阅读提示：开展《种子法》植物新品种保护内容修改是落实党中央关于打好种业翻身仗决策部署，加强种业知识产权保护，完善法律制度体系的重要举措。建立实质性派生品种制度是加强种业知识产权保护的核心，是《种子法》修改的重点。目前，很多种业专家和从业者普遍认为，我国实施实质性派生品种制度，时机已成熟，条件已具备，建立该制度有利于激励育种原始创新、扩大种质遗传基础、加快知识产权有序转化、促进现代种业发展。

知识产权制度不仅通过特定的产权安排激励人们从事创新创造活动，也为各类创新成果的后续改进和利用安排合理的利益分配机制。与专利领域的从属发明和著作权领域的改编作品类似，植物新品种保护领域的实质性派生品种（Essential Derived Variety）就是一项主要依赖于原始品种进行改良性创新的育种创新成果。

实质性派生品种制度的产生

实质性派生品种的出现，与育种技术的发展有着密切关系。在传统育种技术背景下，育种者主要以杂交和选择育种为主培育植物新品种，并以植物表型特征判断植物品种的特异性、一致性和稳定性。随着生物技术在育种领域的应用，生物技术专家可以运用基因工程技术或者基因编辑技术定向改变或者优化现有品种的某些特征特性，通过较短时间将现有品种改造成一个新的植物品种。从植物特征特性看，经过改造的植物品种与被改造的植物品种相比，具有一定的特异性，符合植物新品种权的授权要件。从植物品种的基因或者基因型组合来看，经过改造的植物品种与被改造的植物品种相比，只有细微的基因型或者基因型组合上的差异。

《国际植物新品种保护联盟公约》1978文本（以下简称UPOV1978）主要考虑以选择和杂交为主的传统育种技术背景，认为能够满足授权条件的都是独立的植物新品种，可以获得独立的权利保护。在这种权利保护机制下，生物技术专家可以通过基因工程技术或者基因编辑技术等新型育种技术将传统育种者经过十余年选育而成的植物品种（遗传资源）免费占有并合法利用。UPOV1991考虑到，如果不对这种“剽窃式”的实质性复制育种成果的行为予以制约，将大大打击所有传统育种者从事长时段的、基础性的种质资源的筛选、改良和创新活动的信心及其投资，于是规定了实质性派生品种制度，对不同创新程度的育种成果（原始品种和实质性派生品种）予以区别保护，将育种者对原始品种的权利延伸至由该原始品种产生的实质性派生品种。

实质性派生品种制度的基本内容

根据UPOV1991规定，生物技术专家可以免费利用原始品种培育实质性派生品种并申请植物新品种权保护。在原始品种为受保护品种的前提下，该实质性派生品种的商业化，即生产或者繁殖、加工、许诺销售、销售、出口、进口以及为上述目的的存储该实质性派生品种的繁殖材料或者收获材料的，应经原始品种权利人许可。也就是说，受保护的实质性派生品种的商业化需要获得该实质性派生品种的权利人及其原始品种权利人的双重许可。通过这样的产权机制，既有利于激发育种者从事原始品种创新及其投资的积极性，也在原始品种和实质性派生品种的权利人之间建立利益分享机制，以确保双方都能从实质性派生品种的商业化中获得回报，因为双方都为实质性派生品种的创新做出了贡献。欧盟考虑到原始品种权利人对实质性派生品种的绝对控制，赋予实质性派生品种的权利人享有对受保护的原始品种申请强制许可的权利，以防止原始品种权利人无正当理由的拒绝许可，为实质性派生品种的商业化排除妨碍。

