内容提要：我国商标侵权损害赔偿数额计算的各种规则之间往往不存在共通的理论指引，实践中经常从不同理念出发对各种规则进行论述，其中不乏相互抵触的情况，很难为实务提供有效的指引。鉴于此，应将现有的各种规则依“损失填补性”与“侵权制裁性”予以类型化。其中在“损失填补性”计算方法的适用上，实际损失、侵权获利、许可费倍数以及法定赔偿四种计算方法作为“损失”的金钱衡量，分别从不同角度服务于抑制侵权的制度目的；而在“侵权制裁性”计算方法的适用上，除须明确其适用的实体要件外，仍有必要协调民事、行政与刑事程序，防止双重制裁等过度抑制现象的发生。

关键词：商标法；诉讼时效；惩罚性赔偿；法定赔偿；实际损失；侵权获利；许可费倍数

前言

知识产权侵权救济的实效性往往取决于损害赔偿金计算规则的设置。与禁令救济不同，损害赔偿更多体现了救济的“回溯性”，也就是面向既已发生的“损害”进行评价。与有形财产所遭受“损害”的“可视化”不同，无形财产的损害往往以市场竞争为媒介，在数额评价上面临因果关系证明、证据获取、市场需求变化等因素影响。一方面，如果不能实现充分救济的话，考虑到针对侵权行为的监控、发现与执行成本，侵权人反而更易因侵权而获利，这将诱发侵权，最终使得侵权救济规则的设置无异于画饼充饥。另一方面，如果对这种损害进行过度评价的话，考虑到无形财产在效力范围上的不明确性，反而也会限制正当实施者进行商业活动的自由。

现行《商标法》第63条对损害赔偿的计算方式明确列举了实际损失、侵权获利、许可费倍数、法定赔偿以及惩罚性赔偿五种方式。从五种方式的现实运用看，存在较多适用法定赔偿以及缺乏可预见性的问题。本文集中研究商标侵权损害赔偿计算的规则：一方面，由于商标领域集中了我国在知识产权损害赔偿数额计算上的所有尝试，是观察我国知识产权损害赔偿的绝佳范例；另一方面，也可以探求商标法不同于著作权法的保护法益侧面，有利于提炼适应于商标法的损害赔偿数额计算理论。

鉴于此，本文拟从我国商标损害赔偿数额计算的历史沿革与现实运用入手，通过对各种计算方式现实运用的梳理，试图为评价商标侵权损害赔偿提供科学标准，并对我国实践中相关争议的解决提供有益启示。

一、历史沿革

1982年《商标法》第39条就规定了侵权损害赔偿额的计算规则，即赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失。对于这两种计算方法，被侵权人有选择权。1993年《商标法》亦采取同样规则，未作任何修改。

2001年《商标法》第56条增加了在侵权获利或所受损失难以确定的情况下，人民法院可以根据侵权行为的情节给予50万元以下的赔偿。司法解释将此种损害赔偿计算方式称为“法定赔偿”，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权予以适用。在确定法定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，许可费数额，商标许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

在2001年《商标法》修正之前，最高人民法院即已通过司法解释的形式对类似赔偿方式作出过规定，当时称为“定额赔偿”。同时，尽管“法定赔偿”规定了数额的上限，但是司法解释形成了在法定最高限额以上“酌定赔偿”的规则，实践中，一般将此种赔偿方式命名为“裁量性赔偿”。

2013年《商标法》第63条对原有的损害赔偿数额计算规则作出了较大幅度的修改，主要体现在以下几个方面：其一是增加了实际许可使用费合理倍数作为计算方式。其二是明确了各种损害赔偿计算方式的适用顺序，只有在前者难以确定的情况下才可以适用后者的计算方式。其三是增加了惩罚性赔偿计算方式，对恶意侵权，情节严重的，可以在按照“实际损失”“侵权所得”“许可费倍数”三种方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。其四是增加了“证明妨碍规则”，即在权利人已尽力举证，但与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。其五是提高法定赔偿数额上限为300万元。

尽管2013年《商标法》一改之前被侵权人对计算方法有选择权的规定，规定了各种计算方法的适用顺序，但是在《关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》中仍旧保留了《解释》（02）第13条中规定的被侵权人对“实际损失”“侵权所得”“许可费倍数”三种计算方式享有选择权的规定。因此，可以理解为司法解释仍旧赋予了被侵权人选择权，而无须执行关于适用顺序的规定。

