摘要：《民法典》对医务人员过错的规定延续了《侵权责任法》的做法。从以往实践来看，对医务人员的过错判断过于宽泛，混杂了医疗机构的组织因素，加之医疗机构内部管理以及外部保障等多方面原因，导致医疗过错制度的规范目的在实践中往往会产生偏差。对相关条款的解释应妥当结合理性人标准、组织过错以及替代责任等理论。对医务人员过错的判断应遵循理性人标准，涤除医务人员过错判断中所掺杂的医疗机构组织因素。对于医务人员故意或重大过失致害的情况，医疗机构承担责任属于替代责任，允许进行追偿，但应注意民事责任与其他责任的协调。

关键词：民法典；医疗过错；医疗损害责任

《民法典》第七编第六章“医疗损害责任”除了规定医疗机构过错之外，还在第1218、1219、1221条明确规定了医务人员的过错，第1222条也间接涉及。该章规定基本上沿袭了《侵权责任法》的相关条款。而从《侵权责任法》的适用情况来看，因对医务人员过错规范的宽泛理解，导致了对医疗过错制度规范目的的偏离，这些问题仍然可能延续到《民法典》的适用中。本文旨在《民法典》框架下，对医务人员过错的相关条款作限缩解释，以期在司法适用中能妥当实现该制度的规范目的。

一、医务人员过错规范的目的及适用偏差

《民法典》以过错责任为主设置医疗损害责任，其旨在对受害患者进行救济的同时，不对医疗机构施加过重的无过错责任，以促进医学的进步和医药卫生事业的发展。此规范目的的理由在于，医疗行为虽属于对病患的救治行为，但其本身具有危险致害性，且医学存在未知领域、患者个体存在差异性，往往会产生不可测的后果。若对医疗主体苛责过重，则会影响医疗行为的效果，产生一系列消极影响，在根本上不利于医学以及医药卫生事业的发展。

针对上述规范目的，《民法典》在条文微修的基础上延续了《侵权责任法》的规定。涉及医务人员过错的具体规定包括:第1218条“医疗过错的一般条款”、第1219条“未尽说明义务的过错”、第1221条“未尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务的过错”、第1222条“过错推定的三种情况”。就责任承担而言，《民法典》第1218条仅规定了由医疗机构承担，而并未涉及医务人员，且条文没有规定追偿。另外，从司法实践来看，医疗机构承担责任之后通过民事诉讼对医务人员进行追偿，通常会以缺乏法律依据为由而无法得到法院的支持。即使如此，从实际情况来看，在涉及医务人员过错的情况下，一旦医疗机构承担赔偿责任，很多医疗机构会以各种内部管理的方式进行追责，且追责的内容纷繁杂乱。即使有医疗责任保险分担，医疗机构负担责任限额外的部分，涉事医务人员仍会被追责。在患者胜诉率高的现实下，判决中又多指向具体的医务人员过错，医患矛盾由此直指涉事的医务人员个体，导致医务人员在各种压力下往往会采取各种措施回避风险。在法条未厘清致害事件中医疗机构过错与医务人员过错所起作用的情况下，司法适用又存在扩展医务人员过错认定的倾向，医疗机构在承担责任之后最终会根据判决中确定的医务人员过错而进行内部追责。那么，这就影响到直接实施医疗行为的医务人员诊疗的积极性，这种情况的长期存在会导致医疗过错制度的规范目的难以实现。

对于这个问题的回应，一种解决途径是通过建构全面的保险制度，兜底所有的医疗损害责任，从根本上解决医务人员以及医疗机构的后顾之忧。但是，从我国的实际来看，这种方式的贯彻尚需时日，暂时还不具备相应的条件。另一种解决途径是尽量减少直接实施医疗行为且承担责任能力较弱的医务人员的后顾之忧，以降低影响医务人员积极实施具体诊疗时的不利因素。后一种途径对于目前而言是有效的，只需在相关条款的具体适用中对医务人员过错的规范进行限缩解释，使得个案判决减少对医务人员过错的认定，这样也就减少了医疗机构以司法判决为依据向医务人员追责的情况。实际上，这种限缩解释也是必要的，因为在具体判断中对医务人员过错的认定被扩展了，具体而言:

