摘要：为回应公众关切的“舌尖上的安全”问题，《刑法修正案（十一）》不仅增加药品监管渎职罪的专门规定，而且对食品监管渎职罪作了修订，以落实“最严肃的问责”。《草案（一审稿）》将食品药品安全的法益保护前置，对于保障食品药品安全具有积极的一面，但对于监管人员渎职行为有过度犯罪化的倾向，引发不少争议。《草案（二审稿）》虽然对过罪化作了些限制，但并未完全消解食品药品监管渎职罪的内在逻辑困境。最后通过的《刑法修正案（十一）》对二审稿又做出部分修改，虽留下一些遗憾，但总体上看对食品药品监管渎职罪的规定更加完善，有利于提高食品药品安全领域的治理能力。立法虽然在一定程度上增强了食品药品监管渎职罪的明确性和可操作性，但仍面临诸如兜底条款“其他滥用职权或者玩忽职守行为”以及罪量要素“严重后果”“其他严重情节”等的解释难题。

关键词：食品药品监管渎职；食品药品安全；抽象危险；行刑衔接

 

一、此前食品药品监管渎职犯罪刑法规制之不足

 

无论是食品监管，还是药品监管，均属于公共安全的范畴。除生产销售“假药”“劣药”“有毒有害食品”“不符合卫生标准食品”等犯罪外，刑法还通过规制食品药品监管渎职行为，督促有关监管人员正确履职，以减少渎职行为对食品药品安全的破坏。刑法对食品药品监管渎职犯罪行为的规制存在诸多不足，需要以食品药品安全保障作为逻辑起点进行更为细致、科学的设置。

（一）食品监管渎职罪的不足

2011年《刑法修正案（八）》增设了食品监管渎职罪，并配置最高10年有期徒刑的法定刑，加大了对食品监管渎职犯罪的打击力度。食品监管渎职罪的确立已近十年，但从中国裁判文书网搜集到的有关这方面案例却只有寥寥数十件，且普遍量刑偏轻，[i]这与现实中食品安全事故多发频发的态势形成强烈的反差。食品监管渎职罪之所以适用率低，一个重要原因是食品监管渎职罪面临适用难、认定难的困境。

1.罪状描述高度抽象带来的适用难题

食品监管领域国家机关工作人员渎职犯罪追究刑事责任的案件相对较少，主要在于食品监管渎职罪的罪状表述简略，此罪与彼罪的界限不容易区分。[ii]食品监管渎职罪的罪状表述为“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，与商检徇私舞弊罪、商检失职罪及动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪等犯罪在罪状表述内容上存在较大差异。食品监管渎职罪虽然属于特殊渎职犯罪，但在刑法条文中仅表述为滥用职权或者玩忽职守，行为方式的明确性、类型化不足，与《食品安全法》中关于渎职的规定也存在衔接上的问题。

2.结果要件带来的认定难题

成立食品监管渎职罪要求“发生重大食品安全事故”或“造成其他严重后果”。一方面，渎职行为造成的某些后果是否属于“重大食品安全事故”和“其他严重后果”的范畴，往往成为认定犯罪成立与否的关键，实践中一些法院将“被中央新闻媒体或者有较大影响力的新闻媒体报道，造成恶劣社会影响”认定为食品监管渎职罪的“造成其他严重后果”。，相关国家机关工作人员的渎职行为往往呈现出过程性、动态性和多元性的特征，[iv]渎职行为与“重大食品安全事故”“其他严重后果”的因果关系同样面临认定的难题。食品监管渎职罪的低适用率在一定程度上可以归因于结果要件的认定困境。

（二）普通渎职罪规制药品监管渎职的不足

我国刑法中滥用职权罪和玩忽职守罪属于普通渎职罪，而食品监管渎职罪、传染病防治失职罪、商检徇私舞弊罪则属于特殊渎职罪。在当前的司法实践中，负有药品安全监管职责的国家机关工作人员渎职犯罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，只能适用刑法第三百九十七条成立滥用职权罪或玩忽职守罪。刑法未对药品监管渎职犯罪作出专门规定，而是依照普通渎职罪来惩处药品监管渎职行为，显得评价不足。

1.不符合罪刑均衡原则

频发的药品安全事件与药品监管渎职密切相关，但相对药品监管渎职行为的重大危害,无论是滥用职权还是玩忽职守，处罚均相对偏轻。对于造成特别严重后果且不存在徇私舞弊情节的药品监管渎职行为，适用普通渎职罪只能在7年以下有期徒刑量刑。应当看到，药品监管渎职行为与食品监管渎职行为的社会危害性相当，却分别适用普通渎职罪和特殊渎职罪，法定刑差距较大，显得罪刑不均衡。

2.不足以凸显对药品监管渎职犯罪的特殊预防

普通渎职罪作为一般国家机关工作人员的渎职行为，仅从涉案罪名体现不出对药品监管渎职犯罪的专门打击和特殊预防。药品安全与食品安全一样是重要民生问题，食药领域监管渎职行为与其他一般领域渎职行为的危害性不同，药品监管者在行使职权过程中滥用职权或玩忽职守，致使大量假劣药品充斥市场，严重危害公众生命健康安全和经济财产利益，有单独规制的必要。[v]

另外，普通渎职罪更倾向于从实际危害后果的产生来惩处药品监管渎职行为，对尚未造成严重危害后果却产生严重危害药品安全风险的渎职行为达不到规制和预防的目的。滥用职权罪与玩忽职守罪的成立要求渎职行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，若药品监管渎职行为仍完全受制于结果要件的束缚，那么利用刑法控制药品安全风险，强化执法人员法规范意识的功能将会大打折扣，不利于客观上防范药品安全风险事件和减少风险事件向危机事件转化。

3.不利于食品药品领域反渎职整体工作的开展

2013年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对生产、销售不符合食品安全标准的食品，生产、销售有毒有害食品，食品监管渎职等的司法认定作出了比较系统的解释。因刑法中没有专门的药品监管渎职罪，故2014年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》仅就生产、销售假药、劣药的司法认定作出解释，没有涉及药品监管渎职。药品监管渎职犯罪与食品监管渎职犯罪行为不仅法定刑上存在差距，而且由于缺少专门的药品监管渎职罪，涉及药品安全的司法解释也未就药品监管渎职犯罪的司法认定作出较为明确的解释，这与在食药领域建立失职渎职犯罪惩防一体化的工作机制相悖。

