摘要：因重大误解订立的合同或合同显失公平的情形，是否允许当事人请求变更或法院依职权变更合同，在《民法总则》生效的背景下仍然具有探讨空间。实践层面，适用可变更合同规则的案例具有一定比重，该规则并非适用寥寥、可有可无；价值层面，变更权体现为一种“工具性”权利，其背后反映了多种价值间的折衷权衡；社会效用层面，相较于撤销合同，可变更合同规则更具柔韧性，在某些案件中可以取得更好的社会效果。在“变更废弃”的背景下，虽然可以通过“解释先于撤销”和“部分撤销”规则发挥部分替代作用，亦可借用情事变更原则和减价条款填补法律漏洞，使合同达到实质变更的效果。对于既有规则力所不能及的案型，还可取向于法的内在体系，作超越法律的法的续造。然而诸种替代解释方案均有局限，不能完全替代可变更合同规则的制度功能。在中国民法典尚未编纂完成之际，《民法总则》尚有修改余地，应抓住机会，恢复允许变更合同的规定。

关键词：重大误解；显失公平；可撤销合同；合同变更

一、问题的提出

2017年10月1日正式生效的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）在民事法律行为领域着墨颇多，被认为“在彰显意思自治原则问题上迈出了关键性的一步。”[1]不过，《民法总则》在“民事法律行为制度”领域的诸多改动，也并非全无值得商榷之处。新法对“重大误解”和“显失公平”的民事法律行为的法律效果，废弃了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中“可变更”的规定，而仅允许当事人请求撤销。《民法总则》的这一改动尽管得到部分学者的赞许，[2]但不论在立法过程中还是在法律生效之后，均有不同意见出现。[3]民事法律行为制度作为潘德克顿式民法典的灵魂，在法典中处于提纲挈领的地位，可谓牵一发而动全身，因此，立法的任何改动都不能不慎重。允许可撤销合同亦“可变更”，曾被认为是《民法通则》的一大创新，[4]这一“创新”在三十余年后被更正，究竟是“迷途知返”，还是“误入歧途”，在此“法典时刻”，确实值得认真思考。综合现有文献，不论是“变更废弃论”的赞同者还是反对者，对该问题的论证重点或集中于价值理念层面，或集中于比较法上的观察，对我国司法实践情况的关注反而不多，这不能不令人遗憾。可撤销合同亦可变更的规则，在我国实施多年，实务中亦积累不少案例，通过对这些案例的研究，可使我们更加直观地感受这一规则的利弊得失，进而在中国民法典即将到来之际对其正确取舍提供重要参考。基于此，笔者尝试通过公开渠道搜集依据“重大误解”或“显失公平”而判决变更合同的案例，[5]通过对这些案例的分析整理，期望得到以下问题的答案：（一）可变更合同规则在司法实践中的运用情况如何，该规则是否可有可无、无关紧要？（二）可变更合同规则的法理基础何在，其是否有违意思自治原则以及公平原则？（三）可变更合同规则在具体案件中的运用是否具有现实妥当性，换言之，在这些案件中变更是否较撤销合同更优？在明确以上问题的基础上，则（四）在“变更”被废弃的背景下，其功能能否被其他制度所填补或代替？

二、实践运用之观察

赞同“废弃变更”的理由之一，在于认为实践中当事人选择变更的案例不多，且难以得到法院支持。[6]为了检验上述观点成立与否，笔者通过三种途径，获得了适用可变更合同规则的三组案例样本：

样本一：通过“中国裁判文书网”，搜索关键词“可变更合同”，获得803份裁判文书，再通过关键词“变更”限缩，获得288份裁判文书。通过对288份裁判文书的阅读和筛选，发现法院以“重大误解”或“显失公平”为由裁判变更合同的案例共24件。样本二：通过“无讼网”检索到援引《合同法》第54条第3款的案例共108件。通过对108份裁判文书的阅读和筛选，发现法院以“重大误解”或“显失公平”为由判决变更合同的案例共14件。样本三：通过“中国知网”检索关键词“合同变更”、“可变更合同”、“变更合同”，从相关期刊论文、新闻报道中获得案例名称或案号，再通过“北大法宝”网站的案例检索功能获得以“重大误解”或“显失公平”为由判决变更合同的裁判文书共9份。

从地域范围来看，上述47件判决变更合同的案件广泛分布于全国17个省、自治区、直辖市; 从审级来看，一审案件16件，二审案件20件，再审案件11件。以上数据说明可变更合同规则的适用具有相当程度的广泛性，它绝非为个别法院或个别层级的法院所偏爱。同时，从该类案件二审和再审数量亦可看出，该类型案件的争议较为突出，审理上亦存在一定难度。比较来看，以“重大误解”为由判决变更合同的案例32件，以“显失公平”为由判决变更合同的案例13件，且在部分案件中法院同时适用“重大误解”和“显失公平”作为变更合同的依据。此外，判决变更合同案例中涉及的合同类型非常广泛，其中，在房屋买卖合同、拆迁征收补偿合同、土地承包合同、损害赔偿协议等领域基于“重大误解”或“显失公平”变更合同的判决较为常见。

以上三组样本均通过网络途径获得，考虑到上网案例仅占全国法院裁判案件的一部分，且由于搜索方式的局限，这些案例并不能反映上网案例的全貌。但从有限的搜索范围即得到47件相关案例的结果来看，以“重大误解”或“显失公平”为由判决变更合同的案例虽不能称作十分普遍，但也绝非罕见，而是比较稳定地占有一定的比例。通过进一步的分析可知，变更合同的案例不仅在地域和审理层级的分布上比较广泛，变更所涉及的合同类型也十分丰富。基于上述数据，认为实践中当事人选择变更的案例不多，且难以得到法院支持的观点恐怕失之片面。

