

（一）出卖人保留的所有权未经登记的

出卖人保留的所有权，若要具有对抗善意第三人的效力，应当进行登记。《民法典》第641条规定，出卖人保留的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，主要针对动产买卖的出卖人。因为动产所有权的取得不以登记为必要，该条规定出卖人保留的所有权对抗善意第三人的条件为登记，主要是出于保护交易安全的考虑。出卖人对于该财产享有的物权（所有权或他物权），经登记而公示给社会，使得出卖人对标的物的物权具有公信力。在这个意义上，不论是否占有标的物，出卖人对标的物的物权之公信力，源自登记公示。登记对于出卖人的利益之保护是必要的。再者，登记有利于保护买受人和第三人的利益，维护交易安全。“登记的主要意义在于，通过公示使第三人知悉标的物之上的权利状态，防止买受人对标的物进行无权处分。”在所有权保留的情形下，出卖人保留的所有权，是否进行登记，均没有赋予出卖人对标的物的任何优先的物权效力，仅因为办理登记而产生出卖人维护其对标的物的所有权的更强公信力，以防止买受人不当处分标的物所引起的所有权灭失风险，特别是防止原本属于出卖人的标的物因买受人破产而沦为破产财产。《民法典》第641条引入保留的所有权之登记对抗规则，核心目的是要凸显交易安全问题，即出卖人保留的所有权能否对抗他人对标的物主张权利（包括但不限于所有权）的问题。值得说明的是，《民法典》第641条引入登记制度，可以登记的标的权利为标的物的“所有权”或“保留的所有权”，而非其他权利（如担保权）；登记的目的是公示出卖人对标的物保留的所有权（因标的物的移转占有而未发生变动的所有权）。登记的法律意义在于公示出卖人对标的物的所有权，以有效保护后续交易的安全，有效维护出卖人对标的物的所有权安全利益。

这就是说，登记制度的引入，彰显出卖人对标的物的所有权的公信力，使得出卖人保留的所有权足以对抗买受人破产时的破产管理人（或普通债权人）。当出卖人保留的所有权未经登记，此一事实发生在或持续至买受人破产时，因不具有对抗买受人的普通债权人的效力，出卖人向管理人主张破产取回权的，管理人应当对出卖人恢复标的物占有的请求不予认可。

（二）管理人要求继续履行买卖合同的

在实体法上，出卖人行使取回权，不产生解除买卖合同的效力。出卖人主张取回买卖标的物与解除买卖合同分属两个不同的法律事实。在《民法典》的框架机构下，不会而且也不应当发生如同我国台湾地区所发生的争议：出卖人取回买卖标的物是否发生解除买卖合同的后果或以解除买卖合同为条件的问题。与此问题相关联的其他问题，则是分期付款以外的买卖合同的解除问题，当出卖人依照《民法典》第642条主张取回买卖标的物时，其是否可以解除买卖合同，应当依照《民法典》或其他法律关于解除合同（买卖合同）的其他规定为断，当不发生取回权的行使将导致买卖合同的解除或者以解除买卖合同为条件的问题。有学者认为，在分期付款买卖的情形下，出卖人一般掌握主动权，可以通过很多方式来保护自己的利益，如约定所有权保留、支付按期付款保证金、设立其他担保等。在此情况下，出卖人的价款利益已得以保障，其解除合同的条件无疑应当比一般合同的解除条件更严格，否则买受人利益将被忽视。例如，分期付款买卖合同的解除，《民法典》第634条有专门规定，即“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”在买受人未依照合同约定支付价款时，出卖人行使取回权的条件获得满足，但并不表明其可以解除买卖合同；《民法典》对分期付款买卖合同的解除已有特别规定，出卖人在取回买卖标的物时，是否可以解除分期付款买卖，应当依照《民法典》第632条的规定作出判断。

在买卖合同未解除的情形下，买受人要求继续履行合同的，出卖人不得取回标的物的占有。买受人破产的，管理人决定继续履行保留所有权买卖合同，买卖合同约定的支付价款或者其他给付义务的履行期限在人民法院受理破产案件时视为已到期，管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

再者，《民法典》第643条特别规定买受人有回赎权，即买受人继续履行合同约定的对等给付义务而依法享有的重新占有标的物的权利。因买卖合同未因出卖人行使取回权而解除，买受人有要求出卖人交付标的物的占有和使用，并在满足合同约定的移转所有权的条件成就时要求出卖人移转标的物的所有权的权利。故在买卖合同约定的回赎期间或者在出卖人确定的回赎期间，或者在出卖人取回标的物占有后的合理期间，买受人请求回赎的，出卖人不得再出售标的物。出卖人取回标的物的占有后，买受人破产的，其管理人依照《民法典》第643条亦有回赎权，在合同约定或者出卖人指定的回赎期间内，或者在合理期间内，管理人已经采取措施消除出卖人取回标的物的事由，可以主张回赎标的物。

