摘要：数字贸易的自由化义务是数字贸易国际规则谈判的核心内容。探讨数字贸易的自由化义务可以从市场准入和非歧视义务这两个主要框架展开。对于数字贸易的市场准入，不同WTO成员在承诺列表模式、关税问题以及其他非关税措施方面仍有较大差异和分歧需要进一步磋商磨合。数字贸易非歧视待遇有关同类性和较低待遇的判定标准需要在借鉴WTO法理和实践的基础上，结合数字贸易规制措施具体分析和明确。为促进数字贸易自由化的发展，WTO成员应努力解决数字贸易归类问题，并协调跨境数据流动规则。WTO电子商务谈判应特别关注发展问题，着力弥合数字鸿沟。同时，FTA仍然可以并将继续成为推动数字贸易自由化的重要场所。

关键词：数字贸易；自由化义务；非歧视义务；WTO；FTA

 

导 论

 

数字贸易[1]的自由化义务是数字贸易国际规则谈判的核心内容。贸易自由化的实现需要通过谈判降低关税和削减非关税壁垒，扩大市场准入，避免国际贸易中的歧视性待遇。贸易自由化义务是一项协定义务，贸易自由化并不意味着每个国家都应无条件地开放其国内市场或削减贸易壁垒，一国对外承担的贸易自由化义务取决于该国签署的贸易协定所作出的承诺。世界贸易组织（以下简称WTO）为各成员基于对等原则就市场准入和新的贸易规则的谈判提供便利和动力。[2]成员不必强制承担具体承诺，而是在自愿的基础上就相关产业部门作出承诺。在贸易自由化进程中，发展中成员享有特殊和差别待遇，市场开放也有一个调试的过程。各国都是从本国的国家利益出发制定对外贸易政策。[3]

数字贸易作为国际贸易的新兴领域，数字贸易自由化也建立在上述贸易自由化理论基础之上。数字贸易交易取决于一系列与贸易相关的因素，因此，数字贸易自由化的实现也需要从整体上进行考虑，充分考量影响某项特定交易能力的各种措施。例如，订购电子书的能力取决于对零售商网站的访问。这种访问能力取决于互联网监管环境（该环境决定了零售商可以建立网页的条件）以及消费者访问互联网的成本（该成本又受到电信部门监管环境的影响）。电子书的购买也受到其他因素的影响，例如电子支付的能力以及用于阅读电子书的物理设备所面临的关税和非关税壁垒。对这些相关联的交易的任何壁垒都会影响进行其他交易的需求或能力。[4]

在国际贸易法视角下探讨贸易的自由化义务，可以从市场准入和非歧视义务这两个主要框架展开。市场准入水平决定了一国对外开放国内市场的程度和范围，非歧视待遇的水平决定了外国产品、服务和服务提供者能否平等地参与国内市场竞争。作为国际贸易法的基础的WTO协定没有数字贸易的专门规则，仅有一些协定涉及数字贸易的部分领域。WTO争端解决机构在解释WTO规则的过程中发展出了演化解释（evolutive interpretation）的条约解释方法，在演化解释的语境下，WTO规则可以适用于数字贸易。由于不同国家在数字能力建设方面存在很大差别，在全球数字贸易中处于不同的分工角色和发展阶段，具有各自的利益诉求，因而不同WTO成员对于数字贸易的自由化承诺存在很大分歧。如何推动数字贸易自由化的实现，还需进一步探讨。

 

一、数字贸易的市场准入

 

数字贸易的承诺列表方式存在不同模式，各国对于数字贸易是否应征收关税也持不同主张。出于保护国内产业或公共福利目标，很多国家在数字贸易规制中都在不同程度上维持了一些非关税措施，这些措施也可能构成市场准入的壁垒。

（一）数字贸易的承诺列表方式

对于WTO成员在《服务贸易总协定》（以下简称GATS）项下对线下服务贸易作出的承诺，争端解决机构已经依据技术中立原则[5]将其拓展到在线方式交付的数字服务，除非成员的《服务贸易具体承诺减让表》（以下简称减让表）中有明确的排除说明。在很多自由贸易协定（以下简称FTA）中，缔约方对数字贸易所作市场开放承诺的深度取决于服务章、投资章等相关章节所作的承诺。在国际经贸规则框架下，服务自由化的程度评估包括协定的承诺列表方式和实质纪律条款两方面。[6]国际经贸协定中的服务承诺列表方式有正面清单、负面清单和混合清单三类。

GATS是采取正面清单列表方式的典型，而负面清单列表方式已经在各种FTA中广泛适用。[7]在正面清单模式下，服务的归类问题尤其重要，因为成员承担的市场开放义务取决于其减让表中对相关服务部门所作的具体承诺。相关成员是否违反了其承担的减让义务，很大程度上取决于对其减让表的解释。[8]正面清单模式会冻结承诺作出时的承诺水平，而更新这些规则需要进一步的谈判。负面清单列表方式体现了“法不禁止即自由”的法理，意味着缔约方原则上应开放所有服务部门，并且不得维持与国民待遇不符的措施，除非在清单中有特别规定。负面清单模式下的贸易自由化承诺通常要高于正面清单模式。

在大多数美国主导的FTA中，跨境服务贸易章通过负面清单的方式来履行承诺，提供了高水平的自由化。负面清单方法间接解决了有争议的归类问题，并确保了未来的数字服务能被涵盖在内。早期的欧盟FTA对跨境服务贸易的承诺传统上遵循了GATS正面清单的模式，对不同服务部门和子部门的市场准入和国民待遇分别作出承诺。欧盟的承诺水平在很大程度上反映了其在多哈回合谈判中的出价。不同于美国，欧盟的FTA并无实质上的GATS-plus条款。欧盟首次在《欧盟加拿大全面经济贸易协定》（以下简称《欧加CETA》）中对跨境服务贸易尝试了负面清单的承诺模式，这标志着欧盟FTA战略的转变。欧盟的视听服务和加拿大的文化产业都被排除在外。[9]此外，服务章附有一个附件，规定了缔约方对不能被归入《联合国临时核心产品分类目录》（United Nations Provisional Central Product Classification，以下简称CPC prov）中的新服务的谅解。[10]对于不能被归入CPC prov的新服务，《欧加CETA》承诺不适用于与该类服务有关的任何措施。《欧盟——日本经济伙伴关系协定》（以下简称《欧日EPA》）对跨境服务贸易的承诺也采取了负面清单模式。

《国际服务贸易协定》（Trade in Service Agreement，以下简称TISA）对服务贸易采取了混合清单的承诺列表方式，即对最惠国待遇和国民待遇的承诺采取负面清单模式，对市场准入的承诺采取正面清单模式。在负面清单模式下，对于缔约时还未出现的新型服务，缔约方也要承担最惠国待遇和国民待遇义务，这降低了服务承诺的可预见性。TISA缔约方还讨论了纳入“静止条款”（standstill clause）和“棘轮条款”（ratchet clause）。根据“静止条款”，缔约方同意不对服务贸易制造新的壁垒，并保持目前的自由化水平。根据“棘轮条款”，在一缔约方自己改善服务市场准入的情况下，新开放的准入将赋予该协定的其他缔约方，并成为永久性的承诺。[11]TISA这一承诺方式体现了对服务贸易高标准的市场开放要求。

根据国家主权原则，一国可以独立自主地对数字贸易的承诺列表方式采取正面清单、负面清单或混合清单模式，在国际上并不存在一个通行标准或最低标准，这完全是一个国家主权范围内的事项。具体采取何种承诺模式，取决于该国的数字贸易发展现状以及具体国情。

（二）数字贸易中的关税问题

关税是最早用于保护国内产业的措施，俗称关税壁垒。随着关税水平的降低，关税在贸易管理中的作用有所下降，但仍是最基本的管理措施。[12]数字贸易中的关税壁垒可能施加于数字产品本身，也可能施加于用于创建信息通信技术基础设施从而使数字贸易成为可能的进口货物，或施加于允许用户连接信息通信技术基础设施的产品。[13]《信息技术协定》（ITA）的成功扩围很大程度上解决了作为数字贸易的基础设施（即信息技术产品）可能面临的关税壁垒，但对于电子传输的数字产品和数字服务以及电子传输本身是否应征收关税，WTO成员之间还没有达成广泛的共识。

1. WTO“电子传输零关税延期宣言”的适用范围

1998年WTO第二届部长级会议通过的《全球电子商务宣言》呼吁WTO成员维持不对电子传输征收关税的现行做法，[14]本文将其称为“电子传输零关税延期宣言”。延期宣言的承诺需要在每届WTO部长级会议上进行延续，但延期宣言的适用范围并不明晰。WTO总理事会在1998年9月通过的“电子商务工作计划”[15]也未澄清延期宣言的确切含义。何谓“电子传输”？从通常含义来看，电子传输意味着所有的交易都是在线完成，因此不包括以电子方式订购而通过线下实体交付完成的交易。电子传输免征关税的对象到底是传输的内容，还是电子传输服务本身，尚不明确。[16]数字贸易的关税问题也成为WTO电子商务谈判的焦点之一。

对无形的数字产品/数字服务和电子传输服务本身征收关税是否具有可行性？WTO秘书处在一份解释性说明文件中指出：“关税适用于服务的情况非常罕见，秘书处只知道一个案例，即美国对从境外购买的船舶维修服务征收关税。但可能存在其他情况，原则上没有理由不将关税适用于服务，无论是以电子方式提供还是以任何其他方式提供的服务。”[17]因此，从理论上讲，对数字贸易征收关税本身具有可能性。印度和南非指出，鉴于新西兰和澳大利亚等国已经通过修改国内税法对进口的数字产品和数字服务征收国内税，对电子传输征收关税和附加税在技术上完全可行。如果对电子传输征收关税在技术上不可行，则延期宣言将失去意义。延期宣言存在的理由恰恰是因为对这种传输征收关税是可行的。[18]