与食品安全一样，药品安全也事关民众福祉。因监管渎职导致假药、劣药甚至毒药混入市场流通领域，将对人民群众的身体健康造成巨大威胁，甚至造成难以估量的实际损害。有鉴于此，借鉴食品监管渎职罪的立法例，将药品领域监管人员的渎职犯罪行为从一般滥用职权罪和玩忽职守罪中分离出来，单独设置罪名和法定刑，这既可以彰显国家应对药品安全风险、保护民生的决心，也有利于建立一个负责、高效的药品安全监管机制，督促有关监管机构和人员在假药、劣药流入市场之前就及时发现并解决问题，同时，还有利于明确药品监管渎职罪的认定条件和处罚标准。

 

二、《刑法修正案（十一）》关于食品药品监管渎职罪的修订

 

2020年6月28日，十三届全国人大常委会第二十次会议对《刑法修正案（十一）（草案）》进行了初次审议，并于7月3日在中国人大网公布《草案（一审稿）》向社会征求意见，一时间赞同者与批评者各持己见，引发了包括食品药品监管人员在内的广大社会公众的广泛讨论。10月13日，十三届全国人大常委会第二十二次会议对《草案》进行了第二次审议，并于10月21日在中国人大网公布《草案（二审稿）》，再次向社会征求意见。《草案（二审稿）》虽然作出了一些调整以回应社会公众的意见，但并未完全消解食品药品监管渎职罪的内在逻辑困境，还需进一步完善。12月26日，十三届全国人民代表大会常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，从立法上修订了食品药品监管渎职罪的罪状和法定刑。

（一）《草案（一审稿）》引发的对食品药品监管渎职罪的讨论

根据《草案（一审稿）》第二十八条的规定，刑法第四百零八条之一第一款被修改为:

负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑:

(一)瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件,情节严重的;

(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的;

(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的;

(四)对不符合条件的申请准予许可,情节严重的;

(五)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。

从《草案（一审稿）》关于食品药品监管渎职罪的立法可以看出：1.《刑法修正案（十一）》并非将药品监管渎职罪单设条文，而是在原食品监管渎职罪的罪刑条款上做出修改，统一规制食品药品监管渎职犯罪行为；2.食品药品监管渎职罪的法益保护前移，刑事违法的评价重心从法益侵害转向规范违反，对于部分尚未造成严重实害结果的渎职行为，仍肯定其刑事可罚性；3.食品药品监管渎职罪采用具体列举的立法模式，衔接《食品安全法》《药品管理法》等前置行政法的相关规定，细化食品药品监管渎职犯罪的五种情形，突出立法的明确性和可操作性。《草案（一审稿）》中关于食品药品监管渎职罪的修订意图突破结果要件的束缚，发挥刑法督促引导食品药品监管人员正确履职的功能，可以说是一次大胆的尝试。然而，这种尝试受到来自理论和实务部门的多方质疑，在立法模式、入罪门槛、具体行为方式以及区分滥用职权型和玩忽职守型等方面引发诸多讨论。

1.关于立法模式

在我国刑法分则条文中，基于明确性的不同，分别存在 “概括”“列举”“概括+列举”的行为立法模式。原食品监管渎职罪采用“概括”的行为立法模式，“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守”，与刑法第三百九十七条滥用职权罪和玩忽职守罪的规定一致。《草案（一审稿）》则采取“列举”的行为立法模式，细化为五种行为。全国人大常委会法制工作委员会的立法说明中指出，修改食品监管渎职犯罪，增加药品监管渎职犯罪，进一步细化食品药品渎职犯罪情形，增强操作性和适用性。[vi]对此，赞同者认为，《草案（一审稿）》进一步强化食品药品安全保障，较好地实现了《刑法》与《食品安全法》《药品管理法》等法律的衔接，及时地回应了社会重大关切，体现了“以人民为中心”的立法理念；[vii]而持否定意见的学者则认为，“列举”行为立法模式要件规定过于明确，有悖于法律稳定性的要求，并不可取，而且没有兜底条款，不利于对食品药品监管渎职犯罪行为的惩治。[viii]

2. 关于入罪门槛

原食品监管渎职罪要求渎职行为导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，入罪“门槛高”，并且因果关系证明存在现实困难，使得其在实践中几乎处于“休眠”状态。针对原食品监管渎职罪入罪“门槛高”和因果关系证明难的问题，《草案（一审稿）》取消了食品药品监管渎职罪的结果要件，仅在第一、第四项中规定“情节严重”，其它三项都没有情节或后果的要求。对此，有学者批评指出，《草案（一审稿）》在无情节严重或导致重大损失的要件要求的情况下，将该行为直接入刑，虽然有利于加大对食药监领域渎职犯罪的打击，却既有悖渎职类犯罪的立法逻辑，也有违罪责罚相当原则，不具有合理性和正当性。[ix]还有学者从行刑衔接的角度分析指出，《草案（一审稿）》的规定在行政不法要件与刑法构罪要件上高度近似重叠，删除危害后果的构成要素，势必使得食品药品监管行政责任与刑事责任的界限更加模糊，进而导致司法适用困境。[x]

3.关于具体行为方式

《草案（一审稿）》采用完全列举的方式，规定了行为人滥用职权或者玩忽职守的五种行为模式，有利于及时查处食品监管渎职犯罪，保障食品安全。[xi]但对于这五种行为模式的规定，同样引发了学界和实务部门的广泛争议。

这五种具体行为与《食品安全法》《药品管理法》的规定既有重叠部分，又有不一致之处。[xii]对于不一致之处，刑法可否依其独立于前置法的评判价值，从而肯定其刑事处罚的正当性。如行为方式第一项中的“漏报”行为，《食品安全法》并未规定追究“漏报”食品安全事故者的行政违法责任，而根据刑法规定要追究“漏报”者的刑事责任，这是否有违行刑衔接的基本要求？

对于第二项中的“未及时查处”、第四项中“对不符合标准申请准予许可的”的规定也存在争议。第二项中的“未及时查处”，虽然存在因监管人员渎职未及时消除食品药品安全风险而造成损害结果扩大的可能性，但“未及时查处”的判断标准难以明确，在适用时可能面临认定难题，从而使本规定成为象征性立法。第四项“对不符合标准申请准予许可的”的规定，内容简单概括，但需要结合食品药品监管改革实际，做进一步的限制，如药品入市需要遵循严格的审批制度，而食品生产中只有特殊食品的生产才需要进行产品或者配方的注册或者备案。[xiii]