一是未分清诊疗活动中医务人员的个体作用与医疗机构的整体作用。在现代医疗中，诊疗活动属于高强度的专业性工作，工作环境、管理机制等诸多方面都能对其产生重大影响，因此整个活动不仅需要医生个人的具体诊断，更需要不同专业的医务人员之间的协作、各种复杂仪器的综合使用等。由此，在很多情况下，不属于医务人员个体的因素混杂到对医务人员过错的判断中，包括医务人员专业比例失衡、诊疗过程管理粗疏、仪器设备管理不当等因素。比如医疗机构对相关医务人员的配备不足，让得不到休息的医务人员连续实施手术，在诊疗过程中出现事故。再比如医疗过程缺乏有效的管理，术前信息未确认、术后照顾不得当，缺乏作业流程标准、临床训练不足。还有比如在诊疗过程因机器设备故障或者医务人员操作不当等原因造成患者的损害。这些事件中尽管存在医务人员自己的过错，但也体现出医疗机构对技术设备缺乏必要的维护，对医务人员缺乏相关的训练等原因。

二是对医务人员过错的判断适用宽泛杂乱且不得反证的各类规范。《民法典》第1222条规定了违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范推定医疗机构过错。尽管该条明确指出是推定医疗机构的过错，但从实践来看，多涉及相关医务人员的过错。有观点认为，除了法律、行政法规、规章之外，对诊疗规范的认识还应进行扩展，应当囊括卫生行政部门、医学行业协会组织制定的各种标准、指南等文件，甚至可以扩展至医学教材、论著。这些观点的确影响到具体个案的裁判。除了行业管理的行政性规定之外，大量的指导医疗过程的诊疗规范等规定都对涉事医务人员个体过错的具体判断起到重大影响。对此，实践中较有影响力的观点认为不同于一般的“推定过错”，这类推定属于立法者作出的“直接认定”，其法律效力等同于“视为”，法院一经审理查明案件存在法定情形，即应认定被告有过失，不允许被告推翻此项认定。但是，将“违法、违规”作为认定医疗过错的标准并作出宽泛化解释，又没有为医方留下论辩空间，将一个本应主要通过诉讼法解决的问题做实体化处理，造成了新的混乱。这样导致医务人员在诊疗活动中放弃自己的判断与裁量，为避责而完全循迹于各种一般性规定的规范。即使如此，宽泛且存在矛盾的诊疗规范也会使得医务人员无所适从。

二、判断医务人员过错的基础理论

（一）三种可供选择的理论

1．医疗机构的组织过错理论。该观点以组织过错理论为基础，论证医疗机构基于组织过错承担组织责任。组织过错是指组织在社会交往活动中没有建构起与其所从事的事业活动相适应的运作系统，对系统组成的人员、设备等要素未能实行有效的监督、管理、维护等措施，由此导致损害后果的产生，组织应当对未能建构完善组织体系的过错承担赔偿责任。组织过错责任不同于传统的雇主责任，不能以没有监管过失或者选人过失来主张免责。该理论认为医疗机构属于组织。在医疗机构中，基于组织分工，医务人员之间具有纵向、横向的协同关系，专业分工细化，医疗人员合作共同实施医疗行为。这种“科层化”管理体制，包括了专业化分工、对流程规则的遵循，在精确性、快捷性、可预期性等方面具有突出的优势。随着医学的发展，这种分工协作越发精细，医务人员之间的组织性越发密切。尽管医疗机构的组织系统不断健全完善，但是组织系统的完善始终是一个过程，组织性错误导致损害后果仍会发生。比如因仪器保管维护不当，使得仪器在诊疗过程中失控致患者受损;医疗机构在选人监督上存在缺陷，且未能组织充分的培训，导致医务人员在工作上因欠缺专业水准而致害。这些情况表面上看像是实施医疗行为的医务人员过错，实际上都是医疗机构的组织过错所致。