那么，延期宣言的内容是仅涵盖电子传输服务本身，还是也包括传输内容（即被传输的数字产品或数字服务）？美国、欧盟等发达成员主张，延期宣言应涵盖电子传输的内容。但这并非所有成员的共识。例如，印度尼西亚在向WTO提交的文件中指出，延期宣言仅适用于电子传输本身，不适用于电子传输的产品和服务。[19]从文义解释来看，《全球电子商务宣言》中有关电子传输免征关税使用的措辞是“维持”（continue）和“现行做法”（currentpractice）。无论是1998年首次达成零关税延期宣言的当时，还是目前，WTO成员都没有对电子传输的数字产品和数字服务征收关税。因此，延期宣言适用的对象除了电子传输本身，还应包括传输的数字产品和服务。

大多数发展中国家是数字产品和数字服务的净进口国。[20]一些发展中成员向WTO提交的电子商务文件指出，越来越多以实物形式交易的产品被数字化并通过电子传输方式交付，电子传输零关税的要求将导致更高的税收流失。延期宣言实际上可能破坏WTO成员现有的关税减让表。鉴于发展中成员的平均约束关税要比发达成员的平均约束关税高得多，暂停对电子传输征收关税可能会大大改变谈判中的权利和义务平衡。因此，他们呼吁重新审查“电子传输零关税延期宣言”的影响，尤其是从发展的角度。[21]

“电子传输零关税延期宣言”在一定程度上有利于推动数字贸易自由化，但依然存在诸多不足。该宣言仅仅是WTO成员间的政治承诺，而且只是阶段性有效，不具有长期性和确定性。发达成员一直想通过一个决议把电子传输免征关税的做法永久化，但遭到发展中成员的反对。[22]美国是数字贸易零关税政策的积极倡导者，主张在WTO框架下达成电子传输永久免征关税的协议。[23]美国是数字产品的净出口国，如果他国对数字产品征收关税，将削弱美国数字产品的国际竞争力。关税通常对进口的实体货物征收，随着可数字化交易的货物数量的增加，电子传输免征关税的决定增加了海关收入损失的可能性。[24]进口关税在发展中国家的财政收入中占了很大比重，很多发展中国家由于担心永久性地失去对数字贸易的关税收入，而反对达成一个永久性的延期协议。

数字贸易政策与一国的数字贸易发展水平和阶段紧密相关。[25]在WTO电子商务谈判中，美国、欧盟、中国等主要成员都支持电子传输零关税，但在提案中的具体主张又有所差异。和美国一样，欧盟提案也指出，成员不得对电子传输征收关税，包括传输的内容。[26]加拿大提案指出，成员不得对以电子方式传输的数字产品征收关税、费用或其他收费，但不妨碍对数字产品征收国内税费。[27]新加坡和新西兰也提出了类似主张。[28]而巴西的提案将免关税的要求仅限于电子传输本身，却不妨碍对电子传输的内容征收关税和国内税费。[29]中国支持目前在WTO中对电子传输暂停征收关税的做法，但未提出将该做法永久化。

2. FTA有关数字贸易关税问题的不同立场

FTA的数字贸易规则继承和发展了WTO“电子传输零关税延期宣言”的内容。例如，《美国澳大利亚自由贸易协定》（以下简称《美澳FTA》）第16.3条规定：“任何一方均不得对数字产品的进口或出口征收关税、费用或其他收费，无论其是安装在载体介质上还是以电子方式传输。”该禁令不仅适用于数字产品的关税，还适用于关税以外的其他费用；同时适用于进口和出口。该禁令适用于数字产品本身，而不论它是通过传统媒介运输还是以电子方式传输。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）和《美墨加协定》（以下简称USMCA）均强调了电子传输零关税的要求。[30]但也有部分FTA只规定保持目前在WTO的做法，即对电子传输暂停征收关税，并不支持将零关税的做法永久化。[31]

鉴于一些国家需要对数字产品的载体介质征收关税，《美国新加坡自由贸易协定》（以下简称《美新FTA》）和《美国秘鲁自由贸易协定》还明确规定，“含有数字产品的进口载体介质的海关价值”应“仅根据载体介质的成本或价值，而不考虑储存在载体介质上的数字产品的成本或价值”来确定。[32]这种方法的优点是可以降低高价值数字产品的关税负担，从而有助于总体上促进数字贸易。

FTA仅对数字产品的载体进行海关估价的做法借鉴了WTO框架下的实践。与数字产品有关的海关估价规则是《关于对记录数据处理设备用软件的承载介质进行估价的决定》，该决定最初于1984年9月24日由东京回合委员会通过，[33]随后由WTO海关估价委员会于1995年5月12日第一次会议通过。该决定允许成员采用以下两种方法对用于信息处理设备的进口软件进行海关估价。其一，根据软件的交易价格，这是《关于实施关税与贸易总协定第7条的协定》下进行估价的主要依据。交易价格包含了载体的价值和载体所附的软件的价值。其二，鉴于在数据处理设备的载体上记录的数据或程序（软件）的价值明显不同于载体的价值，成员在海关估价时只考虑载体本身的成本或价值，而不考虑数据或程序的成本或价值。采取第二种方法估价的成员应将其适用日期通知海关估价委员会，并在最惠国待遇的基础上适用，且不妨碍任何成员继续使用交易价格进行估价的做法。[34]上述两种估价方式的结果相差甚远，数字产品载体的价值几乎可以忽略不计，而载体所附软件的价值通常很高。根据软件海关估价的惯例，软件的价值在通常情况下并不包括在内。[35]很多WTO成员同意根据承载介质的价值而非内容的价值来确定进口实体内容产品的关税。[36]

需要强调的是，WTO“电子传输零关税延期宣言”以及FTA中的数字贸易规则均仅禁止关税的征收，并不影响对数字产品和数字服务征收国内税。关税和国内税是两种不同性质的费用，WTO上诉机构在“中国汽车零部件案”中对这两种税收作出了经典论述。对于一项构成“普通关税”的费用，支付该费用的义务必须产生于货物进口那一刻，支付费用的依据是货物进口那一刻的状态。[37]关税具有严格而精确的时间性，只有以货物进口之时的状态为依据而征收的费用才能认定为关税。国内税必须针对已经进口的货物征收，并且支付该项费用的义务产生于“国内因素”，如进口产品的分销、销售、使用或运输。而一项费用的征收或支付时间并不是决定其是否为国内税的关键因素。[38]由于数字贸易具有无形性，数字产品和数字服务的交付并不经过有形的边境，因而要对数字贸易征收关税还面临技术上的挑战。

2018年3月21日，欧盟委员会提出拟对大型网络科技公司征收数字税的草案，欧盟对大型网络公司的监管再升级。[39]2019年7月11日，法国参议院通过了《数字服务税法案》，这是全球首部数字税法。数字服务税的征税对象是数字广告和跨境数据流动的交易行为，法国的数字服务税将给美国的互联网企业带来负担，因而遭到美国的坚决反对。美国贸易代表办公室（以下简称USTR）在2019年7月宣布对法国的数字服务税启动“301调查”，在12月发布的调查报告中认定这项税收对美国企业构成歧视。[40]数字服务税引发的争议凸显了数字贸易对传统税收的挑战。征收数字服务税是一国行使数字贸易规制权的体现，但数字服务税的不当征收也有可能构成数字贸易壁垒。各国应通过国际合作，实现国际税基的合理分配。

（三）数字贸易中的非关税措施

数字贸易的市场准入障碍更多地涉及非关税措施，这些措施通常旨在保护国内生产商和供应商。互联网审查中的屏蔽措施很可能对特定的外国服务和服务提供者的市场准入构成事实上的零配额，应受到GATS第16.2条规制。与信息通信技术产品有关的国内法规和标准可能使得外国公司难以进入特定市场，这些法规和标准应受到《技术性贸易壁垒协定》（以下简称TBT）规制。为解决数字产品和数字服务中的技术性贸易壁垒，WTO成员可以依据GATS第6.4条，就服务贸易制定类似TBT的纪律。以要求转让或获得企业的软件源代码或算法作为在国内市场提供服务的条件，可能构成数字贸易的市场准入壁垒，相关的纪律正在形成过程中。

1. 数字贸易中的数量配额

普遍取消数量限制是《1994年关税与贸易总协定》（以下简称GATT1994）中的一项重要义务。在数字贸易中，含有载体的数字产品可能涉及数量配额问题，GATT1994第4条（有关电影片的特殊规定）允许成员对电影片实施放映配额。GATS第16.2条列出了WTO成员在对服务贸易作出市场准入承诺的部门中，不得采取的六类数量限制措施。这些规定适用于数字贸易，但根据USTR近年来发布的《国家贸易评估报告》（National Trade Estimate Report）所关注的数字贸易壁垒，对于电子传输的数字产品和数字服务的提供，并不涉及传统意义上的数量配额措施。

但对某些数字产品或数字服务的完全禁止，也可以被认为是一种数量配额，例如“美国赌博案”中的情形。该案专家组指出，禁止使用模式一中的一种、几种或所有交付方式可分别构成对一种、几种或所有这些交付方式实施“零配额”。根据美国《有线法》（Wire Act），服务提供商被禁止通过电话、互联网和其他使用有线通信的交付方式提供赌博和博彩服务。此外，《有线法》禁止通过电话、互联网和其他使用有线通信的交付方式进行的服务业务和服务产出。因此，专家组认为，《有线法》构成了GATS第16.2（a）条所指的“数量配额形式”的限制和GATS第16.2（c）条所指的“配额形式”的限制。[41]