现行《商标法》第63条中对2013年《商标法》第63条的修改仅体现在“提高惩罚性赔偿的倍数为一倍以上五倍以下”以及“法定赔偿数额上限为500万元”两个方面。

二、现实运用

（一）实际损失

传统民法中“实际损失”的计算宗旨就是填补“假如没有侵权行为，权利人本可达到的利益水平”与“因侵权行为的存在，导致丧失的利益”这两者之间的差额。在具体计算上，传统民法通常将其界定为直接损失与间接损失两部分。其中，直接损失是指权利人现有财产的减少；间接损失为可得利益的减少。

在既有商标侵权案件中适用“实际损失”计算方式一般采取由于侵权行为的存在导致权利人销售额减少的规则。商标权人须证明销售额的减少与侵权行为之间存在因果关系。司法实践中，原告须达到“没有证据证明有其他重大因素会导致原告的销量严重受损，因此被诉侵权行为系造成原告收入减少的最重要原因”的程度。这样的适用标准，使得除了极其特殊的情形，“实际损失”计算方法较少得到人民法院的支持。

在具体计算中，《解释》（02）第15条即为直接损失的计算规则：实际损失=权利人因侵权所导致的销售减少量或侵权商品销售量×该注册商标商品的单位利润。实践中，“实际损失”的计算往往借鉴了传统民法上直接损失与间接损失的分析框架，认定实际损失的范围包括：因销售流失而造成的损失；因价格侵蚀而造成的损失；未来损失的销售利润、附带产品的销售损失、商誉的损害等。

（二）侵权获利

侵权获利计算方法在现实中的适用比例较低。在具体适用的理念上存在不确定之处：既存在惩罚性理解，也存在填平性理解。

从惩罚性角度看，在适用侵权获利计算方法的实践中往往并未限于侵权人存在恶意的情形；同时也存在向侵权人索赔全部所获利益的情形，这在权利人未使用或反向混淆的案例中往往会导致高额赔偿的情况。

从填平性角度看，对于请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，《意见》（09）第7条中强调一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿数额。在“贡献率”的计算上，在强调“被诉侵权商品销售利润与侵权行为之间的因果关系”理念下，司法实践中就指出：“在反向混淆的情况下，侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人，特别在商标权人对注册商标的使用和宣传有限的情况下，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失，但对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。”在“利润率”的计算上，也强调“赔偿数额的确定必须依据被诉侵权行为与获利之间是否具有直接的因果关系加以确定，销售利润并不等于侵权所得，两者应作严格区分”。

依据《解释》（02）第14条中的计算规则，侵权获利=侵权商品销售量×商品单位利润；该商品单位利润无法查明的，侵权获利=侵权商品销售量×注册商标商品单位利润。司法实践中，往往引入“利润率”的概念确定侵权获利，即侵权获利=侵权商品销售收入×利润率。这主要是由于“侵权商品销售收入”较为容易确定，而“侵权商品销售量”则较难以获取。

在“利润率”的计算上，司法实践存在三种计算方法：其一是基于侵权人的利润率；其二是基于权利人的利润率；其三是基于同行业利润率。其中，权利人的利润率仅在侵权人利润率无法查明的情况下才予以适用。

在依据侵权人的利润率进行计算时，往往依据我国财会制度将利润分为销售利润、营业利润和净利润等类别。其中，销售利润是指产品销售收入减去相应的销售成本（包括制造成本和销售费用）、产品销售税金及附加费用后的利润；营业利润是指产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；净利润是指营业利润减去增值税等税后的利润。在三种利润的取舍上，实践中往往参照适用《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款的规则，即侵权获利一般按照侵权人的营业利润计算，对完全以侵权为业的，可以按照销售利润计算。而例外适用“毛利润”（销售利润）的案例，往往是出于惩罚性目的。

在依据同行业利润情况时，主要考查国家统计部门的权威报告、官方行业协会的统计、权威财经资讯记录的行业财务指标、投资机构出具的研究报告等的数据。

《商标法》第63条第2款中的举证妨害规则较多适用于侵权获利的计算方法上，实践中在要件上权利人只须证明侵权人通过侵权行为获得了销量、收入或利润，但确切的数据无法从公开渠道获得，就满足了尽力举证或初步举证的要求。在效果上，尽管该条规定的是“可以参考权利人的主张和提供的证据判定”，但实践中或直接推定权利人的主张成立，或推定侵权人的侵权获利巨大，超过法定赔偿的最高限额。