（三）买受人已付价款债权达75%以上的

出卖人取回权不适用于买受人已经支付价款债权达75%以上的情形。司法实务已有在先立场，将买受人已付价款不足标的物总价款的75%作为出卖人取回标的物的限制性条件，即“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”《民法典》第642条在规定出卖人取回权时，未吸收以上司法解释的经验，而立法者在编纂《民法典》时所考虑的解释理由则有如下的表达：将买受人已付价款达到总价款的75%作为限制出卖人行使取回权的事由，“其合理性并不充分，亦与本法第416条的规定不相吻合”。基于以上的解释逻辑，合理性是否充分需要在出卖人和买受人之间作利益平衡的判断，是否与《民法典》第416条的规定吻合，则缺乏制度结构上的可比性。《民法典》第416条是有关价款债权抵押权的特别规定，价款债权抵押权为动产抵押权的一种类型；而出卖人取回权则是保留所有权的出卖人请求标的物占有恢复的物上请求权，与价款债权抵押权性质完全不同，不得相互比较。

《民法典》对买受人已付价款债权达75%以上的情形未作限制出卖人行使取回权的规定。有学者提出，在解释论上可有两个备选方案：其一，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第36条仍有适用的余地。此时，虽然出卖人不得行使取回权，但其就未受清偿的价款仍可参照担保物权实现程序的规定，对标的物进行变价并优先受偿。其二，前述司法解释第36条并无适用的余地。此际，出卖人仍得行使取回权。在这里，出卖人取回权可否行使的核心问题，为出卖人与买受人之间的利益平衡问题。在买卖合同尚未解除的情形下，出卖人行使取回权有损于买受人对标的物的占有和使用利益，应当照顾买受人对标的物的占有和使用利益，在买受人并未构成根本违约的情形下，出卖人不得取回标的物以剥夺买受人的占有和使用利益；出卖人的取回权只是保全其所有权的方法，不是担保其价款债权的方法，仅因买受人迟延给付部分价款而主张取回标的物，致使买受人占有和使用标的物的利益受损，不公平；当买受人已付价款占标的物总价款75%以上时，表明买受人已经履行主要价款给付义务，出卖人采用取回标的物的过激方法寻求救济而不受约束，具有权利滥用之嫌。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第26条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”

总之，买受人已经支付价款达标的物总价款的75%以上，出卖人在破产程序开始后向管理人请求取回标的物占有的，管理人应当不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号，2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过修正）第37条第2款规定，买受人已支付标的物总价款75%以上的，出卖人依据《民法典》第641条等规定主张取回标的物的，人民法院不予支持。

六、担保功能主义的解释与出卖人的破产取回权

因为担保功能主义对《民法典》编纂的影响，立法者以及学者普遍认为，《民法典》在规定所有权保留时，采取了担保功能主义的立场，故以“担保权形成说”来解释《民法典》第641条规定的所有权保留。担保权形成说，是以出卖人对标的物的担保权的形成为基础，并构造出卖人对标的物担保其价款债权实现的优先受偿规则的学说，即出卖人对标的物的权利，名为“所有权保留”但实为出卖人在标的物上的担保权。已如前述，出卖人的破产取回权，其请求权基础为《民法典》第642条；《民法典》第642条规定的出卖人取回权为恢复标的物占有的物上请求权，其性质不同于《民法典》第二编第四分编规定的“担保物权”。如果所有权保留被“功能化”为担保权，出卖人在破产程序中的取回权基础丧失，其只能向管理人主张别除权，而不得主张《企业破产法》第38条规定的破产取回权。

在理论上，《民法典》第641条赋予所有权保留以登记能力，将所有权保留交易中出卖人对标的物的所有权“功能化”之后，所有权的权利内涵已经更接近于动产抵押权这一限制物权；同时，《民法典》第388条规定的“担保合同”包括“其他具有担保功能的合同”，为所有权保留等非典型担保交易准用典型担保交易的相关规则提供了解释前提。就所有权保留交易与动产抵押交易而言，在权利人与第三人之间的效力上，民法典采取了相同的登记对抗规则，权利人之间的优先顺位亦应作相同处理。将所有权保留交易功能化为动产担保交易之后，出卖人作为权利人的法律地位由所有权人沦为担保物权人，所有权保留交易自可类推适用《民法典》第416条的规定。在司法实务上，依照《民法典》第416条的规定，出卖人享有的价款债权抵押权理顺了所有权保留制度与动产抵押制度之间的关系，保证了民法典不同担保制度之间的顺畅衔接。最高人民法院的司法解释对此已有积极的回应，以“担保权形成说”解释所有权保留；保留所有权的出卖人为担保价款债权的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记的，可以主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权。