中国台湾地区向WTO提交的一份电子商务文件指出，对某个外国网站的整体屏蔽可以被认为是GATS第16.2（a）条项下的一项“限制服务提供者的数量”的措施，因为其影响等同于零配额；但对部分数据流动的过滤措施是否构成GATS第16.2（c）条项下的“以配额或经济需求测试要求的形式限制以指定数量单位表示的服务产出总量”的措施，值得商榷。[42]一些国家的互联网审查措施可能导致某个特定网站或应用程序（如Facebook）被屏蔽，从而无法提供相关的数字产品或数字服务，这可以构成对相关产品或服务的事实上的“零配额”，应受到GATS第16.2条规制。[43]

2. 数字贸易中的技术标准

通信设备是跨境数据流动的基础条件之一，通信设备通常要遵守某些技术法规和标准，以确保产品对消费者和公共电信网络无害。标准化对于通信和互联网行业至关重要，因为设备之间以及设备与网络之间通常需要协同工作。全球行业标准和互操作性标准将支持跨境数据流动的增长，例如支持用户跨设备访问和使用数字内容，标准统一也是促进贸易便利化的主要因素。各国政府应致力于制定国际标准，以支持与互联网可操作性相一致的技术发展。[44]

很多相关标准是在国际电信联盟或其他标准化机构的主持下达成共识的，例如国际标准化组织（ISO）或国际电工委员会（IEC）。但有些国内法规和标准存在很大差异，或与国际标准不同，这可能会损害产品和网络的互操作性和安全性，并可能使通信设备的生产商从上述标准的垄断中获利。[45]大量统一的标准促进了国际贸易，而特定国家的标准可能构成贸易壁垒。[46]与公认的国际标准大相径庭的本地标准或国家标准可能会使公司难以进入特定市场。例如，符合国际标准的信息通信技术产品可能无法连接到基于本地标准或专有标准的本地网络或设备。同样，冗余或繁琐的合格评定程序或本地注册和测试要求通常会给试图进入新市场的公司增加时间和费用成本，并起到遏制外国公司的作用。[47]

WTO本身没有制定标准的能力，但其TBT评估了国内法规和标准与WTO法的一致性。有关信息通信技术产品的国内技术法规和标准应受到TBT规制。根据TBT，与现有国际标准相一致的技术法规和标准原则上被推定符合该协定，并且不构成贸易壁垒。根据TBT第2.4条，当“国际标准或相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素或地理因素或基本技术问题”时，TBT允许成员背离国际标准。在没有任何商定的国际标准的情况下通过新的国内技术法规和标准时，成员需要确保技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不得对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。[48]总体而言，TBT限制了各国将技术标准作为贸易壁垒的监管空间。除了鼓励采用国际标准外，TBT还包括影响深远的非歧视和透明度规范以及程序保障。

在WTO中与服务贸易有关的信息技术标准受GATS调整，体现在GATS第6.4条和第6.5条中。其要求相关技术标准的措施不构成不必要的服务贸易壁垒，且不得减损成员的具体承诺。强制使用特定技术或技术标准可能被视为违反GATS第6.5（a）（i）条。如果某项技术或标准的使用不是基于客观和透明的标准，例如仅仅是基于提供某些服务的能力，或者比为保证GATS第6.4条（a）款和（b）款所述的服务质量所必需的限度更难以负担，就属于这种情况。GATS第6条的相关纪律尚未发展，因此其约束力有限。

美国在2016年向WTO提交的电子商务文件指出，创新型公司应能够利用最有效并适合其需求的技术。例如，移动电话公司应该能够在Wi-Fi和LTE等无线传输标准中进行选择。贸易规则应通过规定公司无需购买和利用本地技术，而是自己选择的技术，来确保技术选择。[49]为解决数字产品和数字服务中的技术性贸易壁垒，WTO成员可以依据GATS第6.4条，就服务贸易制定类似TBT的纪律。例如，要求成员对数字服务采用与国际公认标准相一致的技术标准。此外，应禁止构成不必要的贸易壁垒的不合理的标准，这些标准超出了实现公共政策目标（如网络安全或隐私保护）所必需的限度。[50]

3. 数字贸易中的源代码和算法披露要求

根据《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS）第10.1条，源代码应作为《伯尔尼公约》项下的文字作品加以保护。在数字贸易时代，以要求转让或获得企业的软件源代码或算法作为在国内市场提供服务的条件，将给企业（尤其是外国企业）带来负担。向政府披露关键技术信息的要求可能会增加企业的商业秘密被盗或被非法监视的风险，致使该企业不愿进入国内市场。但从监管角度看，获取软件的源代码有利于管理部门及时发现和消除网络安全风险。

CPTPP保护源代码免受非自愿披露，根据CPTPP第14.17条，任何缔约方不得以要求转让或获得另一缔约方的人所拥有的软件源代码，作为在该缔约方境内进口、分销、销售或使用此软件或包含此软件的产品的条件。该禁令只适用于大众市场软件或含有此类软件的产品，而不适用于关键基础设施所使用的软件以及商业谈判合同中的产品，同时不影响对源代码进行必要修改，以及与专利申请和已授予专利相关的要求。[51]该规定的目的是保护软件公司的利益并解决他们对知识产权被侵权或专有代码安全性破裂的担忧。《欧日EPA》也禁止要求强制转让或获取软件源代码。[52]USMCA第19.16条不仅保护源代码，还保护源代码中的算法，并删除了CPTPP第14.17条中的例外情形，增加了执法机构或司法部门的执法例外。

加拿大向WTO提交的电子商务提案完全移植了USMCA数字贸易章有关源代码和算法的规定，[53]新加坡的提案则移植了CPTPP电子商务章有关源代码的规定。[54]欧盟提案有关源代码的条款未包括算法，在原则上规定禁止强制要求转让或获取软件源代码的同时，允许三种例外情形，并规定在认证程序中采用或维持的措施可以适用一般例外、安全例外和GATS《关于金融服务的附件》第2段中的例外。[55]

发展中成员的电子商务提案尚未涉及源代码和算法披露问题。大多数发展中国家无法从全球数字价值链中受益，因为知识产权和关键数据资源主要由发达国家的公司拥有。发展中国家在一定程度上对国外的先进技术存在依赖性，以要求转让或获得企业的软件源代码或算法作为在国内市场提供服务的条件，体现了“市场换技术”的战略。很多发展中国家认为，技术转让是弥合发展中国家和发达国家之间现有数字鸿沟的重要前提。发展中国家由于信息技术基础设施不完善，要求公开软件源代码或算法在一定程度上也可以降低管理过程中的网络安全风险。发展中成员在WTO电子商务谈判中可以借鉴欧盟提案，在软件源代码和算法披露问题上积极主张相关例外条款的适用，以保留国内规制空间。

 

二、数字贸易的非歧视义务

 

非歧视原则是WTO和FTA的基石，具体体现为国民待遇和最惠国待遇原则。非歧视可以确保同类货物、服务和服务提供者之间的公平竞争，最大程度地减少市场中的扭曲并从贸易中获得更大的收益。基本的非歧视原则是货物和服务全球贸易体系的核心，也是数字贸易规制以及全球数字贸易规则谈判的重要内容。美国指出，明确规定国民待遇和最惠国待遇原则适用于数字贸易的规则可以直接推动数字贸易的稳定发展。[56]但贸易待遇是协定待遇，不是一般或习惯国际法的待遇。[57]国家之间取得什么样的贸易待遇取决于缔约方在国际经贸协定中的具体约定。

WTO非歧视待遇原则的法理和实践适用于数字贸易。鉴于数字贸易依托于互联网、依赖于数据流动以及具有无形性的显著特征，判定一国在开展数字贸易时是否违背非歧视待遇原则应当在借鉴WTO法理和现有规则基础之上，结合数字贸易的规制措施具体分析。以GATT1994和GATS为例，“同类性”（likeness）和“较低待遇”（less favourable treatment）无疑是判定相关措施是否违背非歧视原则中国民待遇和最惠国待遇义务的核心要素。

（一）同类性的判定

GATT1994中的非歧视义务适用于“同类产品”，[58]GATS中的非歧视义务适用于“同类服务和服务提供者”。对不同类别的产品、服务或服务提供者授予不同待遇，并不构成“歧视”。美式FTA跨境服务贸易章非歧视义务的同类性因素不同于GATS，没有采用“同类服务和服务提供者”的表述，而采用的是“同类情形下的服务和服务提供者”。[59]“同类性”是国际贸易法中的一个关键概念，非歧视义务的适用前提是“同类性”的确定。

1. 国际贸易法中同类性的认定标准

WTO规则没有规定同类性的判定标准，同类性的认定必须建立在个案分析的基础上。GATT1994项下同类产品的判定已经发展出了较为成熟的法理，即基于四项标准：产品的物理特性、最终用途、消费者偏好、关税分类。[60]这些标准只是协助判定产品同类性的工具，它们并非基于条约的规定，也没有穷尽所有的因素。[61]上诉机构在“欧共体石棉案”中指出，在市场上处于竞争关系的产品可能受到进口产品“较低待遇”（相较于国内产品）的影响，因此，同类性一词应解释为适用于具有这种竞争关系的产品。从根本上说，确定同类性是确定产品之间竞争关系的性质和程度。当然，也并非所有处于某种竞争关系的产品都是“同类产品”。[62]