2．医务人员个体的理性人理论。所谓理性人，是排除不同人在智力、经验、性格等方面的差别，法律拟制出来的具有一般智力、经验和能力的普通人。在专业领域，该拟制的人具体化为本职业中合格且具有合理审慎能力的从业人员。他们无需展示超出一般能力的高超的专业技巧，只需尽其所属群体的合理谨慎的注意义务。如果行为人在从事专业活动时导致了损害，而与行为人从事相同职业的人依据业内必有的技术和知识在类同的情况下却可以避免损害的发生，那么该行为人即具有过失。由此可见，理性人标准是通过确定与当事人相当的参照对象，看其在同样情况下的具体反应，从而判断是否存在过错。该理论认为，医务人员是运用专业的医学知识和临床经验从事诊疗活动的专家，医务人员所具有的专业技能不是机械性的，也不是完全标准化的，而是在诊疗活动中需要就个别状况进行的具体判断。由此，他们应当是具有合理审慎能力的专业人士，即根据个案的具体情况，在诊疗行为的致害性与治疗效果的积极性之间进行科学的妥当衡量，尽量采取降低不良后果发生率的合适的诊疗措施。如果未能尽到与通常情况下同类医务人员相当的注意义务，则存在过错。在我国的司法实践中，对医务人员个体过错的判断，“当时医疗水平”等条款规范所适用的标准实际上就是理性人标准。

3．替代责任理论。替代责任是指因行为人的行为所导致的他人的损害，由行为人以外的责任人来承担赔偿责任。这通常发生于企业为雇员的致害行为来承担替代责任等情况。由于侵权法的基本规则是自己责任，因此替代责任需要有特定的理论基础。对此，“深口袋”等原理被用作解释替代责任的基础，即企业作为责任人，通常比受雇人员更具经济实力，且能够通过保险等方式分担风险，有更强的能力赔偿被侵权人的损失。因此，为了更有利于受害人的救济，应让拥有更“深口袋”的用人企业就工作人员的侵权后果承担责任。另外，工作人员的招聘和使用都是由用人企业完成的，其工作过程也受用人企业的监督和管理，用人企业对工作人员的工作活动具有控制力，那么对其侵权行为所致损害自应负责。就医务人员个体在执行医疗机构诊疗工作过程中因过错致害的情况，其原理与通常情况下的用人单位替代责任无异，因此应适用替代责任规则，即医务人员的过错致害后果应由医疗机构承担替代责任。

（二）基于《民法典》条款设置的理论选择

现代医疗是一个非常复杂的过程，诊疗往往是主治医师在综合了患者自身描述、临床观察、仪器检查等各种信息的基础上做出的。在很多情况下，还要借助其他科室的医务人员进行综合会诊。这就需要有完善的管理体系来组织医务人员的调配、复杂诊疗仪器的维护使用等关涉诊疗的必要事项。较之医务人员个体而言，医疗机构的经济实力雄厚，且在很多情况下具有财政支撑。因此，医疗机构有能力去建构和操控复杂的组织管理系统，在医务人员培训、作业流程规范、设备维护升级等方面都具有较强的优势。在此系统下，医务人员个体的诊疗行为受到了医疗机构越来越多的管理和控制。

在此系统运作过程中，组织缺陷所表现出来的情况诸如:医务人员的配置和培训不足、缺乏标准作业流程、仪器设备维护不周、安全管控措施不当等，又会传导至直接实施诊疗行为的医务人员身上，比如手术经验不足、连续排班导致医务人员疲惫、诊疗过程中仪器设备操作不熟练等，从而导致医务人员的诊疗行为直接致害。因此，医务人员个体的过错往往是医疗机构组织过错的反映，即医疗机构未能建立起完善的组织体系，未能对所属医务人员、诊疗器械等组成要素进行科学的监控、管理与维护，因此出现的组织系统故障最终导致了医疗损害的发生。实际上，医疗损害事件的发生与医疗环境、人员协作、机器设备等事项密切相关，医务人员只是医疗系统的一个组成部分。虽然医务人员在诊疗过程中享有一定的自主裁量空间，但是医疗机构居于控制管理地位，操控着系统中所有人员、设备等医疗资源的调配，组织体系设置的优劣更为根本地影响到具体的诊疗过程。对于一些常见的重复型医疗事故，只要医疗机构对其组织系统进行健全完善，就可以将这些风险管控在一定的范围内，甚至可以将其发生概率降低为零。因此，对于《民法典》针对医疗损害责任所确立的过错责任，应当主要指医疗机构的组织过错责任。那么，对于《民法典》第1218、1219、1221、1222、1223条中的过错，医疗机构的组织过错应当是规范解释的重点或者主要方面。

