新业态职业伤害保障制度的建构可谓是“箭在弦上”，各方都在对相关政策翘首以盼。就此项制度的外部环境而言，一方面是外卖骑手等平台从业者迫切需要制度保障，国务院已明确提出政策要求；另一方面是理论界和实务界对于如何建构此项制度存在争议，涉及制度定位、适用范围、经办模式、缴费负担、待遇水平等多个方面。

在尚未形成充分共识的情况下，无论出台何种方案的职业伤害保障制度，该制度在实施之初的“磨合期”是不可避免的。外部压力考验的不仅是政策层的定力，更是制度的建构逻辑。为此，有必要跳出单个政策，从宏观上看制度发展的走向和脉络，把握劳动变革的制度需求。只要遵循科学的制度建构逻辑，即便遭遇短期困难，也能够坚持正确的方向，实现长期性、整体性的保障目标。

制度定位是新型社会保险制度

应明确的是，新业态职业伤害保障制度的建构是在创设新的社保险种。工伤保险是雇主责任社会化的体现，不能与劳动关系解绑。灵活就业的劳动形态与传统劳动关系形态不同，部分不具有劳动关系的灵活就业人员在《社会保险法》和《工伤保险条例》中并无参加工伤保险的制度接口，那么在灵活就业发展为新就业形态以后，就需要新业态职业伤害保障制度来填补这一空白。从社会保险的角度来理解，职业伤害保障制度包括以下四个基本原则：

第一是风险共同体原则。这一原则旨在解决制度保障对象或者说适用范围的问题。从制度名称就可知，其针对的是因网络信息技术兴起而产生的新就业形态。新就业形态的实质是以往小额、分散的灵活就业在网络时代演变为规模化、行业性的就业模式，使得灵活就业的职业风险升级，并外溢到社会公共领域，演变为社会风险，其典型例证是外卖平台的众包骑手。

第二是强制参保原则。目前地方试点中有自愿参保的尝试，但这种做法不符合社会保险的建构逻辑，不能形成充分的风险分散效果，当然也不能有效实现社会风险的控制。社会群体中的某种风险一旦上升为社会风险，就必然需要以强制参保的方式进行风险共同体的集体行动，而靠自愿是不能形成集体防线的。

第三是保险原则。社会保险应通过保险精算实现保费收入与支出的收支平衡，国家是社会保险制度的组织者和担保人，但不是制度运行的财务来源。对于新建的职业伤害保障制度，财政补贴是必要和有益的，但该制度的正常运行不能过度依赖财政补贴，不应偏离保险内在的原理。

第四是基本保障原则，又称社会适当性原则，是指待遇水平为基本生活保障。社会保险所注重的不是个体的公平性，而是社会的整体公平性，这是风险共同体互助的必然结果。在有限的保费负担下，发生保险事故的待遇水平只能以基本医疗和生活保障为标准。

制度架构体现政府主导、市场参与和科技支持

既然新就业形态是在网络信息技术下催生的，那么相应的职业伤害保障制度应体现“社会保险＋互联网”的发展思路，依靠大数据、信息技术来进行风险共同体的确认和伤害事故的认定，并引入市场主体加强社会统筹和保险经办。

第一，以职业风险最为突出的外卖骑手为突破口。新就业形态包含多种类型的平台和从业者，在制度建构初期很难形成统一的概念抽象，应当以社会关注度最高、职业风险最为突出的外卖骑手为对象，针对外卖骑手中无劳动关系的从业者先行出台职业伤害保障政策，并可涵盖工作内容和职业风险相似的闪送员、代驾司机、网约车司机等。在逐步积累实践经验并进行理论提炼之后，再将保障政策予以制度化，扩展至家政工等其他群体。