GATT1994项下的同类性的判定标准针对的是有形的货物贸易，而数字贸易具有无形性，且数字贸易的监管也更为复杂。GATS项下同类性的探讨尚不充分。在“欧共体香蕉III案”中，专家组根据服务的性质和特征来认定服务的同类性，提供同类服务的实体即为同类服务提供者。[63]但专家组未对服务的性质和特征作进一步分析。在“加拿大汽车案”中，起诉方日本和欧共体均援引了“欧共体香蕉III案”专家组报告有关同类性的判定标准，依据服务的性质和特征来认定服务的同类性，提供同类服务的提供者即为同类服务提供者。[64]由于被诉方加拿大未对此提出质疑，专家组未进一步分析同类性的判定问题。[65]不过，该案专家组确立了服务的提供模式不影响同类性的判定，通过不同模式提供的服务仍有可能构成同类服务。[66]

在“中国音像制品案”中，专家组根据差别待遇是否仅以来源地为基础来确定服务提供者的同类性。专家组指出，当来源地是衡量国内外服务提供者之间待遇差异的唯一因素时，只要国内外服务提供者除来源地之外，所有实质性方面均相同，就满足了“同类服务提供者”的要求。如果服务提供者的待遇差异除了与来源地有关，还与其他因素有关，则服务提供者的同类性需要进行更详细的分析。[67]

在“中国电子支付服务案”中，专家组没有援引GATT1994有关同类性的相关法理，而是从“like”的通常含义出发，并考察了作为上下文的GATS第17条。专家组推断认为，GATS第17条旨在确保为其他成员的同类服务提供平等的竞争机会。专家组指出，同类性的确定应基于与所比较服务的竞争关系有关的论点和证据展开。在特定案件中，如果所涉服务在竞争条件方面实质上或大致相同，就是GATS第17条项下的同类服务。[68]这一分析结论与GATT1994项下判定同类性的法理极为相似，均强调竞争关系。但该案专家组并未论证应从哪些方面考察竞争条件。[69]在同类服务提供者的判定上，该案专家组同时适用了“中国音像制品案”专家组和“欧共体香蕉III案”专家组确立的标准，并引入了对竞争关系的考量。[70]

FTA非歧视义务中的“同类情形下的服务和服务提供者”的判定缺乏相关案例实践。CPTPP第10.3条的脚注规定：“国民待遇或最惠国待遇是否在‘同类情形下’授予，取决于总体情形，包括相关待遇是否基于合法的公共福利目标对服务或服务提供者进行区分。”USMCA第15.3条和第15.4条将该脚注的内容上升为协定的正文。判定“同类情形”需要考虑的因素更加全面和复杂，尤其需要考量待遇背后的政策目标。数字贸易规制中的互联网监管条件可能是需要考虑的因素之一。例如，如果一个国家的网络安全纪录非常差，而另一个国家拥有健全的网络安全框架，则这两个国家的服务和服务提供者可能不处于同类情形下。数字贸易规制具有多元目标，如果一项规制措施对数字服务和服务提供者进行区分是基于合法的公共福利目标，则这些服务和服务提供者可能将不属于“同类情形”，该措施将豁免非歧视义务。但“基于合法的公共福利目标”的判定是否需要满足类似WTO一般例外条款适用中的“必需性测试”要求，仍然是不确定的。

2. 数字贸易中同类性的判定

在数字贸易中，有关数字产品和数字服务同类性的认定面临挑战。电子交付的服务和通过其他更传统的方式交付的服务是否为“同类服务”，相应的服务提供者是否构成“同类服务提供者”？WTO秘书处在一份解释性说明文件中指出，同类性取决于产品或供应商本身的属性，而不取决于产品的交付方式。[71]但WTO成员在此问题上无法达成共识，因此不确定性仍然存在。[72]根据WTO的前述案例实践，服务的提供模式本身并不影响服务和提供者同类性的判定。从“服务的性质和特征”标准来看，如果不同服务之间仅仅是交付方式的不同，其性质和特征并无差别，那么这些服务应构成同类服务，相关的提供者构成同类服务提供者。数字贸易中同类性的认定又与数字贸易的归类问题紧密地联系在一起。从“中国音像制品案”的裁决来看，争端解决机构已经将在线交付的传统服务和线下交付的传统服务视为同一种服务，因此通过不同方式交付的同一服务，必然应被视为同类服务。事实上，仅仅是交付方式不同的服务，它们在其他实质性方面均相同，则在市场上必然也存在竞争关系，这也可以佐证其同类性。

那么，含有载体的数字产品与在线传输的数字产品是否为“同类产品”？含载体的数字产品应被归类到GATT1994项下的货物，而在线传输的数字产品具有无形性，应被定性为服务。按照GATT1994项下同类产品的判定标准，这两类数字产品在物理特性和关税分类方面不具有可比性，但在最终用途方面具有很高的相似性，在市场上也存在竞争关系。在信息技术迅猛发展的今天，含载体的数字产品几乎被在线数字产品所替代。因此，不同数字产品之间仅仅是由于传输方式不同，则它们应被视为同类产品。

新型数字产品和数字服务不断涌现，这些产品和服务之间的“同类性”如何判定？WTO争端解决实践中形成的对同类性的判定标准值得参考和借鉴。当然，这些标准的适用必须基于总体的证据，并且具体问题具体分析。例如，对于搜索引擎服务，就性质和特征而言，Google和百度都是基于计算机系统对数据的一系列操作而从海量的网页中向用户提供最相关的结果。这两个公司虽然国籍不同，但提供的搜索引擎服务在设计和功能上几乎相同，在特定市场中应具有竞争性和可替代性，很可能构成同类服务。

数字贸易中的很多数字产品和数字服务属于文化产品，如视听制品和视听服务。文化产品具有文化和经济的双重属性，与国际贸易中的其他产品有所不同。那么在确定数字文化产品的同类性时，是否应融入文化因素的特别考量？“加拿大期刊案”涉及文化产品贸易，在同类性判定上的主要争议点是加拿大国内期刊和进口的美国期刊加拿大分刊是否为同类产品。被诉方加拿大指出，区别不同期刊的唯一特征是其内容，文化内容在文化产品的同类性判定中所起的作用类似于普通货物的物理特性在判定同类性时的作用。期刊的最终用途是传递特定信息，读者寻求的是期刊的内容，而非其载体。[73]加拿大试图基于期刊内容的不同主张进口的美国期刊和国内期刊不构成同类产品，但加拿大基于文化因素区别产品的观点未得到专家组和上诉机构的支持。WTO的法理和实践均未考虑文化因素在确定产品同类性方面的作用。有学者建议，需要对文化因素在判定产品同类性方面的作用予以适当考虑。[74]文化安全是数字贸易规制的重要目标之一，在同类性判定时考虑文化因素有利于实现贸易利益和文化安全的协调。但文化因素的解释又涉及政治敏感问题，不同国家的立场难以调和，将文化因素纳入数字文化产品同类性的判定要素仍面临现实障碍。

（二）较低待遇的判定

WTO中的国民待遇和最惠国待遇都是以“不低于待遇”标准来表示。国民待遇有关不低于待遇标准的解释适用于最惠国待遇。一些FTA的数字贸易规则对WTO非歧视原则的内涵和适用范围进行了修改和调整，以适应数字贸易的发展。

1. 国际贸易法中较低待遇的认定标准

根据GATS第17条，对同类服务和服务提供者的不同待遇，只有在改变了相关市场的竞争条件，损害了外国服务和服务提供者时，才违反国民待遇义务。较低待遇标准保护的是对当前和未来贸易的国内市场的平等竞争机会的预期，而非具体结果。[75]根据不低于待遇的要求，有效的平等竞争机会只是最低标准，成员可以自由授予进口货物、服务或服务提供者更优惠的待遇。GATS第17.2条和第17.3条禁止法律上的歧视和事实上的歧视，因为其义务适用于形式上相同和形式上不同的措施。法律上的歧视基于来源地，涉及对外国服务或服务提供者产生负面影响的措施，而确定事实上的歧视的标准更加不清晰。国民待遇有关不低于待遇标准的解释适用于最惠国待遇。

上诉机构在“欧共体海豹制品案”中对GATT1994第3.4条中的不低于待遇标准作了概括：（1）“不低于待遇”的术语要求进口产品与国内同类产品具有有效的平等竞争机会。（2）进口产品与国内同类产品待遇的形式上的差异对于确定进口产品被授予较低待遇，既不必要也不充分。（3）由于第3.4条涉及确保进口产品的有效平等竞争机会，确定进口产品是否被授予较低待遇需要评估争议措施对竞争条件的影响。（4）如果一项措施被认定为改变了相关国内市场的竞争条件而损害了进口产品，则该措施与对进口产品竞争机会的不利影响之间必须存在“真正联系”。[76]

监管的政策目标是否可以成为分析较低待遇的因素？上诉机构在“阿根廷金融服务案”中指出，在非歧视条款背景下分析监管目标将破坏GATS项下的现有平衡。[77]但这并不意味着，在评估争议措施是否授予较低待遇时，监管方面的因素完全无关而应被事先排除。上诉机构认为，这种评估必须从对措施的仔细审查开始，包括考虑争议措施的设计、结构和预期操作。在这种评估中，就与监管方面有关的证据影响竞争条件的程度而言，可以视案件的具体情况而将其考虑在内，并作为分析争议措施是否改变了竞争条件而损害了其他成员的同类服务或服务提供者的一部分。[78]