《草案（一审稿）》第三项“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”行为，亦争议颇多。有学者从行刑衔接视角指出，食品药品的生产经营中存在着各类风险，甚至存在许多现有技术难以查明的安全隐患，要求及时发现辖区重大食品药品安全隐患，不具有现实性。也有学者指出，该行为方式并非主观故意，且“安全隐患”也不等同于已产生危害后果，《草案（一审稿）》将该行为入刑，违背渎职类犯罪的立法逻辑和罪责罚相当原则。[xiv]还有学者认为，食品药品是风险产品，风险和隐患贯穿于食品药品生命周期的全过程，“安全隐患”不能等同危害结果和系统性风险[xv]。

此外，对于第五项“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交”的规定，同样有存废争议。两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款对食品监管渎职罪和徇私舞弊罪不移交刑事案件罪的竞合适用作出规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。[xvi]有学者认为，对行政执法人员依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交，情节严重，需要追究渎职罪的已有罪名规定，对某一特定行政执法人员的同类行为没必要再单独作出规定。[xvii]还有学者认为，行为入罪后的法条与《刑法》其他法条存在竞合关系，从立法经济性考虑，应避免刑法条文重复甚至冲突。[xviii]

4.关于区分食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪

早在《刑法修正案（八）》设立食品监管渎职罪之时，理论界和实务界就曾围绕食品监管渎职罪的罪过心态以及是否区分食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪产生了巨大争议。例如，时任最高人民法院副院长的张军就指出，鉴于滥用职权与玩忽职守难以区分，容易引发争论，为避免给司法适用和理论研究人为制造诸多难题，为避免引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，“两高”将刑法第四百零八条之一的罪名确定为食品监管渎职罪，而不是确定为食品监管滥用职权罪、食品监管玩忽职守罪两个罪名。[xix]也有论者指出，两种行为都是违背职责、严重不负责任的渎职行为，但考虑到两种情形下行为人主观恶性的区别，不同情形下行为人所受到的谴责程度应有所不同，这一区别应体现在量刑上，而不能体现为罪质的区别。[xx]

主张区分的学者指出，滥用职权型的食品监管渎职罪是故意犯罪，而玩忽职守型的食品监管渎职罪则是过失犯罪，司法解释将这两种类型的行为规定为一个罪名实属不当。[xxi]另有学者认为，在立法修订时，如果能有意识地区分为食品药品监管滥用职权罪与食品药品监管玩忽职守罪，并为两者设置以不同的刑罚，并只规定徇私舞弊而犯食品药品监管滥用职权罪规定的从重处罚，更加符合刑法学理，也更加符合司法实践的要求。[xxii]我们认为，折中调和的观点并不符合刑法立法的基本原则，基于立法科学性要求，应当体现出食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪的区分。

（二）《草案（二审稿）》对食品药品监管渎职罪有关争议的回应

在广泛征求意见的基础上，《草案（二审稿）》将刑法第四百零八条之一第一款修改为：

负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：

（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件；

（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

（三）在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；

（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。

二审稿的修改主要体现在以下几个方面：首先，确立了“概括+列举”的行为模式，并在第五项中明确食品药品监管滥用职权或者玩忽职守的兜底条款规定，平衡立法明确性与稳定性的内在要求。其次，提升本罪的入罪门槛，滥用职权或者玩忽职守行为需具备造成“严重后果”或者有“其他严重情节”才成立犯罪，以区分行政责任与刑事责任。最后，在具体行为方式设定上：取消第一项中的“漏报”行为；将第二项 “未及时查处”修改为“未按规定查处”；取消第三项“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”的行为设定。

总体而言，《草案（二审稿）》回应了一审稿一些争议较大的地方，更显科学和合理。但同时还应注意到，第四项“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交”的规定，若该行为仅违反行政法中相关规定，并不具有危害食品药品安全的抽象危险，那么规定在食品药品监管渎职罪中并不妥当，应在条文上将这部分予以取消。另外，一审稿取消原食品监管渎职罪实害结果要件，肯定危险犯的成立，将食品药品安全法益保护提前，是贯彻预防性立法的一次重要尝试，二审稿将“严重后果”和“其他严重情节”同时作为食品药品监管渎职罪的入罪标准，通过“其他严重情节”限制危险犯的成立范围。那么如何解释“其他严重情节”，如何理清“严重后果”与“其他严重情节”的关系，这将是食品药品监管渎职罪面临司法适用的一个难题。还有，二审稿未在立法上区分食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪，那么有无必要在立法上进一步明确，亦或留待司法适用中再作进一步区分，还需深思。

（三）食品药品监管渎职罪的立法确立

相较《草案（二审稿）》，《刑法修正案（十一）》仅将第三项“在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中”修改为“在药品和特殊食品审批审评过程中”，没有作出大的调整。[xxiii]

二审稿的规定突出强调了“婴幼儿配方食品”，容易让人产生困惑。婴幼儿配方食品与保健食品、特殊医学用途配方食品等，均是《食品安全法》第七十四条明确列举的特殊食品，那么，“婴幼儿配方食品等特殊食品”与《食品安全法》规定的特殊食品范围是否一致呢？“在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中”，我们理解二者的范围应当是一致的，食品药品监管渎职罪在适用中也必然会援引、参考其前置法《食品安全法》的规定，若范围不一致则又要对“特殊食品”作出专门的解释。修正案回应了这一问题，不再突出强调“婴幼儿配方食品”，明确表述为“特殊食品”，采用与《食品安全法》一致的规定，以免产生不必要的歧义。

令人遗憾的是，修正案并未取消二审稿第四项“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”这一规定。食品药品监管渎职罪的立法目的在于保障食品药品安全，因此其行为的设定至少应具备危害食品药品安全的抽象危险。“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”的设置，虽然在某种程度上可以提高食品药品犯罪案件的移送率，但在控制食品药品安全风险上的作用却十分有限。真正危害食品药品安全的并不是监管人员不移交司法机关追究刑事责任的行为，而是未按照规定查处的行为。从根本上消除食品药品监管中“以罚代刑”“有案不移”的现象，需要进一步深化两法衔接的基础理论研究，健全两法衔接的程序立法，并完善执法案件“网上衔接、信息共享”，而不是将“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”简单化地作为本罪的行为方式。