（三）裁量性赔偿

《意见》（09）第16条中规定的裁量性赔偿，一般认为并不是法定赔偿，而是属于对权利人的实际损失或侵权人的获利概括计算。司法实践中，对如何证明“实际损失或侵权获利明显超过法定赔偿最高限额”存在不确定性，往往交由法官自由裁量。其中，存在判断标准十分宽松的案例；也存在提供了一定判断标准的案例，即至少要求证明“部分数据”，但无法确定“其他数据”的情况 。

（四）实际许可费的倍数

在2013年《商标法》第63条中新增的“实际许可费倍数”规则，由于条文中“该”字的解释导致实践中必须已经存在许可实践的才可以主张此种计算方法，且即使权利人证明存在许可实践，法院仍然采取十分严格的态度对该许可实践的“真实性”进行审查，直接导致了该规则适用比例极低。在认定可比的许可实践后，根据《意见》（09）第16条的规定，也应充分考虑正常许可与侵权实施在方式、时间和规模等方面的区别，并体现赔偿金适当高于正常许可费的精神。

确定实际许可费金额后，在倍数规则的适用上，人民法院具有较大的裁量余地，实践中一般是在1至3倍间任意确定，某些情况下具有惩罚性。司法实践中则将侵权实施在方式、时间和规模等方面与正常许可的区别作为合理倍数的衡量因素。

（五）惩罚性赔偿

尽管2013年《商标法》中导入了惩罚性赔偿制度，但是实践中适用比例极低。其原因在于作为惩罚性赔偿基数的赔偿方式适用比例极低。

尽管实践中存在讨论是否法定赔偿适用后，也可以将法定赔偿数额作为基础再适用惩罚性赔偿的案例，如在“德尔”案中法院在适用法定赔偿的基础上又适用了三倍的惩罚性赔偿，但这属于极其例外的情况。法定赔偿适用中本身已经具有惩罚性，因此不应该作为惩罚性赔偿的基数。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第5条第3款将举证妨碍制度与惩罚性赔偿制度衔接起来，使得参考原告主张和证据确定的赔偿数额可以作为惩罚性赔偿数额的计算基数。

关于适用惩罚性赔偿时“恶意”和“情节严重”要件的解释，《惩罚性赔偿解释》（21）第3条和第4条分别作出了详尽的规定。通过对适用惩罚性赔偿的案件进行分析可以归纳出以下主要情形：侵权人曾将自己的涉案侵权商标提交国家知识产权局商标局以寻求商标注册，但因与权利人的在先注册商标相冲突而被驳回，被驳回后侵权人的继续侵权行为；侵权人在行政执法之后继续侵权行为；违反法院禁令或保全措施的行为；经侵权警告后仍不停止侵权；因业务合作知悉在先注册商标仍实施侵权行为；侵权人从事的是假冒商标行为；侵权人所售侵权产品存在质量问题等因素给予了较为突出的考量。

（六）法定赔偿

实践中，在权利人不能举证适用前三种赔偿方式时，98%以上的案件适用的均为法定赔偿。特别是在批量案件中几乎均适用了法定赔偿方式，但是赔偿数额一般较低（一般为1万元以下）。

在适用“法定赔偿”时权利人应当说明适用法定赔偿的理由及主张赔偿数额的相关因素。其中所衡量的因素也包含惩罚性的考量。《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第11条规定的人民法院从高确定法定赔偿数额时所考量的因素事实上与适用惩罚性赔偿时所考量的因素已经基本相同。因此不乏有学者指出：“由于在惩罚性赔偿专门规则之外仍赋予法定赔偿以惩罚性功能，使绝大多数案件最终仍以法定赔偿方式解决，造成惩罚性赔偿专门规则被虚置而沦为具文。”

现实中，也有考虑相关因素后拒绝对商标权人提供法定赔偿救济的情况：如原告商标未实际投入商业性使用；涉案侵权产品未实际进入市场流通；原告商标知名度过小；涉案被告侵权情节轻微，不足以对原告造成损失以及以原告未提供损失证据等。