在分析非歧视义务的较低待遇时，GATS第17.1条的脚注需要引起注意，其规定：“根据本条承担的具体承诺不得解释为要求任何成员对由于有关服务或服务提供者的外国特征而产生的任何固有的竞争劣势作出补偿。”导致固有竞争劣势的外国特征，通常与诸如语言障碍、文化差异或服务提供者与服务消费者之间的实际距离有关。[79]“加拿大汽车案”专家组指出，GATS第17条的脚注仅仅豁免成员在适用国民待遇规定方面对由于外国特征引起的劣势作出补偿，但它不能成为可能改变服务和服务提供者的竞争条件的行动的借口，这些服务和服务提供者由于其外国特征已经处于劣势地位。[80]上诉机构在“阿根廷金融服务案”中指出，GATS第17.1条脚注中的“劣势”必须是由于服务和服务提供者的外国特征而固有的，而绝不能由影响服务贸易的措施所导致。“固有的竞争劣势”不包括也不应该掩盖真正归因于争议措施的不利影响。[81]

2. 数字贸易中较低待遇的判定

WTO争端解决实践中形成的判定较低待遇的法律标准适用于数字贸易规制中的非歧视待遇。在争端诉讼中，起诉方必须证明被诉方的规制措施改变了竞争条件，从而损害了外国的同类服务或服务提供者。GATS第6.1条规定：“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施。”外国的互联网服务提供者要在一国境内提供服务，通常要获得该国的互联网信息服务执照。一国政府机关在对外国互联网服务提供者的许可申请进行审批时，如果没有遵循正当程序，或给外国申请者增加了不合理负担，或没有正当的可拒绝理由却拒绝授予申请者ICP执照，将阻碍或禁止外国服务或服务提供者参与国内的数字贸易市场，构成事实上的较低待遇。《欧日EPA》认识到了繁重的审批要求对数字服务的影响，其第8.75条要求缔约方不得对以电子方式实现的服务提供施加事先授权要求或具有同等效力的任何其他要求，除非涉及并非专门针对以电子方式提供的服务的授权以及电信领域的规则。

由于数字贸易依托于互联网，很多国家通过对互联网的规制来规制数字贸易。虽然WTO协定并未直接指明适用于各国的互联网措施，但互联网规制措施可以通过限制产品或服务的跨境提供，限制或禁止企业的外资股权，不授予必要贸易权或不让分销合作伙伴处理其产品或服务来严格限制外资服务的分销等方式，影响数字贸易的正常进行。[82]关于互联网审查，有报告称，要求所有的互联网流量通过一个国家的防火墙会导致传输迟延，这可能会严重降低服务质量，减少成交金额和业务量，在某些情况下甚至达到商业上无法接受的水平，从而抑制或排除某些服务的跨境提供。[83]互联网连接速度的变慢是否可以归于GATS第17.1条脚注中的“外国特征”，从而豁免该条项下的国民待遇义务？根据“加拿大汽车案”和“阿根廷金融服务案”的相关裁决，外国特征必须是服务或服务提供者固有的，而非影响服务贸易的措施所致，并且该脚注仅豁免成员的补偿义务。网速变慢正是互联网审查措施产生的不利影响，并非数字服务的外国特征而产生的固有竞争劣势。因此，互联网审查导致网速变慢，从而给外国服务和服务提供者造成较低待遇并不能从GATS第17.1条的脚注中找到抗辩依据。

在互联网审查中，同类情形下，审查机构可能只通知某个国内网站删除有违法内容的单个页面，而对于外国网站则倾向于不成比例的整体屏蔽。[84]对外国网站的屏蔽可以构成对外国服务和服务提供者的“零配额”，如果外国网站和国内网站提供的服务构成同类服务，则相关服务在国内市场中的占有率必然存在此消彼长的关系，因此，屏蔽外国网站很可能导致国内相关数字贸易产业的市场份额增加，从而对外国服务和服务提供者构成“较低待遇”。FTA的数字贸易规则没有直接回应互联网审查可能造成的歧视待遇，但互联网审查措施可能会受到某些数字贸易条款的约束，例如CPTPP第14.10条的“为电子商务而接入和使用互联网的原则”。[85]该条款要求确保消费者能自由接入和使用互联网服务。但这一规定不具有强制性，无法为受到互联网屏蔽或过滤措施影响的服务提供商提供法律救济。

由于跨境数据流动是进行数字贸易的前提，对跨境数据流动的规制也成为数字贸易规制的一种方式。不合理的限制数据流动的措施可能将构成数字贸易壁垒。为确定一项限制跨境数据流动的措施是否构成“较低待遇”，需要仔细分析该措施的效果和对贸易的影响。一些国家要求将数据存储在一国境内或不允许将某些数据传输到境外，甚至还把企业在该国境内建立数据中心作为在该国境内提供数字服务的条件。一些国家虽然不完全禁止数据传输，但要求将数据副本存储在其境内。这些限制措施可能会导致数字服务提供商的效率低下，增加跨境开展业务的成本和减少消费者的选择，影响向客户提供服务的能力。一项要求在本地处理财务数据的措施，可能构成对其业务的市场准入限制，也可能构成提供金融服务方面的事实上的竞争劣势，因为该公司在本地处理数据会产生更高的费用，并且对于通常要在国外处理或存储其数据的外国公司而言是不利的。[86]对跨境数据流动的限制也将使中小微企业更难以参与全球价值链。小型企业可能缺乏足够的资源来构建本地服务器，因此可能会因数据本地化法律而无法进入一国的数字贸易市场。此外，政府对本地存储数据的访问可能会降低消费者和企业提供个人数据和使用云计算服务的意愿。

政府通常主张对跨境数据流动实施限制的原因是保护个人隐私，并确保执法时访问数据。但数据本地化要求也可能会像保护本国公司的本地内容要求那样起保护主义政策的作用，特别是在数据随着大数据服务和人工智能的增长而大幅增值的情况下。[87]根据上诉机构在“阿根廷金融服务案”中的观点，监管的政策目标对于判定较低待遇并非完全无关，而应视具体情况将其考虑在内。相较于基于合法监管目标且对贸易的影响更为有限的数据本地化措施，一项影响国际贸易且受贸易保护主义动力驱使的影响深远的数据本地化措施更有可能构成“较低待遇”。[88]

（三）数字贸易非歧视义务规则的发展

在美式FTA的数字贸易规则中，影响以电子方式递送或实现的服务提供的措施应受到协定中有关投资、服务和金融服务相关规则的约束。因此，数字贸易中的非歧视义务通常也包含投资、服务等相关章节中的非歧视纪律。很多FTA还直接规定了数字产品的非歧视待遇来确保数字产品贸易的自由化。[89]

FTA电子商务章/数字贸易章对国民待遇和最惠国待遇的承诺使用了非常相似的措辞。一些FTA在同一个段落中规定了国民待遇和最惠国待遇，作为数字产品非歧视待遇一般承诺的一部分，[90]而大部分FTA则分别列出了国民待遇和最惠国待遇义务。[91]美式FTA数字产品非歧视义务规则通过混合GATT1994和GATS采取的方法对非歧视原则进行了调整。非歧视原则中的国民待遇和最惠国待遇义务在原则上都是无条件适用。这一做法更接近GATT1994，而不同于GATS，GATS成员只有在对某部门作出具体承诺时才对该部门承担国民待遇义务。FTA通常还规定，这两项义务不适用于投资和服务章中的不符措施、服务补贴以及在行使政府权力过程中提供的服务。[92]这一特征以GATS为蓝本，因为GATS允许成员豁免最惠国待遇和国民待遇义务。[93]

美式FTA数字贸易规则禁止的歧视通常包括“在另一缔约方领土内创建、生产、公布、存储、传输、签订合同、委托或首次以商业条款形式提供的数字产品受到较低待遇”，还涉及“该数字产品的作者、执行人、制作人、开发人或经销商是另一缔约方的人士”的情形。[94]换言之，国民待遇和最惠国待遇不仅适用于GATT1994中的外国产品，也适用于GATS中的外国生产者。《美澳FTA》和《美新FTA》比GATS更进一步，将国民待遇义务扩大到非缔约方的数字产品和生产商。[95]

相较于早期的美国FTA，CPTPP数字产品非歧视义务的适用范围有所缩小。首先，早期的美国FTA基本都涵盖了“在另一缔约方境内创建、生产、公布、存储、传输、签订合同、委托或首次以商业条款形式提供”的数字产品。但CPTPP从列表中删除了“存储”和“传输”，拒绝对存储在CPTPP缔约国的服务器但非原产于CPTPP缔约国的数字产品给予非歧视待遇。[96]CPTPP如此规定，与其对数字产品的定义有关。《美澳FTA》和《美国韩国自由贸易协定》（以下简称《美韩FTA》）等早期FTA对数字产品的定义除了包括完全在线传输的产品外，还涵盖具有物理载体的数字产品，而数字产品的“存储”和“传输”与物理载体紧密相关，因此早期FTA的非歧视义务条款适用于在双方领土上存储或传输的数字产品。而CPTPP定义的数字产品不包括含有载体的产品，并且CPTPP已经禁止计算设施本地化，这使得“存储”难以成为提供歧视待遇的理由。[97]