同样遗憾的是，修正案未在立法上将食品药品监管渎职罪区分为滥用职权型和玩忽职守型。故意和过失笼统规定在一个法条之中，且不区分法定刑，不符合刑法立法基本原则，而且会造成故意犯罪和过失犯罪在共同犯罪、累犯适用上的困境。考虑到刑法第三百九十七条关于一般渎职罪的规定也是将滥用职权罪和玩忽职守罪规定在一个条文之中，此次刑法修正也未对食品药品监管渎职在立法上加以区分。我们认为，可以通过司法解释区分食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪，并进一步明确二罪的行为类型，比如“瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件”仅限于监管人员的滥用职权实施，而其他行为类型则既可以是滥用职权实施也可以是玩忽职守实施，这样亦可以解决共同犯罪和累犯的适用问题。

 

三、食品药品监管渎职罪的扩张与限制

 

《刑法修正案（十一）》对于食品药品监管渎职罪的修订及其引发的争议，不仅反映出食品药品监管人员渎职行为行政责任与刑事责任的衔接难题，也暴露出行政违法行为犯罪化边界的理论困境。我们认为，基于食品药品安全风险控制的需求，对食品药品监管渎职罪在立法上进行适度扩张是必要的，而扩张途径则体现为法益保护的前置。当然，食品药品监管渎职罪的扩张并非毫无限制，一方面，食品药品监管渎职行为刑事可罚的本质在于对食品药品安全的危害，而不是单纯的行为规范违反，食品药品监管渎职罪中的滥用职权和玩忽职守行为，应在至少具备危害食品药品安全抽象危险的基础上再予以明确化、类型化设置；另一方面，为区分和衔接行政责任和刑事责任，食品药品监管渎职罪的罪量要素同样需要在行刑衔接基础上进行规范化表达。

（一）食品药品监管渎职罪的适度扩张

1.适度扩张的必要性

风险越大，对控制的需要就越强烈，风险和责任、风险和信任以及风险和安全都是有内在关联的。[xxiv]近年来，“地沟油”“毒奶粉”“毒疫苗”等食品药品安全问题频发，不断刺痛公众敏感的神经。通常认为，食品药品安全监管人员正确履职可以有效控制风险，以保障“舌尖上的安全”。不能否认的是，在监管过程中存在各种利益主体的冲突，风险弱势群体不但要承受着风险所带来的安全隐患，还要承受被风险制造者所推卸掉的责任。[xxv]正是这些风险直接或间接制造者的“有组织的不负责任”，使得食品药品安全风险扩大甚至现实化为严重的不可预测、不可估量的实害结果。

如前所述，原食品监管渎职罪不仅罪状描述抽象概括，而且入罪门槛高，存在司法认定上的困难，导致司法适用率低。有学者不无道理地指出，我国食品药品犯罪的重刑主义刑事政策，未能发挥应有的遏制效果，扩大食品药品犯罪的外延涵盖，比单纯立法趋重更具现实意义。[xxvi]，我们认为，法益保护的适度前置化符合风险控制的要求，是刑法遏制和预防食品药品安全犯罪的妥当选择。无论是草案还是修正案，对食品药品监管渎职罪的立法均不同程度地体现出这一特点。当然，对刑法前置化也不乏反对声音，如有学者就指出，刑法前置化，行政民事违法行为不断进入刑法制裁的视野会导致行政民事违法行为与刑事违法行为之间的界限消失，进而削弱刑法的自洽性。[xxvii]食品药品监管渎职罪是法定犯，扩张食品药品监管渎职罪，确实不能对行政违法与刑事违法界限不清的问题视而不见，但同时还应注意到，刑事责任有独立于行政责任的独特价值目标，在食品药品监管渎职罪的刑法规范上可以通过罪质和罪量两个方面进行区分。

2.适度扩张的途径

通过实害结果和造成实害结果的可能性两个方面来综合体现对食品药品安全风险的控制日益成为刑事立法的一种有力主张。通过在渎职罪中设置危险犯来控制风险，避免实害结果的发生，这种立法模式得到不少学者的支持。[xxviii]法律对危险犯所预设的法益危险性，通常至为严重，这种危险一旦发生，将对国家、社会或个人等法益带来严重危害。因而，在法益侵害现实发生之前,通过刑法规定的危险犯,使行为人受到刑事追究,是防止法益侵害的有效方法。[xxix]但危险犯如何具体设定，则是扩张食品药品监管渎职罪面临的一个立法技术难题。

由于具体危险犯中的危险需要司法人员的认定，对于渎职造成的具体危险，不仅无法回避而且可能无法查明行为与危险的因果性。抽象危险是立法设定的危险，利用抽象危险犯来控制食品药品安全风险，实际上是对法益的一种更加提前的保护。抽象危险犯不以法益侵害的危险发生为构成要件要素，司法者也无需认定具体的结果性危险是否存在，因而在控制社会风险上具有独特的功能，在涉及交通、医药等公共领域的公害犯罪中能发挥一般预防作用。[xxx]此外，创设抽象危险犯还可以强化执法者的规范意识，以体现刑法积极预防犯罪的职责，[xxxi]并避免因果关系证明上的困境。[xxxii]基于此，一些学者转而求证抽象危险犯设置的合理性，即对于食品药品监管渎职行为刑事可罚性的本质在于具备抽象危险。

关于要否在食品药品监管渎职罪中确立过失危险犯，同样引发关注。在传统刑法理论中，过失犯罪的成立都以发生一定的实害结果作为构成犯罪的必要条件，这也是掣肘过失危险犯立法最现实的障碍。针对这一问题，许多学者认为过失犯罪中的“结果”不仅包括实害结果，而且包括危险结果。[xxxiii]对照我国现行刑法总则对过失犯的定义，并不能排除过失危险犯的成立。[xxxiv]过失危险犯丰富和发展了传统过失犯罪理论，而不是对过失犯罪理论的否定。[xxxv]有学者认为应当在涉及公害犯罪的情况下肯定过失危险犯。[xxxvi]