（七）不承担损害赔偿责任的情形

1.合法来源抗辩

2001年《商标法》第56条第3款规定了“合法来源抗辩”。现实中，很大一部分案件中原告并不去起诉侵权产品的生产商，而是起诉零售商，但是由于抗辩者举证能力不足以及法院对各要件的审查标准趋严的影响，合法来源抗辩能够获得支持的比例并不高。

在合法来源抗辩成立后，所谓的不承担赔偿责任是否包含权利人维权合理开支，存在两种观点。一种观点认为，侵权人不用承担合理开支费用，即权利人为制止侵权行为所支付的合理开支即为赔偿数额的一部分，因此，合法来源抗辩成立后人民法院不宜再行判处销售者承担维权合理开支。另一种观点认为，侵权人应当承担合理开支费用，该种解释得到了司法实践的普遍支持。

2.三年不使用抗辩

在《意见》（09）第7条中规定，注册商标构成连续三年停止使用的，可以不支持其损害赔偿请求。2013年《商标法》第64条第1款规定，权利人不能证明此前三年内实际使用过，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。后者与前者相比，增加了“也不能证明因侵权行为受到其他损失”的要件，在解释论上可能容纳即使商标权人并未实际使用，但仍可将许可费作为受到的其他损失的情形。但司法实践并未支持此种解释，而是仅支持权利人有权请求维权的合理开支。

（八）诉讼时效问题

《解释》（20）第18条是关于侵犯商标权诉讼时效的规定。不同于《民法典》中关于诉讼时效的一般规定，《解释》（20）特别强调了持续性侵权诉讼时效的规则，即超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍持续，在该商标有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人起诉之日起向前推算三年计算。这一规则在实际适用中对损害赔偿数额的计算会产生正反两方面的影响。

在扩大损害赔偿方面，即使在侵权行为发生时权利人即已发现，但却超过三年才起诉的，只要能够证明侵权行为在起诉时仍持续存在，权利人仍可获得起诉之日起向前三年的损害赔偿。权利人不积极制止侵权，待侵权规模扩大后仍可以要求损害赔偿，这种规则设置明显存在不当之处。

而在限缩损害赔偿方面，司法实践中也存在并未探寻权利人是否在知道或者应当知道权利受到损害后的三年内起诉讼，而是只要认定被告的侵权行为持续存在，就只给予原告自起诉之日起向前三年的损害赔偿。

对此，在持续性侵权的处理上应回归诉讼时效的理解，也就是权利人知道或应知某个侵权行为后三年内起诉的，均不丧失时效利益，可以主张起诉之日起三年之前的损失；而对起诉时已罹于三年诉讼时效，如果在起诉时侵权行为仍持续存在的，才例外给予起诉时点向前推三年的损害赔偿。

（九）制止侵权行为所支付的合理开支

2001年《商标法》第56条还特别强调了赔偿数额中应包含被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括对侵权行为进行调查、取证的合理费用。符合国家有关部门规定的律师费用也可以被计算在赔偿范围内。其中，为制止侵权用于调查取证的差旅费、购买侵权产品费用、公证费等只要有相关证据，一般都能获得全额支持。而对律师费的判赔则存在较大不确定性。《意见》（20）第13条也特别强调：“人民法院应当综合考虑案情复杂程度、工作专业性和强度、行业惯例、当地政府指导价等因素，根据权利人提供的证据，合理确定权利人请求赔偿的律师费用。”

在适用法定赔偿计算时，现行立法并未明确合理开支是否另行计算。在《解释》（02）第16条中，制止侵权行为所支付的合理开支是综合考虑的因素之一。而《意见》（09）第16条则认为“在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔”。在司法实践中，有的将合理开支计入法定赔偿金，有的则在法定赔偿金外另行计算合理开支。此外，《意见》（20）第12条指出，人民法院可以一并审查权利人在二审程序中请求将新增的为制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额。司法实践也认可在先行判决作出确定侵权结论后新增的合理开支。《惩罚性赔偿解释》（21）第5条第1款也明确了基数中不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