同样，以前的美式FTA中的数字产品非歧视义务涵盖了“此类数字产品的作者、执行人、制作人、开发人或经销商是另一缔约方的人士”。但CPTPP第14.4.1条删除了“经销商”一词，CPTPP实际上允许缔约方拒绝对流行的应用程序经销商给予非歧视待遇。例如，Google Play商店和Apple App商店都在销售很多非CPTPP缔约国国民开发的应用程序，但根据CPTPP的上述规定，这两个经销商不享有非歧视待遇。此外，虽然较早的部分FTA将非歧视利益扩展到非FTA缔约方的数字产品，但《美韩FTA》采取了相反的做法，仅将非歧视利益授予FTA缔约方。[98]CPTPP遵循了这种自由化程度更低的路径。[99]在CPTPP框架下，非歧视的利益仅授予那些在塑造产品内容中起直接作用的人，而不是仅仅为产品提供存储或分销服务的人。[100]

《美国日本数字贸易协定》明确规定，数字产品的非歧视待遇适用于税收措施。[101]这一规定可能是为了回应当前国际上有关数字服务税的争议，防止数字服务税的不当征收构成歧视待遇。一些FTA的数字产品非歧视义务条款特别强调了禁止事实上的歧视，使用了WTO协定中常见的“对贸易的变相限制”的措辞。例如，《印度新加坡全面经济合作协定》第10.4.4条规定：“缔约方不得因第3款中未列明的因素而对某些数字产品给予较低待遇，这些因素导致对国内数字产品提供保护和/或对另一缔约方的数字产品贸易构成变相限制。”鉴于跨境数据流动对数字贸易的特殊重要性，数字贸易非歧视待遇的实现还与数据流动规制密切相关。因此，CPTPP和USMCA还明确强调了在个人数据保护方面的非歧视待遇。[102]例如，USMCA第19.8.4条规定：“缔约方在保护电子商务使用者在其管辖法域中免遭个人信息侵犯行为时，应尽力采取非歧视的做法。”

 

三、数字贸易自由化的实现路径

 

WTO是遏制单边贸易保护措施的重要机制，也是应对法律虚无主义的直接途径。[103]探讨数字贸易自由化的实现路径，多边贸易规则应是起点。WTO协定涵盖了相当全面的贸易自由化纪律，GATS、GATT1994、ITA、《TBT协定》《TRIPS协定》等多边贸易规则适用于数字贸易，这为数字贸易自由化的实现提供了多边框架。WTO协定也进行了一些更新（例如ITA的成功扩围），但到目前为止在WTO主持下的法律适应尚未取得进展，WTO规则迄今仍未对数字化引发的各种变化作出前瞻性反应。虽然WTO争端解决机构处理了部分与数字贸易有关的争端，但司法移植无法取代就数字贸易的实质问题达成的政治共识。[104]WTO裁决确立的判例尚未转化为WTO协定中有约束力的义务，不一定反映所有成员的立场，因而降低了法律确定性。

现有的多边贸易框架未能充分激励WTO成员改善数字贸易的市场准入或减少数字贸易的歧视性壁垒。GATS的结构允许成员在对数字服务部门作出市场准入和国民待遇承诺时保留很大的规制空间。由于缺乏监管能力和出于保护国内的数字部门，大多数发展中成员不愿扩大数字服务部门的承诺。[105]2016年以来，数字贸易议题重新引起WTO成员的广泛关注，成员纷纷向WTO提交电子商务探索性文件，目前已经在WTO框架下发起电子商务诸边谈判以制定相关国际规则。不过，成员对于数字贸易议题的规则制定仍存在很大分歧。是为数字贸易创立新规则，还是坚持现有承诺；是解决数字贸易壁垒，还是保留数字贸易规制的政策空间，成员之间存在不同意愿。

（一）解决数字贸易归类问题

GATS具体承诺表的编制和分类方式已经过时，是数字贸易自由化的重要障碍。GATS通常依据《服务部门分类表》（Services Sectoral Classification List，以下简称W/120）对服务进行分类，WTO成员关于服务贸易的具体承诺通常基于W/120作出。W/120于1991年由GATT秘书处根据《联合国临时核心产品分类目录》发布，包含了GATS涵盖的所有服务部门和子部门的完整列表，其目的是促进乌拉圭回合谈判，以确保各国所作承诺的兼容性和一致性。W/120是一个静态目录，未能适应数字贸易的发展，WTO成员在GATS项下用于作出贸易承诺的术语并未明确涵盖数字内容本身。

对于在线交付的传统服务，WTO争端解决机构倾向于依据技术中立原则，将在线交付的传统服务归入传统服务的相应部门中。对于新型数字服务是否可以归入到W/120的特定部门中，发达成员和发展中成员持有不同立场。例如，美国指出，《联合国临时核心产品分类目录》涵盖了所有服务，无法归入该特定类别的服务，应被归入到与其最相似的适当类别中。[106]但巴西却指出，将成员在20世纪90年代初所作的承诺自动扩展到基于数字环境的全新商业模式是不合理的。为避免不确定的争论，宜将新的承诺和旧的承诺进行区分。[107]按照正面清单的逻辑，GATS不会自动涵盖新型数字服务，新义务的纳入需要成员进行积极协商并更新承诺。

由于《联合国核心产品分类目录》已经进行了多次更新，[108]其最新版本包含了很多新型数字服务，因此在对数字服务进行归类时，很容易将W/120中引用的该分类目录的编码自动替换为新版本中的相应编码。但这种归类方法并不合理。首先，W/120不是强制适用的；其次，W/120引用的仅仅是《联合国核心产品分类目录》的原始版本，并未在分类表中接受其版本的自动更新。要求WTO成员针对新型数字服务或新服务谈判一个专门的归类体系可能不够现实，但如果成员能对WTO既有的归类系统（如W/120）进行更新谈判，将在很大程度上降低数字贸易归类问题的不确定性。鉴于《联合国核心产品分类目录》的新版本不仅更详细地涵盖了现有服务，还包括了新型数字服务，考虑了数字贸易和信息技术不断发展的现实，有学者指出，《联合国核心产品分类目录》2.1版本将成为更新W/120的足够先进的版本。[109]

如同数字贸易归类难题对数字贸易自由化的影响，各国对跨境数据流动规制的不同立场也阻碍了数字贸易自由化的发展。美国主张跨境数据自由流动，欧盟强调数据的监管和保护，而很多发展中国家则基于公共秩序、国家安全等政策目标对跨境数据流动进行限制。WTO没有规制跨境数据流动的专门规则，而FTA成为讨论数据治理问题的中心场所，塑造了跨境数据流动的监管环境。为促进数字贸易自由化的实现，WTO成员还应协调跨境数据流动规则。[110]

（二）在WTO电子商务谈判中关注发展问题

新冠疫情加速了国际贸易的数字化趋势，凸显了数字贸易的重要性，这在一定程度上有助于推动WTO电子商务谈判。将来达成的WTO电子商务诸边协定可以采取“临界数量”的生效方式，将参与谈判的成员在数字贸易领域的贸易权重作为协定的生效要件，并在最惠国待遇原则的基础上适用于所有成员。

从诸边协定（如ITA）的谈判实践来看，贸易大国往往在诸边谈判中掌握了规则制定权，发展中成员的参与意愿并不高，只能成为标准和规则的被动接受者。[111]76个成员在2019年1月签署的《电子商务联合声明》特别提到，要充分认识并考虑发展中成员和最不发达成员在电子商务领域面临的独特机遇和挑战。[112]WTO电子商务谈判应特别关注发展问题，着力弥合数字鸿沟。数字鸿沟是信息时代的全球问题，发展中成员在实现数字贸易发展领域面临各自挑战。发展中成员的互联网基础设施建设以及必要的智力人力资本不足，缺乏制定和实施企业数字贸易战略所需的管理技能，缺乏有影响力的品牌，也缺乏完善的数字贸易法规环境。[113]WTO秘书处于2020年5月发布的《电子商务、贸易和新型冠状病毒肺炎大流行》报告指出，这种流行病凸显了弥合国家内部和国家之间的数字鸿沟的迫切需要。发展中国家尤其是最不发达国家的小生产者、销售者和消费者在参与电子商务活动方面面临的传统障碍在疫情期间被进一步放大。[114]

与通常由权力驱动的大多数FTA相比，WTO非常适合理解和支持发展中国家的关切。1998年通过的“电子商务工作计划”特别指示贸易与发展委员会考虑发展中国家的经济、金融和发展需要，审查并报告电子商务对发展的影响。[115]2016年，巴基斯坦和哥斯达黎加等发展中成员发起成立了“电子商务发展之友”（Friends of E-commerce for Development，以下简称FED）集团。FED集团坚持电子商务的发展导向，要求WTO重点解决发展中成员的发展关切。GATS第4条规定了“发展中国家的更多参与”的机制，发达国家可以通过这些机制促进发展中国家和最不发达国家参与数字贸易，对其授予特殊与差别待遇。在数字贸易国际规则谈判中，应允许发展中国家和最不发达国家在数字贸易市场开放领域保留更多的规制空间，享有较长的过渡期限，以鼓励其参与数字贸易。WTO可以采取措施向发展中成员提供技术援助或贸易融资；促进发展中成员电子支付服务的便利化；在贸易与发展委员会中发起更多对话，以实现信息共享。WTO解决发展问题的举措不仅能产生政治善意，还能增强发展中成员进行其他改革的能力，从而扩大对数字贸易自由化的承诺。[116]弥合数字鸿沟还特别需要其他国际组织的协助，例如，筹资机制将由国际货币基金组织和世界银行集团提供。[117]发展中国家自身也应完善电信、物流、金融等领域的基础设施建设，通过培训和教育加强数字贸易技能的能力建设，出台支持数字贸易的法规或政策以创造良好的营商环境。[118]发展中国家可以利用《贸易便利化协定》的实施来协助中小微企业开展跨境数字贸易。在某种程度上，这也将弥合发展中国家和发达国家之间存在的部分数字鸿沟。[119]