虽然现代医疗组织系统可以有效弥补医务人员个体在知识结构、临床经验等方面的缺陷和不足，但是医务人员个体的独立性也不容完全湮灭于组织体系。在现代社会中，专业应具有知识的一般性以及应用的个别性这两大特征，专业人士所具有的专业技能不是机械性的，不能将其完全标准化来进行机械式的重复操作，而应在实践中以专业知识为基础结合具体情况进行个案判断。从实际情况来看，医疗机构会借助各种规范乃至内部规定等手段影响医务人员独立的专业行为，这将不可避免地导致非专业判断代替专业判断、无医疗执业资格的管理人员代替有医疗执业资格的医务人员。那么，在健全医疗组织体系和确保医疗专业性之间进行衡平，就是要使得医疗机构通过组织体系对医务人员个体的管控达到适当的程度。在这种前提下，医务人员虽处于医疗机构的组织系统中，但仍有一定的基于专业知识和个人经验进行自我判断和裁量的空间。由此，就必然会存在医务人员个体超脱医疗机构组织体系的个人过错。实际上，虽然个人的错误往往是由组织系统的缺陷所引发，但也存在着与整个系统无关的人为差错。比如医疗机构对医务人员进行充分的知识培训和实操训练，并对诊疗仪器进行完善的保养维护，同时医疗机构也有一整套规范操作流程以及辅助人员配备。在这种情况下，普通的医务人员只要遵守流程和注意事项，审慎操作即可。但是如果某医务人员故意违反操作流程或者无视操作要求最终导致医疗损害事件，对于这种情况，即使医疗机构建立的组织系统非常完备，也无法防免这类损害事件的发生。由此可见，医务人员个体的过错不能一概归结为医疗机构组织系统的缺陷，尤其是在医务人员故意或重大过失的情况。因此，对于《民法典》中关于医务人员过错的第1218条等条款的解释，需根据具体个案情况，判断是否存在无关医疗组织缺陷的医务人员个体的过失甚至故意的存在。《民法典》第1221条的“当时的医疗水平”在实践中作为我国法院评判涉事医务人员是否存在过错的主要依据，对其判断在实践中适用理性人标准，既与涉事医务人员的专业方向、职称资质等情况有关，又与诊疗病患时所针对的病情等具体情况有关，总之是通过与涉事医务人员同类的专业人士在处理相同或类似个案时的行为进行比较，确定医务人员的诊疗行为是否符合诊疗当时的合理期待，以促使尽其同类医务人员通常所尽的注意义务。这种标准的适用对于法官在法律上裁判涉及医学专业的案件有重大意义，即通过设定具有法律价值的参照对象来判定是否存在过错，从而使得法官可以用自身熟悉的法律知识进行裁决，避免法官在医疗问题中因不了解医学知识而处于被架空的尴尬境地。

由于医务人员个人的过错致害在某些情况下可能与医疗机构组织系统无关，因此医疗机构对于医务人员个人过错致害的替代责任就有存在的空间。《民法典》第1218条所规定的医疗机构承担责任包括了两种类型:一种是医疗机构因自身医疗组织体系缺陷的过错而承担的自己过错责任;另一种是医疗机构的组织体系无缺陷，医疗机构本身没有过错，而实施诊疗行为的医务人员存在过失甚至故意，其致害后果由医疗机构承担替代责任。一方面，可以促使医疗机构不断健全医疗组织系统，推动医疗机构采取更科学的管理措施，通过内部引导以及奖惩等手段对医务人员的个人行为进行控制;另一方面，可以通过对医务人员存在主观恶性较强的故意或重大过失等情况支持医疗机构的追偿权，对诊疗行为的做出者直接施加法律责任，调动其预防损害的积极性，督促其提高行为的谨慎程度。在准确厘清医务人员个人过错和医疗机构组织过错的前提下对医疗机构的追偿权予以支持，也可以减少医疗机构通过其他各种不规范的方式来转移自己的责任负担。

总之，理性人标准、组织过错、替代责任这三种理论，在我国《民法典》的医疗损害责任体系下并非相互排斥的关系，而是一种相互融合的关系。这三种理论的妥当结合对相关条款进行解释，既能符合我国不断建立健全医疗机构组织体系的发展方向，又能妥当保证医务人员专业性、独立性，也可以最终保证医疗过错制度规范目的的实现。