三、分析与展望

（一）损害赔偿额计算规则设置的理念

对知识产权侵权“损害”概念的评价，现有实践既受到传统民法上“填平原则”的影响，也因对侵权行为法制度功能的不同认识而导致了不同理解。

如果将侵权行为法的功能归因于“填补损失”，那么探寻权利人因侵权行为而遭受的损失就成为头等大事。尽管在制度设计上可以通过举证责任转移、损失数额推定等技术性手法降低权利人证明“损失”的难度，但仍然受到传统侵权损害赔偿制度上诸项教义的限制：其一是“应以被害者现实遭受的损失为限”；其二是“被害者不应因被侵权而获利”；其三是“被控侵权人因自身才能和努力而获取的利益，不应纳入损失范围之内”。这就要求由权利人逐项证明其所遭受的损失，并在与侵权行为具有因果关系的范围内填补这一损失。而对加害人进行制裁则是交由刑事与行政方面的规范来完成的。

如果将侵权行为法的功能扩展为探寻“最为恰当地抑制侵权行为的发生”，那么任何一种损害赔偿金的计算方法都是服务于“抑制侵权行为的发生”这一最终目标的手段。此种情况下，“损害”概念仅仅是一种法技术，具有多样性与灵活性的特征，并统一服务于制度目的。这样，“损害”评价的焦点就不仅仅在于逐项计算权利人所遭受的“损失”，同时也有必要考虑抑制效果。

具体到我国现有商标侵权损害赔偿各种规则的设置与适用情况，可以发现各种计算方式之间往往不存在共通的理论指引，每种计算方式都可能解释为出于填平、抑制、惩罚等不同目的，处于混杂的状态。同时在个案中几乎每次都要从不同理念对各种计算方法进行论述与适用，各事例之间在原理与适用上不乏相互抵触的情况，无法为实务提供可预测性。因此，十分有必要在“最为恰当地抑制侵权行为发生”的理念下，探寻各种计算方法的具体适用。在司法政策上，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用 为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》中指出：“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。”在此司法政策的指导下，本文认为我国现有商标侵权损害赔偿的各种方法可以类型化为“损失填补性计算方法”与“侵权制裁性计算方法”两种，并在此基础上依据功能性法解释的路径精细化各种计算方法的运用。

（二）损失填补性计算方法的适用

1.实际损失

实践中，在适用实际损失计算方法时法院往往对权利人在销售额的减少与侵权行为之间的因果关系上提出很高的证明要求。同时在权利人自身并不使用商标的情况下，往往不承认此种计算方法的适用。

本文认为有必要通过解释论的方法降低权利人在因果关系证明上的负担。当权利人证明其计划销售的产品具有与侵权产品的可替代性时，那么就以侵权产品的销售数量作为基数乘以权利人的单位可获利润，并以权利人的销售能力为限度进行实际损失数额的初步推定。

此种情况下权利人应满足下列要件的证明责任：其一是若无侵权行为，权利人本可销售的产品。这一要件并不是要求权利人证明若无侵权行为，全部市场需求都会转移到正品之上，而只须证明侵权产品与正品之间存在可替代性。在仿冒侵权形式下，商标权人在类似商品或服务上的商标使用行为，由于具有市场需要的替代关系，那么就可以认为商标权人满足了该要件的证明要求，从而不必担心因为自身没有使用与注册类别相同的商品而被否定实际损失的存在。其二是商标权人须证明正品的单位可获利润。其中，关键问题在于在正品的销售单价中可以在多大程度上扣除包括原材料成本、运送费、销售管理费、宣传广告费等费用。如果采取“净利润”标准的话，将直接导致权利人的单位可获利润过低。对权利人来说，相关费用中作为已经投入了的设备折旧费、人力资源费等固定费用并不应在销售总额中进行抵扣，而原材料费、运送费等随着销售数量的增减同比例变化的可变费用则应在销售总额中扣减。

在权利人满足上述两个要件的证明要求后，侵权产品的销售数量就推定为权利人所遭受的实际损失，转而由侵权人证明即使不存在侵权行为，市场需求也不会转移到正品之上。侵权人可以证明的事实诸如：侵权产品的价格十分低廉；市场需求是取决于侵权产品中非标识因素的特征；侵权人在产品宣传广告上的投入；侵权产品仅是最终产品一部分等。除非在立体商标情况下产品本身就是由商标组成，一般来说与技术方案相比，商标在整个产品中的因素占比往往较低，因此可能会在很高比例范围内扣减推定实际损失数额。