（三）重视FTA在推动数字贸易自由化中的作用

TISA是部分WTO成员在WTO框架外进行谈判的诸边贸易协定，旨在促进全球服务贸易进一步自由化，建立高标准的服务贸易规范，并希望在未来纳入WTO多边体系。[120]TISA谈判自2013年启动以来已经进行了21个回合。TISA电子商务章的文本在维基解密网站被披露，[121]其适用于影响使用电子方式或通过电子方式实现的服务贸易的措施，但金融服务和政府采购被排除在外。TISA包括了跨境数据流动、在线消费者保护、个人数据保护、垃圾邮件、源代码的转移或获取、计算设施本地化等条款。遗憾的是，TISA谈判自2016年11月以来一直处于停滞状态。

在WTO未能对数字贸易进行法律上的适应性调整背景下，FTA在建构数字贸易规制的国际法律框架中起了重要作用。FTA（尤其是美式FTA）中的电子商务/数字贸易章节包括了很多超WTO（WTO-plus）承诺，并阐明了WTO成员无法达成共识的一些问题。FTA还解决了WTO之外（WTO-extra）的问题，如跨境数据流动、源代码、消费者保护等，这些议题的规则促进了缔约方国内法律和政策的协调。缔约方更容易在FTA框架下调和利益分歧，达成和解。FTA也很适合解决新一代的贸易壁垒，如数据本地化措施。但不同FTA的数字贸易规则存在差异，从长远来看完全依赖FTA框架来规制数字贸易可能会造成不利影响。FTA加剧了世界财富分配的不对称和规则的碎片化，没有促进全球范围内的跨境数据自由流动。很多发展中国家甚至一些发达国家还没有一个数字化战略，并且尚未在其FTA中对数字贸易作出实质性的新的承诺。[122]

尽管通过FTA规制数字贸易存在一些不足，但FTA仍然可以并将继续成为推动数字贸易自由化的重要场所。鉴于不同国家在数字贸易问题上存在强烈的意识形态分歧，FTA可以扮演数字贸易国际规则建构的“实验室”的角色。FTA和WTO之间不是异质的对立关系，而是包容的共生关系。[123]当某个特定的数字贸易规则模板在FTA谈判中被广泛地提及或使用时，该模板很可能在多边层面得到更广泛的支持。FTA谈判可以帮助各国为应对在WTO的电子商务议程进行压力测试，并就与数字贸易有关的原则达成粗略共识。[124]部分FTA中的数字贸易章节很可能成为将来的WTO电子商务诸边协定的规则模板。在规则制定方面，FTA为WTO的发展起到先导作用，FTA的试验最终会回归到WTO。[125]

 

【注释】

*本文系2020年度国家社科基金重大项目“中国特色自由贸易港国际法治研究”（批准号20&ZD205）研究成果之一。作者感谢中国人民大学法学院韩立余教授、工信部国际经济技术合作中心徐程锦助理研究员、《国际经济法学刊》匿名审稿专家和责任编辑对本文提的宝贵意见和建议，当然，文责自负。

 

[1] 鉴于国际上数字贸易概念和电子商务概念已经被很多国家同等使用的事实，本文如无特别说明，“电子商务”视同为“数字贸易”。同样，由于数据和信息这两个概念的内涵存在交叉或重合，为研究便利，文本亦不严格区分二者。

[2] 曾令良：《WTO：一种自成体系的国际法治模式》，载《国际经济法学刊》2010年第4期，第44页。

[3]徐泉：《国家经济主权论》，西南政法大学2005年博士学位论文，第36页。

[4] Francesca Casalini, Javier López González, and Evdokia Moïsé, Approaches to Market Openness in the Digital Age, OECD Trade Policy Papers, No.219, 2019, p.5.

[5] 最早将技术中立原则引入WTO争端解决的是“美国赌博案”，而在“中国音像制品案”中，中美双方围绕技术中立原则的适用问题展开了激烈争辩。

[6]石静霞：《国际服务贸易规则的重构与我国服务贸易的发展》，载《中国法律评论》2018年第5期，第51页。

[7] E.g., the Australia-Chile FTA, CPTPP and the Canada-EU CETA.

[8]韩立余：《WTO减让承诺表解释原则探析》，载《法商研究》2006年第3期，第76页。

[9]Art.12.2.2(b) of the Canada-EU CETA.

[10]Annex 9-B of the Canada-EU CETA.

[11] Mira Burri, The International Economic Law Framework for Digital Trade, Swiss National Centre of Competence in Research, Working Paper No.2015/08, May 2015, p.37.

[12]韩立余：《世界贸易组织法》，中国人民大学出版社2014年版，第88页。

[13] Congressional Research Service, Digital Trade and U.S. Trade Policy, 6 June 2017, p.11.

[14] Ministerial Conference, Declaration on Global Electronic Commerce, Adopted on 20 May 1998, WT/MIN(98)/DEC/2, 25 May 1998.

[15] General Council, Work Programme on Electronic Commerce, Adopted by the General Council on 25 September 1998, WT/L/274, 30 September 1998.

[16]Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart Publishing, 2006, p.39.

[17] Council for Trade in Services, The Work Programme on Electronic Commerce, S/C/W/68, 16 November 1998, para.34.

[18] Work Programme on Electronic Commerce, The E-commerce Moratorium and Implications for Developing Countries, Communication from India and South Africa, WT/GC/W/774, 4 June 2019, paras.4.2-4.3.

[19] Statement by Indonesia, Facilitator’s Consultation on Electronic Commerce, MC 11 Declaration, and Other Relevant Plenary Sessions, WT/MIN(17)/68, 20 December 2017.

[20] Rashmi Banga, Growing Trade in Electronic Transmission: Implications for the South, UNCTAD Research Paper No.29, February 2019, p.1.

[21] Work Programme on Electronic Commerce, Moratorium on Customs Duties on Electronic Transmission: Need for a Rethink, Communication from India and South Africa, WT/GC/W/747, 13 July 2018.

[22] 张玉卿主编：《WTO新回合法律问题研究》，中国商务出版社2004年版，第501页。

[23]Work Programme on Electronic Commerce, Submission from the United States (Revision), WT/GC/W/493/Rev.1, 8 July 2003, p.6.

[24] Committee on Trade and Development, Note of the Meeting of 25 April 2002, WT/COMTD/M/40, 26 June 2002, para.141.

[25] 石静霞：《数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题》，载《东方法学》2020年第2期，第182页。

[26] Joint Statement on Electronic Commerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Electronic Commerce, Communication from the European Union, INF/ECOM/22, 26 April 2019, para.2.5.

[27] Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Canada, INF/ECOM/34, 11 June 2019, Art.5.

[28] Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Singapore, INF/ECOM/25, 30 April 2019, para.2.1; Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from New Zealand, INF/ECOM/33, 11 June 2019.

[29] Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Brazil, INF/ECOM/27, 30 April 2019, Section.IV.

[30] Art.14.3 of CPTPP; Art.19.3 of USMCA.

[31] E.g., Art.13.3 of the China-Korea FTA; Art.12.3 of the China-Australia FTA.

[32] Art.14.3.2 of the Singapore-US FTA; Art.15.3.2 of the Peru-US FTA.

[33]GATT Council, Committee on Customs Valuation, Minutes of the Meeting held on 24 September 1984, VAL/M/10, 5 November 1984, para.7.

[34]Committee on Customs Valuation, Decision Concerning the Interpretation and Administration of the Agreement on Implementation of Article VII of the GATT 1994 (Customs Valuation), G/VAL/5, 13 October 1995, p.3.

[35]GATT Council, supra note 33, para.5.

[36]Sacha Wunsch-Vincent, supra note 16, p.44.

[37] China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts, WT/DS339/AB/R, WT/DS340/AB/R,WT/DS342/AB/R, 15 December 2008, para.158.

[38]Id., paras.161-162.

[39]李丹：《欧盟监管再升级，数字税剑指科技巨头》，载《广东通信技术》2018年第10期，第32页。

[40] USTR, Section 301 Investigation-Report on France’sDigital Services Tax, 2 December 2019, pp.76-77.

[41] United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R, 10 November 2004, para.6.363.

[42] Work Programme on Electronic Commerce, Removing Cyberspace Trade Barriers: Towards a Digital Trade Environment with Reciprocally Equal Access, Non-Paper from the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu, JOB/GC/170, JOB/CTG/12,JOB/SERV/277, JOB/IP/29,JOB/DEV/53, 16 February 2018, para.3.4.

[43] 中美两国在互联网规制措施领域存在长期分歧，相关分析可参见龚柏华、谭观福：《WTO争端解决视角下的中美互联网措施之争》，载《国际法研究》2015年第2期。

[44] Joshua Paul Meltzer, The Internet, Cross-Border Data Flows and International Trade, Asia and the Pacific Policy Studies, Vol.2, No.1, 2015, p.100.

[45] David Luff, Convergence: A Buzzword to Remain?, in Mira Burri and Thomas Cottier (ed.), Trade Governance in the Digital Age: World Trade Forum, Cambridge University Press, 2012, p.72.

[46] Alberto Portugal-Perez, José-Daniel Reyes and John S. Wilson, Beyond the Information Technology Agreement: Harmonization of Standards and Trade in Electronics, World Bank Policy Research Working Paper 4916, April 2009, pp.6-7.

[47] Congressional Research Service, supra note 13, p.18.

[48] Art.2.2 of TBT.

[49] General Council, Work Program on Electronic Commerce, Non-Paper from the United States, JOB/GC/94, 4 July 2016, para.2.8.