三、对医务人员过错判断限缩解释的途径

（一）医务人员过错:“理性人”标准的妥当适用

如前所述，理性人是法律拟制出来的具有一般见识和能力的普通人。在专业领域，该拟制人具体化为本职业中专业合格且具有合理谨慎的从业人员。如果行为人的职业行为导致了损害，而与行为人从事相同职业的人依据共同必有的技术和知识在类同的情况下却可以避免损害的发生，那么该行为人即具有过失。由此可以看出，理性人标准是通过确定与当事人相当的参照对象，看其在同样情况下的具体反应，从而判断是否存在过错。

《民法典》对医务人员过错的规定也应适用此过错判断标准，尤其是第1221条“当时的医疗水平”的判断。判断涉事医务人员是否尽到与“当时的医疗水平”相应的诊疗义务，要在职称、专业方向、医疗机构级别等客观条件上确定与其具有相当性的比较对象。在此基础上，作为参照对象的同类医务人员所尽到的注意义务在内容上并非完全一致，没有统一的模式可以遵循，而要依据诊疗当时的具体情况，包括病患体质的差异、病情的特征、诊疗手段的特殊等，以最符合病患利益为目的，合理谨慎地作出诊断和治疗。

医务人员的诊疗活动需要运用自身的知识和经验根据诊疗当时的具体情况进行判断，那么医务人员在诊疗活动中的自由裁量是应当被允许的。在考虑患者疾病的具体情况下，法律要求一个审慎的医务人员对诊疗行为的附随风险、所期待的治疗效果、诊疗成本等因素进行综合考虑，以便作出合理判断。具体而言:诊疗行为本身的风险有大有小，在可选择的诊疗方式中，应根据患者的具体情况尽量选择风险较小的;如果实施的某诊疗行为可更有效地治愈病患，则该行为就越合理。但是，如果某种疗法的疗效不显著，而别无其他方法，那么在衡量诊疗措施时，采用此疗法是可以得到允许的;病患治愈疾病在同样前提下花费越低，该诊疗行为就越合理;如果没有实施或没有正确实施某诊疗行为所导致的病患发病的概率越高，那么医务人员就越可能存在过失;如果没有实施或没有正确实施某诊疗行为导致病患所生病症越严重，那么医务人员就越可能存在过失。

另外，关于新型诊疗方法的问题，法条中对医疗水平“当时”的强调，说明医疗水平不是一成不变的，而是应当随着医学发展不断进步的。与此相应，医务人员的义务就包括了执业之后继续学习的义务，通过不断学习来掌握新知识和新技术是医务人员必要的注意义务。根据这样的要求，采用过时的诊疗方法即有可能存在医疗过失。如果与涉事医务人员处于同等区域、具有相同级别的医务人员掌握了某种新型诊疗方法，而且在很大程度上已经具有稳定的适用性，使得病患足以期待涉事医务人员具有该新型疗法的知识和临床经验，那么，无论该诊疗方法实际上在涉事医务人员所在地是否固定地运用，该诊疗方法即被视为属于当时医疗水平的范围之内。即使医务人员对实施新型诊疗方法并无足够的临床经验，但是这不妨碍认定该医务人员具有“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的过错。因此，在符合相关前提条件的情况下，选择新型诊疗方法，而非所谓的传统安全的诊疗方法，是医务人员应当尽到的义务。总之，不能以上述某一个方面的高低大小为绝对标准来一概否定医务人员选择的诊疗方法的恰当性。当可供选择的诊疗方法各有优劣，医学专业领域对此也存在着意见分歧，应当允许医务人员在综合考量的基础上自行裁量选择合适的诊疗方案。即使后来这种方案被验证效用不大甚至存在差错，但这也在医务人员的裁量范围内，不能成为追究其侵权责任的依据，而应视其为医学专业领域的判断问题。