第二，风险共同体各方负担缴费。平台在作为用工组织者的情况下，应当对从业者劳动权益承担保障义务，这是平台承担部分职业伤害保障缴费的基础，但这并不否定从业者自身须承担部分缴费义务。以外卖骑手为例，骑手作为风险共同体成员，在行驶过程中有一定的能力控制风险，也有控制风险的义务。因此，应通过骑手缴费将其与社会保险结合起来，即便其缴费比例很低，也是必要的。同时，建议根据平台类型和职业风险类型建立阶梯化保障机制。在新就业形态中，不同类型的平台用工对应的职业风险差异很大，当前风险最高的类型应是外卖送餐等组织型平台用工，应设定最高保险费率；此类平台对从业者的规则要求相对较强，应承担主要缴费义务，从业者承担次要缴费义务。家政工人的职业风险低于外卖骑手，中介型平台对从业者的规则要求较低，因此这一类型的平台用工可由从业者承担主要缴费义务，平台承担次要缴费义务。

第三，允许政府购买商业保险公司服务。社会保险应当是政府经办，但因当前工伤保险经办人员不足，这就需要引入市场的力量，通过政府购买服务的方式将一部分经办业务转移给商业保险公司。从当前平台经济发展状况来看，新业态主要集中在大城市，那么职业伤害保障经办的市场化也或将主要集中于大城市。

第四，保险统筹和事故认定应强化技术支持。新业态从业者具有高流动性的特点，且在工作过程中无稳定的场所和固定的时间，这就决定了职业伤害保障必须依靠网络和数据技术的支持，掌握总体从业人员状态以及事故发生率，以便进行精算，保证财务结构稳定，并建立事故认定的数据模型，控制可能发生的道德风险。同时，建议建立灵活就业人员个人账户制度，采取记账制以方便转移接续。基于技术条件可以实现每个灵活就业人员建立个人账户，对兼职人员可以覆盖标准就业以外的工作时间，对全职人员可以跟随其转换职业。假设某众包外卖骑手工作一段时间后停止从业，此职业伤害保障个人账户可处于中止状态，在其开始灵活就业后再启动。个人账户可以不以实际金钱缴费，而折算为记账基点，以此计算伤害保险待遇等级，方便灵活就业人员在不同地区从业时的保险接续转移。

第五，保险待遇应以收入替代为主要功能。职业伤害保障制度除负担医疗开支以外，应当以受伤人员事故前一段时间的收入为依据确定给付标准，作为从业者无法劳动期间内的生活来源。该无法劳动期间根据从业者受伤情况确定，医疗期较短的轻伤害者可一次性领取补助，劳动能力受到较大损害的重伤害者可长期领取伤残津贴，死亡从业者的家属可一次性领取抚恤金。

制度构建标志着我国向劳动三分法转型逐步迈进

我国现行法律对于劳动的调整框架是“劳动二分法”，民法调整平等主体之间的独立性劳动，劳动法调整用人单位与劳动者之间的从属性劳动，从劳动主体的角度来说，两者分别是“自雇者”“雇员”。但新就业形态从业者的劳动特点既有显著的自主性，又明确存在对平台的弱势性，导致的困境是难以在“劳动二分法”中作出非此即彼的选择。因此，我认为新业态引发的种种问题不是对劳动法的挑战，而是对“劳动二分法”这一法律框架的挑战。纵观欧美主要国家，发展趋势是将新业态从业者归类为在介于“自雇者”“雇员”之间的中间形态的“类雇员”，这意味着我们要在“劳动三分法”下认识和应对新业态问题。

可以说，建构新业态职业伤害保障制度标志着我国在“劳动二分法”之外，探索解决新业态问题的路径，不拘泥于劳动关系和工伤保险，承认网络条件下灵活用工与常规劳动关系的本质区别，开拓“类雇员”的制度空间，迈出转向“劳动三分法”的第一步。

法律转型不可能一蹴而就，在短时间内制定综合性的新就业形态法或者灵活就业保障法是不现实的，“类雇员”制度的完善是规则不断发展的结果。在职业伤害保障制度之后，可以预见未来将有薪酬、工时、奖惩、申诉等多项新业态劳动保障制度逐步成型，各项制度在长期的实践中相互融合，经过学理总结和阐释，将最终形成系统性的规范体系。

作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任、副研究员。

来源：《中国劳动保障报》2021年3月23日。