[50] Andrew D. Mitchell, Neha Mishra, Regulating Cross-Border Data Flows in a Data-Driven World: How WTO Law Can Contribute, Journal of International Economic Law, Vol.22, No.3, 2019, p.413.

[51] Art.14.17 of CPTPP.

[52] Art.8.73 of the EU-Japan EPA.

[53] Joint Statement on Electronic Commerce, supra note 27, Art.14.

[54] Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Singapore, INF/ECOM/25, 30 April 2019, para.4.1.

[55] Joint Statement on Electronic Commerce, supra note 26, para.2.6.

[56] General Council, supra note 49, para.2.2.

[57] 韩立余，同注12引书，第63-64页。

[58]根据GATT1994第3.2条的注释，该条项下的国内税的国民待遇不仅适用于同类产品，还适用于直接竞争或替代产品。

[59] Art.10.2 and 10.3 of the Australia-US FTA; Art.12.2 and 12.3 of the Korea-US FTA; Art.10.3 and 10.4 of CPTPP; Art.15.3 and 15.4 of USMCA.

[60] European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, WT/DS135/AB/R, 12 March 2001, para.101.

[61]Id., para.102.

[62]Id., para.99.

[63] European Communities-Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/R/ECU, 22 May 1997, para.7.322.

[64] Canada-Certain Measures Affecting the Automotive Industry, WT/DS139/R, WT/DS142/R, 11 February 2000, paras.6.842-6.843, 6.861-6.862.

[65]Id., para.10.247.

[66]Id., para.10.307.

[67] China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/R, 12 August 2009, para.7.975.

[68] China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R, 16 July 2012, para.7.702.

[69] 李晓玲：《GATS下服务与服务提供者的“同类性”研究》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第4期，第14页。

[70]Supra note 68, para.7.706.

[71] Council for Trade in Services, supra note 17, para.10.

[72] Sacha Wunsch-Vincent, Arno Hold, Towards Coherent Rules for Digital Trade: Building on Efforts in Multilateral versus Preferential Trade Negotiations, in Mira Burri and Thomas Cottier (ed.), Trade Governance in the Digital Age: World Trade Forum, Cambridge University Press, 2012, p.184.

[73] Canada-Certain Measures Concerning Periodicals, WT/DS31/R, 14 March 1997, para.3.68.

[74]石静霞：《“同类产品”判定中的文化因素考量与中国文化贸易发展》，载《中国法学》2012年第3期，第61-62页。

[75] Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy, The Fundamental WTO Principles of National Treatment, Most-Favoured-Nation Treatment and Transparency, Background Note by the Secretariat, WT/WGTCP/W/114, 14 April 1999, para.29.

[76] European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/AB/R, WT/DS401/AB/R, 22 May 2014, para.5.101.

[77] Argentina-Measures Relating to Trade in Goods and Services, WT/DS453/AB/R, 14 April 2016, para.6.115.

[78]Id., para.6.127.

[79] Peter Van den Bossche, Werner Zdouc, The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials, Cambridge University Press, 2017, p.946.

[80]Supra note 64, para.10.300.

[81]Supra note 77, para.6.146.

[82] Fredrik Erixon, Brian Hindley, Hosuk Lee-Makiyama, Protectionism Online:Internet Censorship andInternational Trade Law, ECIPE Working Paper, No.12, 2009, p.7.

[83] USTR, 2018 National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers, p.104.

[84] Fredrik Erixon, Brian Hindley, Hosuk Lee-Makiyama, supra note 82, p.14.

[85] 相关分析可参见谭观福：《TPP电子商务章中的互联网监管规则与中国互联网监管》，载《国际经贸治理评论》第1辑，法律出版社2016年版，第69-70页。

[86] Martina Francesca Ferracane, Data Flows and National Security: A Conceptual Framework to Assess Restrictions on Data Flows under GATS Security Exception, Digital Policy, Regulation and Governance, Vol.21, No.1, 2019, pp.48-49.

[87] Mark Wu, Digital Trade-Related Provisions in Regional Trade Agreements: Existing Models and Lessons for the Multilateral Trade System, RTA Exchange, International Centre for Trade and Sustainable Development and the Inter-American Development Bank, 2017, p.24.

[88] Susannah Hodson, Applying WTO and FTA Disciplines to Data Localization Measures, World Trade Review, Vol.18, No.4, 2019, p.592.

[89] Art.16.4 of the Australia-US FTA; Art.15.4 of the Chile-US FTA; Art.14.4 of CPTPP; Art.19.4 of USMCA.

[90] E.g., Art.14.4.1 of CPTPP; Art.19.4.1 of USMCA; Art.8.1 of the Agreement between the US and Japan Concerning Digital Trade.

[91] Mira Burri, Rodrigo Polanco, Digital Trade Provisions in Preferential Trade Agreements: Introducing a New Dataset, Journal of International Economic Law, Vol.23, No.1, 2020, p.201.

[92] Art.16.4.3 of the Australia-US FTA; Art.15.3.4 of the Korea-US FTA; Art.14.4.3 of CPTPP; Art.19.4.2 of USMCA.

[93] Henry Gao, Regulation of Digital Trade in US Free TradeAgreements: From Trade Regulation to DigitalRegulation, Legal Issues of Economic Integration, Vol.45, No.1, 2018, p.59.

[94]Art.16.4 of the Australia-US FTA; Art.15.4 of the Chile-US FTA; Art.15.3 of the Korea-US FTA; Art.14.3 of the Singapore-US FTA.

[95] Art.16.4.1 of the Australia-US FTA; Art.14.3.3 of the Singapore-US FTA.

[96] Art.14.4 of CPTPP.

[97] Jie Huang, Comparison of E-commerce Regulations in Chinese and American FTAs: Converging Approaches, Diverging Contents, and Polycentric Directions?, Netherlands International Law Review, Vol.64, No.2, 2017, p.321.

[98] Art.15.3.2 of the Korea-US FTA.

[99] Art.14.4.1 of CPTPP.

[100] Henry Gao, supra note 93, pp.67-68.

[101] Art.6 of the Agreement between the US and Japan Concerning Digital Trade.

[102] Art.14.8.3 of CPTPP; Art.19.8.4 of USMCA.

[103]孔庆江、刘禹：《特朗普政府的“公平贸易”政策及其应对》，载《太平洋学报》2018年第10期，第49页。

[104] Mira Burri, Adapting Trade Rules for the Age of Big Data, in Antony Taubman and Jayashree Watal (ed.), Trade in Knowledge: Economic, Legal and Policy Aspects, Cambridge University Press, 2020 (Forthcoming), p.10.

[105] Andrew D. Mitchell, Neha Mishra, Data at the Docks: Modernizing International Trade Law for the Digital Economy, Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, Vol.20, No.4, 2018, pp.1118-1119.

[106] Committee on Specific Commitments, Report of the Meeting Held on 18 September 2014, Note by the Secretariat, S/CSC/M/71, 15 October 2014, para.1.5.

[107] Exploratory Work on Electronic Commerce, Non-Paper from Brazil, INF/ECOM/3, 25 March 2019, para.4.4.

[108] 《联合国核心产品分类目录》目前的版本除原始版本以外，还有CPC 1.0、CPC 1.1、CPC 2.0和CPC 2.1版本。

[109] Nivedita Sen, Understanding the Role of the WTO in International Data Flows: Taking the Liberalization or the Regulatory Autonomy Path?, Journal of International Economic Law, Vol.21, No.2, 2018, pp.341-342.

[110] 由于篇幅原因，笔者将单独撰文专门讨论该问题。

[111]谭观福：《WTO改革的诸边协定模式探究》，载《现代管理科学》2019年第6期，第77-78页。

[112] Joint Statement on Electronic Commerce, WT/L/1056, 25 January 2019.

[113] Adel A. Alyoubi, E-commerce in Developing Countries and How to Develop Them During the Introduction of Modern Systems, Procedia Computer Science, Vol.65, 2015, p.481.

[114] WTO Secretariat, E-commerce, Trade and the COVID-19 Pandemic (4 May 2020), p.1, athttps://www.wto.org/english/tratop_e/covid19_e/ecommerce_report_e.pdf, May 15, 2020.

[115] General Council, supra note 15, para.5.1.

[116] Andrew D. Mitchell, Neha Mishra, supra note 105, pp.1125-1126.

[117] Rolf H. Weber, Digital Trade in WTO Law: Taking Stock and Looking Ahead, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, Vol.5, No.1, 2010, p.20.

[118] Adel A. Alyoubi, supra note 113, p.482.

[119] Rutendo Tavengerwei, Using Trade Facilitation to Assist MSMEs in E-Commerce in Developing Countries, Journal of International Economic Law, Vol.21, No.2, 2018, p.377.

[120] 宋锡祥、翟雨佳：《TISA对我国服务贸易及相关规制的影响与应对法律措施》，载《国际贸易法论丛》第7卷，中国政法大学出版社2017年版，第130页。

[121] Wikileaks, Trade in Service Agreement (TISA) Annex on Electronic Commerce, 3 June 2015.

[122] Mira Burri, supra note 104, pp.15-16.

[123]韩立余：《自由贸易协定基本关系论》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第5期，第58页。

[124] Andrew D. Mitchell, Neha Mishra, supra note 105, p.1108.

[125]左海聪：《世界贸易组织的现状与未来》，载《国际法研究》2015年第5期，第73页。

 

作者：谭观福，中国社会科学院国际法研究所助理研究员，《国际法研究》编辑，国际法学博士。

来源：《国际经济法学刊》2021年第2期。