《草案（一审稿）》取消实害结果的要件，仅在列举的部分行为中规定须达到情节严重，或许我们可以将其看作是食品药品监管渎职罪抽象危险犯的一次立法尝试。诚然，此次立法尝试引发了诸多争议，并被《草案（二审稿）》大幅度修改，但《草案（一审稿）》所蕴含的食品药品安全风险控制理念对今后食品药品监管渎职罪的解释和适用势必会产生影响。《草案（二审稿）》虽然增加“严重后果”的要件，但同样肯定了“其他严重情节”的地位。对“其他严重情节”如何进行解释则在一定程度上决定了本罪危险犯的成立空间。我们认为，在食品药品安全领域，刑法提前介入到安全风险控制之中，适度扩张食品药品监管渎职罪，具有一定的合理性和必要性，但对于抽象危险犯和过失危险犯的成立范围如何拿捏，需要慎重斟酌。

（二）对食品药品监管渎职罪立法扩张的限制

在食品药品监管渎职罪的立法中，如何平衡食品药品安全风险控制与刑事可罚的边界，是完善食品药品刑事保障所必须面对和解决的一个问题。犯罪化不能是无限制的，必须控制在合理的限度内，刑事处罚权的扩张必须始终受到刑法正当性边界的限定，而这种正当性限定的标准应当是法益的合理保护。[xxxvii]

1.罪质上抽象危险的规范要求

食品药品监管渎职罪扩张的边界是，食品药品监管工作人员的渎职行为须至少具备抽象的危险，对于不具备危害食品药品安全抽象危险的渎职行为，不能纳入本罪的规制范围。抽象危险犯中的风险，是立法推定的风险，立法设定行为的抽象危险首先面临正当性的拷问。对食品药品监管渎职罪设立抽象危险犯是以抽象危险——发生食品安全事故、药品安全事件（致人伤亡和造成重大损失）的可能性为处罚根据的。[xxxviii]如《刑法修正案（十一）》中“对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的”“在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的”，因存在这种抽象危险而具备处罚根据。

《草案（一审稿）》中的“漏报”行为因不具备这种抽象的危险，而被《草案（二审稿）》取消。相较于“瞒报”“谎报”食品安全事故或者药品安全事件行为，“漏报”往往不具有提升食品药品安全风险，发生食品安全事故、药品安全事件或者扩大伤亡损失的可能性。因此，对于“漏报”行为，虽然破坏了食品药品监督管理秩序，但并不具有刑事处罚的正当性。假如将行政法中不属于渎职的行为直接纳入刑法规制，将会加重从业人员的心理负担，而且有违信赖原则；[xxxix]更为重要的是，这类行为没有法益侵害的抽象危险，不具有实质刑事违法性。

食品药品监管人员单纯“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交”的行为，是否会危及食品药品安全，进而发生食品安全事故、药品安全事件等严重后果，取决于食品药品违法行为的查处机制以及行政处罚和刑事处罚的衔接机制。行政处罚法规定刑事处罚优先，即对于违法犯罪行为，行政执法机关认为涉嫌刑事犯罪的，应当及时移交司法机关依法追究刑事责任。问题的关键在于，案件移送时，行政执法机关还能否同时继续调查并作出行政处罚。由于相关法律法规未有明确规定，实践中做法不统一。一种做法是案件移送司法机关，但仍可以进行行政处罚；还有一种做法是案件移送司法机关未有最后结论之前，行政机关暂不予处罚。[xl]从国家食药监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院及国务院食安办联合发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》的规定来看，追究违法犯罪者刑事责任的同时并不排斥行政责任的承担，即对于尚未作出生效裁判的案件，食品药品监管部门依法应当作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院、人民法院应当给予配合。在防控食品药品安全风险中行政处罚如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行为罚、能力罚有时发挥着重要的作用。既然行政处罚和刑事处罚可以同时存在，那么减少事件对公众健康和生命安全造成危害的究竟是监管人员移交司法机关追究刑事责任行为的作用大还是按规定实施的查处行为作用大，亦或二者相辅相成？监管人员“依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交”妨害的是司法秩序，并不当然危害食品药品安全。实践中看似应受惩罚的是监管人员“依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交”，实际上仍然是监管人员不认真履行职责，造成有多次违法行为记录的企业未被吊销许可证照或者未被责令停产停业，致使其继续违法生产。[xli]对于该行为，仍然属于《刑法修正案（十一）》第二项“对发现的严重食品药品违法行为未按规定查处”的范畴。此外，《食品安全法》第一百一十条、《药品管理法》第一百条还规定食品药品监管人员可以采取查封、扣押等行政强制措施来避免食品药品安全风险的扩大。因此，监管人员虽未按照规定移交刑事案件，但通过行政手段也能在控制食品药品安全风险或者防止实害结果扩大方面起到相当的效果。再者，对于食品药品监管人员“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”行为，如果存在徇私舞弊现象，还可以通过刑法中已有的徇私舞弊不移交刑事案件罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪来予以规制。总之，将“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”这一行为直接规定为食品药品监管渎职罪的行为方式，可能简单化了其中的行刑关系。

2.罪量上行刑衔接的规范表达

法秩序的统一性作为体系思考基础的重要观念，要求法律不包含矛盾状态。[xlii]《草案（一审稿）》取消食品药品监管渎职罪的结果要件，降低“入罪门槛”，在部分具体行为中做出“情节严重”“严重食品药品安全违法行为”“重大食品药品安全隐患”等表述，出现与《药品管理法》《食品安全法》高度重叠的情形，如《药品管理法》第一百四十九条中规定行为人监管有渎职行为，情节严重的，给予降级、撤职或者开除处分，混淆了行政不法与刑事不法。

《刑法修正案（十一）》明确“严重后果”和“其他严重情节”的地位，从立法上区分了食品药品监管人员行政违法责任与刑事违法责任的界限，然而将“严重后果”“其他严重情节”共同作为罪量的规范表达将面临解释问题。

一方面，如何理解“其他严重情节”与本罪的罪过心态。前述已论及食品药品监管渎职罪同样面临罪过形式的争论。若根据传统观点，过失犯罪对应实害结果，如果将玩忽职守作为过失犯罪来看，那么玩忽职守型食品药品监管渎职犯罪只能对应“严重后果”，而滥用职权型食品药品监管渎职罪则既可以对应“严重后果”，也可对应“其他严重情节”；如果肯定本罪过失危险犯的设置，那么无论是滥用职权行为还是玩忽职守行为均可对应“严重后果”和“其他严重情节”。