在案件的审理中，诊疗活动是否符合医疗常规经常会成为一个案件争论的焦点。受害病患常常以诊疗活动不合常规为由主张权利，而被告医方也常常以诊疗行为符合医疗常规进行抗辩。在鉴定机构的鉴定中，是否符合医疗常规也是必要的考察对象。医疗常规是医务人员在临床实践中形成的通用惯例，为医务人员广泛参考。它通常表现为对病症一般诊断和治疗方法的描述。依据医疗常规来判断医务人员的过失，主要是通过将医务人员的行为与医疗常规进行比较，如果当事医方的诊疗行为符合医疗常规，那么即为无过失，否则即属过失。由于医疗案件的专业性，在判断医务人员过失时，为了避免因医疗专业知识的欠缺而导致的误判，法官往往倚重于医疗常规具有可操作性的依据，即使是医疗水平这种需要法官在个案中根据具体情况进行裁断的依据，在很多判决中其具体判断的特性也被抛弃，取而代之以内容一致的通用标准。除此之外，法官在大多数案件中还将判断过失的重任让渡给不具备法律专业知识的医疗鉴定机构，依据鉴定意见中的过失鉴定来判定过失。在实践中，很多判决往往以具有一般适用性的医疗常规来确定医疗水平。实践中的这种倾向已经偏离了理论上的预设，这些依据目前的适用方法往往造成个案中过失存否的误判。

上述以医疗常规遵循与否判断医务人员是否存在过失的做法并没有注意到理性人标准与医疗常规所确定的注意程度的不同。理性人标准注重要求医务人员在诊疗活动中应具备与其他同级别医生在相同或类似情况下具有的注意程度，这种注意程度需要医务人员应对个案情况的特殊性尽到审慎对待、具体诊断的义务。而医疗常规则不同，其基本上属于长期临床医疗实践中积淀下来的、为专业领域中的行医者所普遍认可的经验法则。医疗常规仅仅对病症通常情况以及一般治疗方法进行描述，而没有也不可能对千差万别的个案完全列明，以此为医务人员的注意标准只需以病症的通常现象进行诊断，并以一般的方法进行治疗，无需考虑个案的特殊性，比如病症的紧急性、病患体质的特殊性等。由此可见，医疗常规是医务人员之间的行业惯例，它可以作为医务人员在临床实务中的操作指南，在法律上判断过失时也可以作为其中的一个依据，但是如果将其绝对化，完全依据它来判定过失，那就存在疑问了。因为医疗行为个体性、特殊性等性质决定了医务人员要考察个案的具体情况，应当根据个案的特殊性确定合适的诊疗方法。即使所患疾病属于同类，也不能采取完全相同的治疗方法。所以，医务人员不能将医疗常规中所规定的通常病症的诊断以及一般性的治疗方法无差别地应用到不同的个案中。医疗问题的个案性特征决定了医疗常规的规定无法独立解决临床问题，必须结合个案的具体情况。那么，对于医务人员过失的判断也就不能完全依据医疗常规所确定的注意程度。总之，医疗常规描述的是医生通常实际所适用的临床操作指南，而并非规定理性医生“当为”的医疗行为标准。完全以医疗常规来判断过失，无疑降低了医务人员应有的注意义务，因此它不能作为判断过失的全然性标准，只能作为参考。倘若某医疗常规本身并不合理，其适用不能使得医务人员尽职尽责，或者该常规在具体个案的适用中可能产生临床风险，那么法院理应宣示对其排除适用。

就《民法典》第1222条第1项而言，如前所述，虽然违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定可推定医疗机构存在过错，但是在实际判决中多会指向涉及医务人员的过错。我国卫生政策通过多层次、多样化的管制方法来控制医疗行为，使之符合专业性的内在要求。在上述多层级的规定中大多涉及关于医务人员以及医疗机构的诊疗义务，因此在判断过失时对其予以参照是没有疑义的。但是，若将此绝对化，作为全然决定性标准确定地判定医方过错的存在，也是值得商榷的。

就法理角度而言，规制性规范与侵权法的目标存在区别，两者评价标准并不一致。公法与私法上的行为可接受性必须严格区分，公法的规制性规范在引入私法时必须进行筛选和甄别。私法的行为标准应具有独立性，侵权法本身必须在考虑个案事实的前提下完成过失的判断。法官在此应具有独立评价的空间，即使法官最终认为违反这类法律规范构成过失，也是法官评价之后的结果，而非违反规制性规范等同于过失。如果认为违反规制性规范就一定构成过失，法官必须受此约束，这无异于排除了法官在此过程中独立的评价空间，扭曲了立法者和司法者之间的合理关系。正因为如此，违反规制性规范并不能直接认定过失，使得对方当事人不能举证推翻此种认定。否则，无异于让规制性规范中所确定的行为义务标准优于过失判定时的注意义务标准，司法者自主评价的可能性也就不复存在。