实质性派生品种制度的国际实践

到目前为止，UPOV公约的77个成员中有66个成员实施了实质性派生品种制度，其中包含6个UPOV1978文本的成员（比利时、巴西、哥伦比亚、 厄瓜多尔、意大利和尼加拉瓜），以及欧盟和非洲知识产权组织（19个成员中有5个国家实施植物新品种保护，其中Tanzania已为UPOV1991成员）。在实施实质性派生品种制度的过程中，如何判断一个品种是另一个品种的实质性派生品种是该项制度实施的关键和难点所在。UPOV1991规定了三项原则性的判断标准，分别是（1）从原始品种实质性派生或者从其本身是该原始品种的实质性派生品种再次派生，同时保留了由原始品种基因型或基因型组合产生的基本性状表达；（2）与原始品种有明显区别，并且（3）除了派生引起的性状差别外，由原始品种基因型或基因型组合产生的基本性状表达方与原始品种保持一致。上述三项条件分别从基因型和基因型组合、特异性以及表达性状上强调实质性派生品种和原始品种之间的关联，并明确从原始品种直接派生或者从原始品种的实质性派生品种再次派生的实质性派生品种，都是原始品种的实质性派生品种，均只受受保护的原始品种的权利人控制。同时，UPOV1991还列举了有可能产生实质性派生品种的育种方法，包括选择天然或诱变株、或体细胞无性变异株，从原始品种中选择选择变异体、进行回交或者经遗传工程转化获得。上述列举是一种不完全的列举，并且育种方法本身不足以判断相关品种即为实质性派生品种。就某个具体实质性派生品种而言，上述判断原则仍然是较为抽象的，国际种子联盟和国际果树与观赏植物无性繁殖育种者联盟等国际组织通常采用发布实质性派生品种判断指南，明确用以判断特定作物实质性派生品种的遗传相似度阙值，作为转移证明责任的依据，必要时辅以育种方法、育种记录、表型特征及性状重要性的考察等做法。通过分子标记技术测定的原始品种与被控实质性派生品种之间的遗传相似度是其中最为重要的指标。

此外，由谁来判断实质性派生品种也是实施该项制度中一个重要问题。欧盟的做法是，欧盟植物品种权保护办公室不主动审查申请品种是否为实质性派生品种，但可以根据法院裁决或者当事人达成的协议将申请品种或者授权品种登记为实质性派生品种。澳大利亚的做法是，澳大利亚植物品种权保护办公室可以根据受保护的原始品种的权利人申请，对已经授权或者申请保护的植物品种进行审查，如符合实质性派生品种条件的，宣布该授权品种为实质性派生品种。

实施实质性派生品种制度的意义

实质性派生品种制度的出现是育种技术和品种创新鉴别技术发展的必然产物。判断实质性派生品种的过程实际上是甄别相关品种创新程度的过程。为不同创新程度的植物新品种提供与创新程度相符的保护，是植物新品种保护制度充分发挥激励育种创新作用的关键所在。以名录方式分作物类别推进实施实质性派生品种制度，是一种能够较好兼顾我国种业发展当前需求和长远发展的有效探索。

首先，实质性派生品种制度实施不溯及既往，根据名录灵活推进，以现有植物品种鉴定的国家标准为依据，能够有效稳定以现有植物新品种权为基础形成的权利义务关系，在表明国家强化原始育种创新保护的决心的同时，也为大部分育种者保留了实施实质性派生品种制度的过渡期，符合我国现阶段种业发展的实际需求。

其次，实施实质性派生品种制度，赋予原始品种权利人可以从派生于该原始品种的实质性派生品种的商业化中得到利益回报，能够有效激励育种者从事原始育种创新的动力。植物新品种保护的核心是种质资源（遗传材料）的创新。所有后续通过生物技术以及其他新型技术对植物品种的改良，均依赖于对现有种质资源的筛选、鉴定、评价和改良后形成的植物品种或者中间育种材料。原始品种是种质资源创新成果的重要载体，其所需要的培育时间长，投资大，风险多，需要获得更强的知识产权保护。

再次，实施实质性派生品种制度，为原始品种和实质性派生品种的权利人明确利益分享机制，在有效遏制“剽窃育种”的同时，也将促进传统育种者和生物技术专家之间的合作，有助于推动育种创新成果的改良和推广应用。传统育种常规技术和现代生物技术在育种创新中各有所长，前者注重品种改良的系统性、协调性和整体性，在种质资源的创新、育种设计、选择鉴定和优化亲本方面作用明显，后者侧重于作物抗虫、抗病、抗旱、营养、口感等性状的改良，能够创造出更适合农业发展需求的新品种，以应对来自气候、生态、土壤以及消费者需求的挑战。

此外，实质性派生品种制度本质上是遗传资源惠益分享机制在植物新品种保护机制中的体现，旨在提醒育种者要尊重与保护他人的育种创新成果，做好自己的育种材料和育种谱系管理，涉及使用特定育种材料应提前协商处理，从而形成公平诚信有序的种业营商环境。公平诚信有序的种业营商环境是我国“打好种业翻身仗”，解决种源“卡脖子”问题的有效保障，也是吸引国外优秀种质资源和种业创新要素的有效保障，更是我国种业深度融入全球种业创新网络，实现种业的跨越式发展的有效保障。

作者：李菊丹，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《农民日报》2021年6月26日。