另一方面，如何理解“严重后果”和“其他严重情节”的关系。如果肯定本罪危险犯的设置，则“其他严重情节”可以作为表征抽象危险犯中渎职行为本身不法内涵的次数、数量等规范表达，也可以表征具体危险犯中造成严重后果等的现实危险，以此区别于行政违法行为，[xliii]而可以将相应后果作为本罪一个客观的超过要素。[xliv]如果否定本罪危险犯的设置，仍以结果要件的有无作为本罪成立的基本条件，那么“其他严重情节”则可以看作渎职行为造成一定实害结果但尚不属于“严重后果”时以有造成“严重后果”的可能性而作出的补充性评价。我们认为，基于食品药品安全风险控制的现实需要，肯定本罪关于危险犯的设定，将“其他严重情节”解释为与“严重后果”危害相当的渎职次数、数量，以及造成“严重后果”的具体危险等，具有一定的合理性。

综上，可以看出《刑法修正案（十一）》对于食品药品监管渎职罪的立法仍是以法益侵害而不是单纯违反规范的行为作为基本入罪标准进行设计的，以示与行政违法责任的区别。将“严重后果”“其他犯罪情节”共同作为本罪罪量要素的规范表达，存在对于“其他严重情节”如何理解的问题，这其中可能需要进一步体现出食品药品风险控制的理念。

 

四、食品药品监管渎职罪的解释适用

 

刑法立法上对食品药品监管人员渎职行为进行更加严格的规制，体现国家对食品药品安全的重视，但如果脱离社会实际，对食品药品监管渎职罪做过于宽泛的解释，会导致本罪在司法实践中的不当扩张适用。正确理解和界定食品药品监管渎职罪的构成要件对于准确司法至关重要。其中兜底条款“其他滥用职权或者玩忽职守行为”，“严重后果”“特别严重后果”“其他严重情节”“其他特别严重情节”等表述抽象、模糊，在司法适用中需要进一步明确。在解释兜底条款时，形式上要以法律法规对食品药品安全监管职责的规定为限，实质上要以至少具备危害食品药品安全的抽象危险为限。罪量要素适用的关键在于明确结果要件和情节要件的认定标准，并对其范围作出进一步区分。

（一）兜底条款的解释适用

认定其他滥用职权和玩忽职守行为，不仅要发挥司法打击食品药品监管渎职犯罪的作用，而且要避免兜底条款的滥用。根据同类解释规则，其他滥用职权或者玩忽职守行为应当理解为食品药品安全监管职责范围内具备危害食品药品安全抽象危险的行为，与食品药品监管渎职罪列举的瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件等行为在罪质上相同。

规范上，其他滥用职权和玩忽职守行为要以违反食品药品安全监管职责为限，这也是本罪区别于普通渎职罪的关键内容。法律法规规定食品药品安全监管机关应当履行食品药品安全监管的职权范围和职责要求，包括食品药品安全监管工作制定的相关工作职责。若监管职责不清，监管人员不仅正确履职受阻，而且会因监管职责无明确边界而面临巨大的“渎职”风险。对于监管人员已按照相关规定正确履行食品药品监管职责，仍然造成食品药品严重后果或者具备其他严重情节的，不应将其认定为本罪构成中的其他滥用职权和玩忽职守行为。

实质上，其他滥用职权和玩忽职守行为应以至少具备危害食品药品安全的抽象危险为限。食品药品安全监管职责并非都具体指向食品药品安全风险的防范，比如起草法规、规章，制定政策规划、开展食品药品安全宣传、教育培训、国际交流与合作等。这些行为与漏报食品安全事故、药品安全事件一样，因不具备危害食品药品安全的抽象危险，不能解释为其他滥用职权和玩忽职守行为。

（二）罪量要素的解释适用

1.结果要件的解释

在食品药品监管渎职罪已明确情节要件地位的情况下，“严重后果”“特别严重后果”如何解释，应进一步明确。一种解释思路是参考原食品监管渎职罪中结果要件，将严重后果解释为重大食品安全事故或造成其他严重后果；另一种解释思路是将结果要件解释为物质性损失，包括造成公众健康受损害、人员伤亡情况以及公私财产遭受重大损失情况；还有一种解释思路是将本罪结果要件限于危害食品药品安全而造成公众健康受损害和人员伤亡情况。原食品监管渎职罪中“发生重大食品安全事故或造成其他严重后果”和“造成特别严重后果”的表述并不明确，而且没有参考标准。[xlv]从食品监管渎职罪司法实践来看，其认定主要围绕食品安全事故、恶劣社会影响，[xlvi]导致问题食品流入市场被大量消费者购买、食用，[xlvii]造成人民群众生命健康安全隐患等[xlviii]。可以看出，这里其他严重后果的认定较为宽泛，不仅包括物质性公私财产重大损失而且包括恶劣社会影响等非物质性损害后果。我们认为，对结果要件的解释不宜采用过于宽松的解释而将公私财产重大损失以及恶劣社会影响等非物质性结果认定为严重后果。一方面，食品药品安全指向的是公众身体健康。生产、销售假药、生产、销售不符合安全标准食品等的罪刑规范将对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的作为法定刑升格条件，其中其他严重情节解释为生产、销售金额相关情况，这种解释方法可能更符合食品药品安全的法益保护目的。另一方面，食品安全事故应急预案与药品安全事件应急预案的分级标准不同，且各地可以根据相关法律规定自行认定，如食品安全事故应急预案中一般食品安全事故包括县级政府认定的其他一般食品安全事故，再如各省市印发的药品安全事件应急预案中关于药品安全事件的分级标准也不一致，这会使得监管人员渎职行为相同、且造成实害结果相同的情形下，因食品安全事故和药品安全事件认定标准的不同而造成法律适用的差异。

总之，为了凸显食品药品安全法益保护的核心，食品药品监管渎职罪中“严重后果”“特别严重后果”可依据造成的公众身体健康损害或人员伤亡情况来解释，具体包括致人死亡情况、伤残情况以及健康受损导致的中毒或功能障碍等。对于导致问题食品流入市场被大量消费者购买、食用，造成人民群众生命健康安全隐患等可以作为情节要件予以解释。