2.侵权获利

在侵权获利计算方法的适用上，现有实践体现出了较为突出的矛盾性，缺乏根据统一理论统辖各种具体计算规则的梳理。

一方面，如果将“侵权获利”作为“实际损失”的一种计算方法，那么侵权人如果能够证明权利人所遭受的实际损失少于侵权获利的话，就应该对侵权获利进行扣减。同时在权利人未使用的情况下，应不支持侵权获利的计算方法。此外，在侵权人利润的计算上，则应采取“毛利润”概念，也就是以包括固定费用在内的“毛利润”计算侵权获利。这种计算方法背后的逻辑在于：假设没有侵权行为，侵权产品的市场需求如果全部由权利人满足，那么当权利人扩大生产量时，一部分管理费用并不会因为产品销量的增加而产生等比例性的变化，也就是说权利人并不会增加投入这些费用，因此在“利润”的计算上不应扣除这些对权利人来说没有增加的费用。这样，相比于扣除这些费用后的“净利润”来说，权利人“利润”的数额会提高。

另一方面，如果从不当得利的制度目的出发来理解“侵权获利”，那么其制度宗旨就在于剥夺侵权人违法行为所获利益，纠正财产利用行为的不正当性。这在数额上体现为侵权人所获财产利益的主观价值。这样在权利人本身不使用商标的情况下，并不排除侵权获利规则的适用；在“利润”的理解上，仅仅考虑侵权人恢复到没有侵权行为时的状态是否需要进行的投资，包括固定费、管理费在内的费用往往需要在“毛利润”中予以扣减；并应通过“贡献率”的调整实现准确衡量侵权获利的数额。由于侵权人更易于掌握侵权产品的销售量、利润中，商标所做出的贡献大小，因此“贡献率”在程序法上也成为了责令侵权人承担举证责任的工具。

两种理论构成在具体计算方法上的主要区别体现在：其一，在商标权人不使用商标的情况下，前者直接否定适用“侵权获利”；而后者则可以予以适用，之后通过“贡献率”再进行调整。其二，在运用“贡献率”概念对“侵权获利”数额予以扣减时，在扣减因素的考量上，不同于前者计算中数额扣减上较多考察没有侵权品时市场需求多大程度上会由于竞争因素转向正品，后者则是仅从侵权人角度考虑扣减因素。具体来说，如果侵权人销售量为100件，而市场占有率分别为权利人50%、侵权人20%、第三人30%，这样在“实际损失”计算时考虑到没有侵权行为时，侵权销量的100件并不会全部转向权利人的产品，而是按照62.5%：37.5%的比率在权利人与第三人间分配，这样权利人的实际损失为62.5件的利润；而在“侵权获利”计算时仅从侵权人的角度考虑恢复到没有侵权行为的状态，也就是侵权人的销售量100件将全部作为侵权获利而返还给权利人。其三，在“利润率”的计算上，前者以“毛利率”为原则，而后者则较多适用“净利润”。

由此，未来实践将面临的问题是究竟应对“侵权获利”计算方法采取何种理解。上述两种理解方法均有一定的道理，在我国既有实践中也均可以找到身影。但问题的关键在于选定某种理论后应该一以贯之地坚持在此种理论构成下具体适用，而不是仍然处于混杂的状态。

3.实际许可费的倍数

现有“实际许可费”计算方法的适用中存在以下问题：一方面，过于强调权利人既有的许可实践，而很少考虑权利人没有许可实践时适用行业内通用的许可费标准；另一方面，较多地从惩罚性的角度理解合理倍数的设置。

对于实际许可费倍数规则，应将其理解为具有兜底性质的计算方法，哪怕权利人不存在实际损失意义上的损害（或侵权获利为零），侵权人仍须承担许可费计算规则下的赔偿数额。同时，对同一消费机会的利用不可能获得多次赔偿。即使赋予权利人在各种计算方式间的选择权，允许权利人根据自身举证能力选择对同一损失计算结果最高的计算方式，但是并不允许对同一损害的重复计算。但对不同损害，或尚未经过任何计算方法重复计算的损害，则允许权利人在一件诉讼中灵活运用多种计算规则共同计算最终赔偿金额。