医疗类法律、行政法规、规章的内容大多是关于医疗机构和医务人员当为性和禁止性义务的一般性规定，在诊疗活动中的具体指导意义很小，而诊疗规范则是由卫生部门或者医学团体依据专业知识形成的作为临床实际应用的实务操作规范。比如中华医学会的《临床诊疗指南》，因其内容具有很强的技术指导性，医务人员在临床实践中常常用以具体参阅。诊疗规范是针对多数共同临床医疗行为的操作指南，具有一般性、普遍性的特征。而医疗行为具有个体性、特殊性的特征，需要医务人员在个案中进行具体判断。这类规范无法针对个别病情予以具体指导，仅可以作为医务人员在诊疗活动中的参考，而无法替代医务人员针对具体情况的临床判断。如果将诊疗规范作为判断医疗过失的绝对标准，会使得对患者的诊疗活动教条化，使得医务人员不根据具体病情进行审慎判断，而例行公事式地予以敷衍以逃避法律的审查，这样对患者的治疗不利。在临床中非常有可能出现这样的情况，即医务人员针对患者的具体情况采取了适合该个案的诊疗方法，但是却不符合诊疗规范的规定。因此，在具体个案中，司法不应不加分辨地一概以规制性规范为标准，而应当对这类规范在个案适用中的合理性进行具体审查。法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定只能作为判断医疗过失的重要证据之一。

因此，对于《民法典》第1222条第1项的规定宜解释为:对于法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范来说，首先考虑医务人员的诊疗行为是否与它们相符，如果不相符合，则推定其具有过失。其次，允许当事人举证诊疗行为是否符合患者诊疗当时的具体情况，也就是说即使可以证明医务人员的诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，但是如果医务人员能够证明其采取的诊疗手段是针对病人的具体情况所能采取的最合适的方法，即可推翻此推定。至于第1221条与第1222条第1项之间的关系，应当明确医务人员过错的具体认定标准是以第1221条规定的“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”为主，而第1222条第1项的作用则定位于减轻患者对医疗过错的证明难度，而非形成新的过错认定标准。在患者以医疗行为违反“法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范”为由主张存在医疗过错时，应允许医疗机构以第1221条作为反驳的理由，即医务人员或医疗机构的诊疗行为符合“当时的医疗水平”。同样，在医疗机构主张诊疗行为严格遵循“法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范”而不存在医疗过错时，允许患者以诊疗行为没有达到“当时的诊疗水平”为由主张存在过错。

（二）涤除医疗机构的组织因素

在现代医疗体系中，医务人员从事诊疗行为除了运用自身的知识与经验之外，还要有来自医疗机构组织的“人”“物”等方面的支持以及对“行为”的标准化规制，而这些支持以及规制的缺陷就可能构成医务人员诊疗行为致害的根本原因。因此，对于医务人员个人过错的判断除了严格遵循“理性人”标准进行判断之外，还要在具体个案中厘清过错中存在的医疗机构的组织因素，通过排除这些因素来限缩医务人员个人过错的范畴。