在解释出卖人保留的所有权时，所有权保留与价款债权抵押权的如下区别性特征，是不能被忽略的：（1）所有权保留的制度功能仅有间接担保价款债权的效果，即所有权人通过行使所有权而变价标的物进行价款债权的清算，而价款债权抵押权具有以担保物的变价金直接优先受偿的物权效力；（2）所有权保留以出卖人保留其对标的物的所有权为条件或前提，而后者并不考虑标的物的所有权人是否为出卖人；（3）出卖人在所有权保留的制度框架下，有法定的恢复标的物占有请求权等保全其所有权的机能，价款债权抵押权则完全没有或不须借助这样的机能；（4）出卖人保留的所有权因买受人依法处分标的物或者第三人善意取得标的物而消灭，价款债权抵押权（因抵押权的追及效力）则不存在这个问题，等等。特别是，所有权保留并不产生出卖人就标的物的变价金“优先受偿”的物权效力，尽管所有权保留作为附条件买卖的担保手段在美国法上具有优先受偿效力，但在大陆法的所有权构造框架下，无论如何也不能将之解释为“担保物权”，因所有权保留的约定不符合物权法定主义的要求，而价款债权抵押权的创设又在相当程度上封闭了物权法定主义缓和的空间；如果当事人在买卖合同中对所有权保留约定有“担保价款债权”优先受偿的内容，此时的所有权保留充其量也仅能解释为不具有物权效力的“非典型担保”。值得注意的是，主张所有权保留已经“功能化”为担保权的“立法”参与者，亦将出卖人对标的物的权利解释为“所有权，而不是担保物权”，故所有权保留不适用《民法典》第416条的规定。

有学者认为，在《民法典》编纂过程中，立法机关结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴《美国统一商法典》（UCC）第9编、《联合国担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。但《民法典》在构造担保物权和“非典型担保”的制度时，事实上远未实现担保功能主义的预期。《民法典》在整合具有担保功能的相关制度时，立法论上的观念错位相当明显，以致立法技术上不能合理构造“物债二分”的体例结构，将不应当交由物权制度处理的债权制度纳入物权制度，为相关制度的解释和适用混乱提供了空间。这里最为明显的就是《民法典》第388条第1款的规定。《民法典》第388条第1款仅在物权变动的区分原则中的原因行为层面具有意义，但学者对之给予了相当高的评价，将其视为所有权保留等非典型担保“功能化”为担保物权的桥梁。有学者认为，除《民法典》物权编规定的担保物权外，《民法典》还规定有“其他功能化的担保物权”，即在功能上发挥担保作用的交易安排；而“功能化的担保物权”可以从《民法典》第388条第1款解释出来；该条款使用了功能化的概念，即“具有担保功能的合同”，而这种担保合同包括所有权保留，所有权保留经由《民法典》第414条第2款再次明确其性质同属“担保物权”。再者，《民法典》第416条规定有价款债权抵押权，然而《民法典》第641条在规定所有权保留的制度时，没有以合理的妥当方式与《民法典》第416条“划清界限”，至少在立法理由上没有作出适当的说明。事实上，为担保出卖人的价款债权，《民法典》不仅实现了价款债权抵押权的法定化，扩张了物权法定主义的内涵，而且没有明文肯定作为“非典型担保”的所有权保留具有担保价款优先受偿的应有价值。在此意义上，《民法典》第641条与第416条的规定，两者之间存在功能重叠。“以所有权保留买卖为例，它本来就是合同性约定，并不是形式意义上的担保，仅仅是实质上具有担保功能。因此，在民法典中就不能将实质物权纳入物权体系当中。简单一点想：为何这么复杂？出卖人干脆把买卖合同标的物转移给你，然后再在标的物上设立一个抵押权，并且按照《民法典》第416条进行登记，既安全又方便，为何还要设立这种所有权保留呢？担保就是担保，所有权保留就是所有权保留，不能把所有问题和方式都实质化、一体化处理。”

还应当说明的是，《民法典》第416条已经将价款债权抵押权吸收为动产抵押的一种。价款债权抵押权参考的是域外经验，具体说就是《美国统一商法典》第9-107条规定的“价款担保利益（purchase money secured interests，PMSI）”。在美国法律中以担保权表现的“所有权保留”（conditional sale or title retention contract）已经完全被PMSI吸收。在美国法上，与PMSI地位相当的“所有权保留”，与我国始于《合同法》建构的所有权保留制度相比较，具有完全不同的性质，其在概念、名称、制度结构以及法律效果上均有本质的不同。源于美国法上的担保功能主义，在我国民法上既没有实践基础，亦缺乏规范文本的依据；以担保功能主义解释所有权保留，更与《民法典》所倡导的物权法定主义直接冲突。在这个意义上，《民法典》第641条规定的所有权保留，无论如何都不能类比动产抵押权（或价款债权抵押权）进行解释。笔者以为，除非法律已有明文规定，出卖人保留的所有权不具有功能化为“担保权”的条件，不得准用《民法典》有关担保物权的规定。

在所有权保留的情形下，买受人破产的，出卖人向管理人主张破产取回权的请求权基础仍旧为《民法典》第641条及其相关条文，破产取回权的行使不因担保功能主义的解释而受到影响。在此情形下，若出卖人以其保留的所有权主张动产抵押权（价款债权抵押权）的优先受偿利益（别除权），因该主张不符合担保物权法定主义的要求，管理人不应当予以认可。

作者：邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。

来源：《上海政法学院学报》2021年第4期。