2.情节要件的解释

食品药品监管渎职罪在本次修订中新增情节要件，但何谓“其他严重情节”“其他特别严重情节”，需要结合食品药品安全风险控制及行为自身等进行更为细致的阐释，以避免食品药品监管渎职罪的司法过度扩张。

在监管人员渎职虽未造成严重后果但存在食品药品安全风险的情况下，同样具有食品药品监管渎职罪的侵害实质，情节要件可以围绕体现食品药品安全风险的事实进行解释，如监管人员渎职危害食品药品安全，给公众健康造成严重安全隐患基础上，导致大批或者市场价格达到一定标准的不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等问题食品药品得以生产或流入市场；导致国家、集体和个人的经济损失；问题食品药品扩散范围；导致恶劣社会影响等。当渎职所造成的损失不属于同一性质而又各自不满足立案标准时,可以考虑将不同性质的损失加以混合，在造成一定危害后果或存在危害食品药品安全风险的情况下，在其他情节中体现对社会秩序的破坏。

食品药品安全关乎民生，极易引起媒体关注，从而演变成舆论焦点甚至公共事件，对于造成媒体报道等恶劣社会影响，可否单独认定为“其他严重情节”，应做进一步探讨。“造成社会恶劣影响”标准本身的抽象性和司法适用中理解上的偏差。以这样一个相对模糊的标准去确定罪与非罪，就不可避免地产生诸多问题。[xlix]从食品监管渎职罪的司法实践来看，监管人员渎职造成恶劣社会影响往往不是单独存在的，而是在危害食品安全，给公众健康造成严重安全隐患基础上的进一步阐释。比如2011年深圳海发酱料厂案中，监管人员造成的多项严重后果中就不仅包括恶劣社会影响，还包括大批伪劣调料流向市场，给食品安全和公众健康造成的严重隐患。[l]若监管人员渎职未产生危害食品药品安全的风险（或后续司法认定不存在），只是由于其他原因造成媒体披露进而引发恶劣社会影响，按照食品药品监管渎职罪处理并不妥当。

相较渎职导致公众健康造成严重安全隐患基础上情节的设置，渎职造成一定实害结果但尚未达到严重后果时，其他情节可以考虑采取更为宽松的解释。如监管人员渎职并收受他人给予不正当利益的。实践中确实存在监管人员渎职造成一定的实害结果并且收受他人贿赂，但又不构成受贿罪的情形。若不对此类行为的处理加以关注，在一定程度上会影响本罪法律适用的公正性；[li]又如监管人员多次渎职的或者曾因渎职受过行政处分的；再如渎职造成食品安全事故药品安全事件进一步扩大或者有蔓延风险的等。

 

注释：

[i]笔者搜集中国裁判文书网2012年-2020年被以食品监管渎职罪判处刑罚的刑事案件66例，涉案108人，其中67位被判处免予刑事处罚，占比62%，涉案被告人中判罚最重的是3年有期徒刑，缓刑5年。从食品监管渎职罪有关判决来看，被告判处刑罚较轻，免予刑事处罚占比高。

[ii]参见卢金增、张景平《厘清食品监管渎职罪适用界限》，《检察日报》2016年6月8日。

[iii]参见岳蓓玲《论食品安全的刑法保护》，知识产权出版社2018年版，第125页。

[iv]参见陈京春《论食品安全监管渎职类犯罪的因果关系——以“瘦肉精”案件为考察对象》，《政治与法律》2014年第9期。

[v]参见逢晓枫、刘晓莉《药品监管渎职行为入罪化研究》，《河北法学》2014年第4期。

[vi]全国人大常委会法制工作委员会：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》。

[vii]参见高铭暄、孙道萃《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，《法治研究》2020年第5期。

[viii]参见张兆松《职务犯罪立法的再检讨与完善：〈刑法修正案（十一）（草案）〉对职务犯罪的修改评析》，《法治研究》2020年第5期。

[ix]参见张兆松《职务犯罪立法的再检讨与完善：〈刑法修正案（十一）（草案）〉对职务犯罪的修改评析》，《法治研究》2020年第5期。

[x]参见于杨曜、林路索、马英娟《关于<刑法修正案(十一)(草案)> 第二十八条的思考》,《中国食品药品监管》
2020年第8期。

[xi]参见曾粤兴《对〈刑法修正案（十一）（草案）〉的审思与建议》，《法治研究》2020年第5期。

[xii]如《食品安全法》第一百四十二条：违反本法规定，县级以上地方人民政府有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分……（一）对发生在本行政区域内的食品安全事故，未及时组织协调有关部门开展有效处置，造成不良影响或者损失；（二）对本行政区域内涉及多环节的区域性食品安全问题，未及时组织整治，造成不良影响或者损失；（三）隐瞒、谎报、缓报食品安全事故；（四）本行政区域内发生特别重大食品安全事故，或者连续发生重大食品安全事故。《药品管理法》第一百四十九条：违反本法规定，药品监督管理等部门有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分……（一）瞒报、谎报、缓报、漏报药品安全事件；（二）对发现的药品安全违法行为未及时查处；（三）未及时发现药品安全系统性风险，或者未及时消除监督管理区域内药品安全隐患，造成严重影响；（四）其他不履行药品监督管理职责，造成严重不良影响或者重大损失。

[xiii]《食品安全法》就特殊食品作了专门规定，国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。普通食品的生产取得一般生产许可证即可，而特殊食品的生产除取得一般生产许可证之外，还需要就相关产品或者配方向特殊食品监管部门注册或者备案。

[xiv]参见张兆松《职务犯罪立法的再检讨与完善：〈刑法修正案（十一）（草案）〉对职务犯罪的修改评析》，《法治研究》2020年第5期。

[xv]参见于杨曜、林路索、马英娟《关于<刑法修正案(十一)(草案)> 第二十八条的思考》,《中国食品药品监管》2020年第8期。

[xvi]参见2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪……的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

[xvii]参见张兆松《职务犯罪立法的再检讨与完善：〈刑法修正案（十一）（草案）〉对职务犯罪的修改评析》，《法治研究》2020年第5期。

[xviii]此为复旦大学法学院讲师袁国何博士的观点。撰写此文时我们多次与他进行交流，感谢他给我们的启发。

[xix]参见张军《认真学习刑法修正案（八） 促进经济社会科学发展》，《人民法院报》2011年5月4日，第5版。

[xx]参见李兰英、龙敏《也论食品安全监管渎职罪的责任认定》，《法学评论》2013年第3期。

[xxi]参见张明楷《刑法学》，法律出版社2016年版，第1266页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第512页；参见安文录、虞浔《食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究：以〈刑法修正案（八）〉第49条为主线》，《政治与法律》2011年第9期。