就“人”的因素而言，一方面是医务人员专业技能的保持与提升，另一方面是其他辅助、协作人员乃至整个人力资源的合理调配。就医务人员个人而言，在岗的医务人员应当具有与岗位要求相匹配的专业水准，不得任用无执照的医务人员是《执业医师法》《护士条例》等法律法规明确的禁止性要求。岗位安排以及相关人员的筛选、雇用需要由医疗机构根据选人用人的组织体系完成。此外，在岗的医务人员应当维持并根据“当时的医疗水平”的要求不断提升自己的专业能力。这也就需要医疗机构必须有完备的继续教育体系，让医务人员通过不断学习保持应有的专业水平。在医疗机构的某科室或者人力外包的情况下，医疗机构也应有相应的组织义务，必须保证在这种情况下的相关医务人员的专业水平。如果实施诊疗行为的医务人员因专业知识以及临床经验方面不足以胜任其现任岗位，那么损害后果的原因应考虑医疗机构的组织过错因素。另外，对于医务人员专业能力的考察与培养应当与医疗机构的定位相适应。比如三级甲等之类的综合性大型医院、专科医院与一级乙等之类的一般医院相比，行政管理方面对专业人员的要求较高，相关医疗资源的配置也较为全面、丰富。因此，医疗机构对医务人员进行选任、使用、培训等组织标准也应当根据不同情况进行调整。比如西部某地二等乙级医院对副主任医师的选拔、培训以及相关医疗资源的配备，其参照对象只能是同一或类似地区的同级别医院的副主任医师的相关标准，没有必要去苛求该医疗机构能达到北京三甲医院对副主任医师的配置标准。就医务人员的医疗团队而言，医疗机构应当保持足够的专业人员配置，包括不同岗位、不同专业以及充足数量的医务人员。现代医疗系统的复杂性要求医务人员在很多情况下必须采取团队协作的诊疗方式。对此，医疗机构必须满足不同岗位的合格医务人员的数量、运作机制以及整个团队的监控管理。在医疗机构的组织系统中，应当避免新手医务人员单独实施手术等复杂的诊疗活动。当新手医务人员实施手术时，必须有临床经验丰富的医务人员在场进行帮忙并提供指导，随时补救新手医务人员因为临床经验不足可能产生的诊疗风险。如果新手在手术中因无人帮助和指导而出现损害后果，那么这种情况应当包含医疗机构的组织过错。这其实也是实习医师、住院医师等医疗管理制度设置的目的。医疗机构还要设置科学、合理的排班体系，其目的在于保证医务人员有充足的休息时间以及完整的值班人员配置。如果出现一个医务人员因连续值夜班导致身体状态不佳，在手术中出现差错，那么此损害的原因至少很大一部分可以归为医疗机构的组织过错。就应急危机防范而言，必须保障有足够的人员作为预备，医疗机构应当保证相关医务人员必须在场或者能够及时到达。当医疗机构的医务人员不足或者在安排上没有充分考虑应急机制，导致病患在诊疗中受到损害，那么医疗机构应当为组织义务的违反承担责任。另外，在组织系统中，医务人员存在不同专业之间的水平分工以及同一专业之间的垂直分工，医疗机构应当保证联络系统的畅通，尽可能避免联络障碍，以便实现诊疗时的协调一致。

就“物”的因素而言，一方面是直接施以诊疗的仪器设备的装备、维护、升级，另一方面是整个医疗环境的管理、控制。现代医疗越来越依赖于高科技的仪器设备进行诊断、监测以及治疗，因此仪器设备的装备、维护、升级是医疗机构的组织义务之一。医疗机构在配备仪器设备装备时，必须考虑其先进程度是否足以支撑该医疗机构中医务人员进行符合“当时的医疗水平”的医疗行为。这里并不要求所有医疗机构都必须具备最新、最先进的医疗设施，但不同层级的医疗机构应具备所属层级的设备装备水准。如果其因设备不足无法为病患提供妥当的诊疗，则需将病人转诊，如果未将病人转诊则涉及转诊过失。医疗机构还要确保医疗设备的正常运作与安全操作。如果医疗设备有所故障，导致所分析的数据或使用的剂量错误时，即可能造成医务人员错误判断，因此医疗机构对于医疗设备的安全性应有相应的维护。此外，也应有医疗器材的维修制度与监控制度，以避免危险产生;而医务人员对于仪器的操作，应有一定操作流程与适当的控制机制，避免错误操作造成病人的伤害。就医疗环境而言，医疗机构应当尽到《民法典》第1198条的一般性安全保障义务，同时还要针对医疗环境的特殊性，避免医疗机构中的医疗风险发生在病患身上。其中最典型的是医疗机构内部的卫生感控，医疗机构可能聚集多重病菌，在医务人员实施侵入性诊疗行为过程中，病患被感染的风险提升。因此，避免院内感染、执行所有能预见且控制的感染源的感控措施，是医疗机构最基本的组织要求。

四、结语

现代医疗是医务人员在医疗机构的组织系统中，通过运用整体性医疗资源，结合个人的专业知识和临床经验，针对个案做出的具体诊疗活动。在此之中，既有基于通常情况做出的规范性操作诊疗，也有基于个案的具体情况做出的个别裁量。我国司法实践对于医务人员过错的判断有宽泛之嫌，有违医疗过错制度目的。由此，对于《民法典》关于医务人员过错的条款解释应当结合理性人标准、医疗组织过错、替代责任等理论，即对医务人员过错的判断以理性人标准为基础，涤除掺杂其中的医疗组织过错因素，并在医务人员故意或重大过失情况下启用医疗机构的替代责任。这种解释路径可以在《民法典》的框架下有效实现医疗过错的规范目的。

作者：窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员。