需要指出的是，不同于上述的一般理念，在商标侵权损害赔偿计算上存在一定特殊性。也就是考虑到商标法与著作权法在保护法益上存在显著的区别，即商标法主要保护的是来源识别功能，而著作权法则主要是对于独创性表达本身的保护。这样在商标权人本身不使用的情况下，也无法将实际许可费赔偿作为兜底性的计算方法，这在我国和日本两国的实践中均有体现。如日本最高法院在“小僧寿司”案中就指出：“商标权的本质是通过商标识别来源的功能维护商标权人业务上的信用，同时依靠维持商品的流通秩序谋求一般消费者的保护，它不像特许权或实用新型权等那样本身具有财产价值。因此，即使使用与注册商标近似的商标作为第三方生产和销售的产品的商标，也不会导致该注册商标完全不具备顾客吸引力，当使用与该注册商标近似的商标完全不会促进第三方产品的销售时，应认为没有发生作为应获利润的实施费用相应额的损害。”

《意见》（09）第7条特别强调，并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿。实践中，也并不承认权利人未使用情况下请求许可费的计算方法。

对于合理倍数的确定则可以在“侵权溢价”的理念下予以考量。所谓“侵权溢价”也就是：如果令侵权人支付的许可费等同于事前获得许可的许可费，那么鼓励事前合法取得许可的激励将不复存在。此外，事前取得许可时，被许可人往往不论销售数量的多寡都按一定金额（最低费率）支付许可费。除了在特定情况下可以解除许可合同外，被许可人都要履行支付义务，且即使权利在事后被宣告无效，对已经履行完毕的许可费也不能要求返还。正是因为被许可人承担了上述风险，相比事后评价来说，事前许可费存在过低评价的可能性，因此在事后回溯性评价侵权人应该承担的许可费数额时，应该在合法取得许可的费率基础上大幅提高数额（因侵权而增加的赔偿溢价）。也就是应在既有的许可实践以及行业内的通常许可费率的基础上，从“侵权溢价”的角度来思考合理倍数的设定，而不应考虑恶意等惩罚性因素。也只有在此种理解下，才可以将实践中实际许可费的合理倍数作为惩罚性赔偿基数的做法正当化。

4.法定赔偿

对实践中广泛适用的法定赔偿计算方法，在学界已经形成一定共识，即促进该种计算方法在两个侧面上的“回归”。其一是促进“法定赔偿”回归传统的损害赔偿方式。在这方面应采取明确传统赔偿方式的适用场景、降低商标权人举证困难、降低损失因果关系证明门槛等措施，同时法院应加强引导当事人适用传统方法来计算赔偿，而非简单地适用法定赔偿。在近期司法实践中，人民法院就提高了“难以确定”的标准，从而实现引导当事人主张“法定赔偿”之外计算方式的目的（“adidas”案）。其二是促进“法定赔偿”回归损失填补的功能，去除惩罚性考量。也就是将法定赔偿理解为是一种在当事人难以准确界定损害数额情况下的推定性计算方法，其适用仍须以损失的存在为前提，当法官在相关案件中查明的事实不足以证明原告确有损失发生时，则法定赔偿的适用也应受到限制。在学说上也有观点认为去除了“惩罚性”的法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数予以适用。

这样法定赔偿与裁量性赔偿就可以进行明显的区分。其中，法定赔偿是一种实体性的损害赔偿计算方法，以损失填补为主要功能；而裁量性赔偿仅仅是一种程序性的降低权利人证明责任的规定。也就是说，在赔偿金额的证明上出现真伪不明，法官难于形成确定心证的情况下，一般情况都会作出不利于权利人的判断。但是在“裁量性赔偿”下，并不是采取真伪不明下由负有举证责任一方承担不利后果的方式，而是尝试采取一种平均的计算方法。

（三）侵权制裁性计算方法的适用

以商标领域为先导，知识产权各单行法均引入了惩罚性赔偿制度。尽管不应将公私、民刑间的区别视为绝对的教条，并应注重发挥私人在法实现中的作用，但仍有必要协调民事、行政与刑事三者间的关系，防止双重制裁等过度抑制现象的出现。

从商标领域的行政处罚来看，众所周知，在对侵权行为的遏制方面，行政执法方式具有典型的中国特色。一般来说权利人应当自行承担维权的成本，但是我国选择了可以由行政机关代权利人维护私权的模式。权利人在面对商标侵权现象时可以选择法院诉讼，也可以请求行政管理部门处理（《商标法》第60条）。同时，行政管理部门也有权依法查处侵权行为（《商标法》第61条）。在行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，可以依据违法经营额等进行罚款（《商标法》第60条）。