[xxii]袁国何博士的观点，他主张区分食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪。

[xxiii]《刑法修正案（十一）》第四十五条将刑法第四百零八条之一第一款修改为：负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。

[xxiv]参见[德]乌尔里希·贝克《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第7页。

[xxv]参见程岩《风险规制的刑法理性重构———以风险社会理论为基础》，《中外法学》2011年第1期。

[xxvi]参见马松建、潘照东《我国食药犯罪刑法应对策略探讨》，《河南警察学院学报》2018年第4期。

[xxvii]参见孙万怀《违法相对性理论的崩溃———对刑法前置化立法倾向的一种批评》， 《政治与法律》 2016 年第 3期。

[xxviii]如有学者主张对可能危及不特定多数人的生命、健康安全, 造成重大财产损失以及其他严重公害后果的渎职罪,都应当设立危险犯的规定，以有效预防和打击日益严重的渎职犯罪。参见缪树权《渎职罪应增设危险犯的规定》，《人民检察》2006年第5期（上）。

[xxix]参见蔡墩铭《刑法基本问题研究》，台湾汉苑出版社1976年版，第136页。

[xxx]参见逄晓枫、刘晓莉《药品监管渎职行为入罪化研究》，《河北法学》2014年第4期；谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望———基于奉社会的刑法保护》，《政治与法律》2011年第2期。

[xxxi]参见[德]拉德布鲁赫《法学导论》，米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版，第169页。

[xxxii]参见陈京春《论食品安全监管渎职类犯罪的因果关系——以“瘦肉精”案件为考察对象》，《政治与法律》2014年第9期。

[xxxiii]参见王雯汀《风险社会下危险犯的理论境域》，中国法制出版社2019年版，第196页。

[xxxiv]参见刘仁文《过失危险犯研究》，《法学研究》1998年第3期。

[xxxv]舒洪水：《危险犯研究》，法律出版社2009年版，第242页。

[xxxvi]参见贾济东《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第228页。

[xxxvii]参见韩轶《关于<刑法修正案十一（草案）>法益保护完善的三点思考》, https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404563531579392114。

[xxxviii]食品药品瑕疵所导致的损害往往不再是“个体”的，而是区域的、全国的、甚至是全球的，一个事件就会引发更广泛的伤害。食品药品的监管不能仅从保护个体健康生命 “产品”角度来定位，更应当从更具集体视角的社会治理、公共安全角度来防范系统性风险。参见马怀德、赵鹏《食品药品问题“民生化”和“公共安全化”:意涵、动因与挑战》， 《中国行政管理》2015年第9期。基于食品药品公共安全的定位，食品药品监管渎职罪中的抽象危险同样也应当聚焦于对不特定多数人的生命健康造成损害的可能性。

[xxxix]参见王雯汀《风险社会下危险犯的理论境域》，中国法制出版社2019年版，第207页。

[xl]参见张红：行政处罚与刑罚处罚的双向衔接，《中国法律评论》2020年第5期。

[xli]实践中确实存在因监管人员滥用职权或者玩忽职守导致行政执法机关未将涉嫌食品药品安全犯罪案件移送公安机关立案侦查而被追究滥用职权罪或者玩忽职守罪的刑事责任的情形。如新昌“毒胶囊”事件中，县药监局6名官员因玩忽职守罪被追究刑事责任。参见赵小燕 :《原新昌县药监局 6 名官员因玩忽职守罪获刑》，http://news.youth.cn/sh/201305/t20130502_3176867.htm，中国青年网，2020年9月10日访问。但我们查阅相关判决书发现，表面上看惩罚的是监管人员应当移送而未移送的行为，实际上仍然是这6名监管人员“不认真履行职责，致使有多次违法行为记录的企业未被吊销许可证照，多年来不断违法生产”的行为。

[xlii]参见[日]京藤哲久《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，王释锋译，甄贞校，《苏州大学学报（法学版）》2020年第1期。

[xliii]陈京春：《论食品安全监管渎职类犯罪的因果关系——以“瘦肉精”案件为考察对象》，《政治与法律》2014年第9期。

[xliv]参见张明楷《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

[xlv]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年版，第700页。

[xlvi]最高人民检察院第四批指导案例15号案例中，法院认定黎达文、王伟昌、陈伟身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成恶劣社会影响。

[xlvii]最高人民检察院第四批指导案例16号案例中，法院认定被告人赛跃、韩成武在查处杨林丰瑞公司无生产许可证生产有毒、有害食品案件中玩忽职守、滥用职权，致使查获的不符合食品安全标准的原料用于生产有毒有害油脂流入社会，造成严重后果。

[xlviii]食品药品安全隐患往往是可以通过科学技术手段或实践经验进行监测、预判的，是一种客观存在的、现实的“危险”。

[xlix]商凤廷：《渎职罪中“造成恶劣社会影响”的司法认定》，《国家检察官学院学报》2016年第4期。

[l]在海发酱料厂制假案中，负有食品安全监督管理职责的执法人员宋富营、杨炜贤、李国玩忽职守，造成多项严重后果，导致800多万瓶、价值高达670万元的伪劣调料流向市场；生产的陈醋和白醋均为国家禁止在食品中添加的合成醋酸勾兑而成，给食品安全和公众健康造成严重隐患；被媒体披露后，引起社会公众担忧，造成了恶劣社会影响。

[li]从单一标准来看没有达到立案标准, 但综合而言社会危害却并不小于单一标准的最低限度的情况。最高人民检察院于1987年8月颁布的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见( 试行) 》中规定 :“国家工作人员由于玩忽职守行为造成的人身伤亡或直接经济损失, 虽不足规定的标准, 但情况特别严重的, 仍应追究当事人的刑事责任 。”该规定就是基于这样一种立场 。参见赖早兴：《滥用职权“损失”的确定》，《湖南社会科学》2005年第3期。

 

作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任、研究员；王林林，上海大学法学院讲师。

来源：《法治研究》2021年第2期。