从商标领域的刑事制裁来看，我国《刑法》中有关商标的犯罪一共有三个罪名，分别是“假冒注册商标罪”（ 《刑法》第213条）、“销售假冒注册商标的商品罪”（ 《刑法》第214条）以及“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”（《刑法》第215条），在法定刑上均包含罚金刑。

在民事诉讼、行政处罚和刑事制裁的程序法设置上，一方面，在处理民事诉讼与行政执法时，一般采取民事诉讼优先的原则。如《专利行政执法办法》第10条就规定了请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当是“当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉”。也就是如果当事人在先选择了人民法院起诉的，就排斥了行政执法程序。但是如果当事人先选择了行政执法程序处理，后又请求人民法院处理的，人民法院并不会拒绝处理，而在先的行政机关也不会向在后的民事诉讼程序移送案件，这样两个程序将会平行展开。在这种情况下行政执法作出的罚款行政处罚与民事诉讼中的惩罚性赔偿将可能同时存在。

另一方面，在处理民事诉讼与刑事制裁时，一般采取“先刑后民”的原则。也就是依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条至第12条规定的：法院在审理经济纠纷案件时，发现有经济犯罪嫌疑或由公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑函告受理该案的法院的，经审查认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关。实践中，大多数知识产权犯罪案件均是由行政机关在行政执法中发现有经济犯罪嫌疑而移送公安机关的。这样尽管行政罚款和刑事罚金间不会出现重复适用的情况，但是刑事罚金和民事惩罚性赔偿间则很可能出现重复适用的情况。

特别是，目前我国知识产权领域对于是否承认刑事附带民事程序仍存在争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条的规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”其中，有案例判决持否定见解，其指出，因假冒注册商标犯罪行为所受经济损失所提起的附带民事诉讼，不符合司法解释对于刑事附带民事诉讼受案范围的规定”；也有案例判决持肯定见解。如果无法适用刑事附带民事诉讼程序，被害人只得向法院民事审判庭另行提起民事诉讼。民事诉讼程序中很有可能再次适用惩罚性赔偿计算方法。

从上述规范的梳理可以看出，民事惩罚性赔偿与行政处罚和刑事制裁均可能出现重叠适用的情况，因此有必要进行一定的协调。对此，近期出台的《惩罚性赔偿解释》（21）第6条第2款中注意到了这一问题，并在实体规则中明确了：“对已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕的情况，尽管主张减免惩罚性赔偿责任的请求不会得到支持，但会在确定倍数时给予综合考虑。”对这一规定的具体实践效果仍有待观察。而在程序法上可以考虑的是：在行政执法与民事诉讼两种程序间建立相互排斥的机制，只能允许当事人选择其中一种程序实现侵权救济；在民事诉讼与刑事诉讼两种程序间，应该承认在刑事诉讼附带民事诉讼解决民事赔偿的问题，这样可以实现在同一司法程序中协调刑事的罚金与民事的惩罚性赔偿。

结语

构建完善的商标侵权损害赔偿数额计算机制，是实现商标制度功能的重要手段。从总体上看，各事例之间在适用上不乏相互抵触的情况，无法为实务提供可预测性。鉴于此，为建立一套首尾一致的损害赔偿计算方法，本文提出了将现有的各种规则依“损失填补性”与“侵权制裁性”两种方法予以类型化，并在此基础上依据功能性法解释的路径精细化各种规则的运用。其中，在“损失填补性计算方法”的适用上，实际损失、侵权获利、实际许可费倍数以及法定赔偿四种计算方法作为“损失”的金钱衡量方法，存在不同的分工，分别从不同角度服务于抑制侵权行为的制度目的。而在“侵权制裁性计算方法”的适用上，除须明确其适用的实体要件外，仍有必要在程序法的设置上协调民事、行政与刑事三者间的关系，防止双重制裁等过度抑制现象的出现。展望未来，我们需要关注的是，侵权最佳抑制是一个伴随着一国经济实践随时调整、不断摸索的过程。如何进一步通过数额计算实现商标制度的功能，仍是亟待解决并值得长期关注的课题。

作者：张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国社会科学院知识产权中心研究员。

来源：《知识产权》2021年第5期。