三、变更合同的价值基础

赞同“废弃变更”的理由之二，在于认为可变更合同的规定实则是以一方当事人的意思或法院的意思改变合同内容，这不符合意思自治原则，且不利于保护无过错相对人的合法权益，违背公平原则。[7]换言之，这是从价值层面指摘可变更合同规则与民法精神相抵牾，进而否定该规则的正当性。因此，若欲证立可变更合同规则，必须直面上述质疑，回答该规则的法理基础之所在。

（一）合同变更与意思自治

意思自治，又称私法自治（Privatautonomie），系指赋予个人在法律规范所允许的范围内自己决定其生活关系的规则的自由。[8]亦即，在顾及到限制的前提下，使个人能够尽可能自由地塑造其法律关系。[9]认为可变更合同规则违背意思自治原则，无疑认为此种情形下当事人自己决定其法律关系内容的自由受到妨碍。“自己决定”作为一种主观状态，那么违背意思自治与否即可从当事人的主观态度入手予以判断。为了更好地分析可变更合同规则与意思自治的关系，笔者对47个案例中双方当事人对判决变更合同的态度进行了归类整理，由此总结出以下六种典型形态：

通过上述归纳，我们可以得出以下三点结论：

第一，从类型一和类型二可以看出，并非所有的判决变更合同情形均构成对当事人意思自治的妨碍。在类型一中，双方当事人都赞同或者至少不排斥变更合同，唯有差异的是双方当事人对如何变更合同存在分歧。如在“赵志刚与刘勇承揽合同纠纷案”中，双方当事人对法院将承揽工作所涉土地面积由合同约定的1200亩调整为实际面积861亩不存异议，存有争议的是在对工作面积进行变更的同时，是否对合同约定的每亩单价也予以相应变更。承揽人主张应按照市场价格同时变更合同价款，而定作人则认为价格条款应维持原合同约定的价格。[10]在双方当事人就合同价格不能达成一致时，法院对合同价格的确定类似于一种合同漏洞的填补作业。根据《合同法》第61条、第62条的规定，在当事人就合同中的部分条款不能协商达成一致时，法院负有补充合同漏洞的职责。因此，这种情形下判决变更合同与其说是对意思自治的妨害，毋宁说是对意思自治的补充。在类型二中，当合同存在明显的表示错误时，法院对合同内容进行变更也不能视作是对意思自治的干预。例如在“黄某某与四川博纵广告传媒有限公司广告合同纠纷案”中，双方当事人就合同履行期发生争议，黄某某主张应以合同载明的期限“从2011年5月27日起至2012年11月26日止”为准，广告公司则主张合同载明的期限存在笔误，误将“2011年”错误打印成“2012年”。法院经审理后认为，合同载明的期限不符合广告公司对该广告牌仅有半年使用权的事实，且合同约定的租金也仅相当于市场价半年的租金，因而支持了广告公司的诉讼请求。[11]该案中虽然有一方当事人不同意变更合同，但变更合同却并非创造新的合同内容，而是在探求当事人真意的前提下对当事人真实意思的回归，本质上属于一种合同解释作业。这种情形下判决变更合同不仅不构成对意思自治的妨碍，反而是对意思自治的维护。综合上述两种类型，认为判决变更合同必然妨害意思自治的观点不能成立。

第二，在类型三至类型六中，一方或双方当事人对判决变更合同持某种排斥态度，变更合同在一定程度上违背了一方或双方当事人的意思。但仔细观察，不难发现各种类型之间也存在诸多差异，笼统的以违背意思自治原则尚不足以概括这种差异，因而需要对意思自治原则作更加精细的分解。意思自治原则贯穿于民法的各个部门，在合同法中，其具体表现为合同自由原则。对于合同自由原则，学者一般再将其分解为缔约自由、选择相对人的自由、合同内容的自由与合同方式的自由等类型。[12]在类型三中，虽然另一方当事人不同意变更合同，但在维持合同关系上，双方当事人的立场是一致的。因此，此种情形下的合同变更仅是对一方当事人决定合同内容自由的限制。在类型四中，另一方当事人不仅不同意变更合同，并且合同内容的变更将导致双方权利义务的重大改变，若变更合同，则另一方当事人不愿意继续停留在合同关系之中。此等场合下的合同变更即构成对另一方当事人缔约自由与合同内容自由的双重限制。在类型五中，一方当事人主张撤销合同，但是法院按照另一方当事人的要求变更合同，变更合同构成对撤销权人缔约自由与合同内容自由的限制。在类型六中，一方当事人主张撤销合同，另一方当事人则坚持维持原合同关系，法院最终采取变更合同的方式维持原合同关系，从结果上看，变更合同构成对一方当事人缔约自由和合同内容自由的限制，同时亦对另一方当事人的合同内容自由予以了限制。

第三，透过上述第二点的具体观察，可以看出，从类型三至类型六，同样是判决变更合同，但是在不同的案件类型中，其对合同自由的限制类型也存在差异，而这种差异又可反映出不同情形下的合同变更对合同自由的限制存在程度差异。一方面，缔约自由是合同自由的前提所在，若没有缔约自由，则谈不上其他的合同自由，因此对缔约自由的限制可以视作是对合同自由的较强干预；相反，由于现代社会的复杂程度早已跳脱古典时期“政治国家”与“市民社会”简单分立的二元假设，公私法越来越呈现出交融趋势，对合同内容的干预在现代社会越来越普遍。[13]因此，对合同内容自由的限制相对来说可视作是对合同自由的较弱干预。另一方面，由于合同须由双方当事人意思合致而成立，因此，相较于对一方当事人合同自由的限制，对双方当事人合同自由的限制可视作是一种对合同自由的较强干预。

意思自治固然是民法之基，但却并非在任何场合均不得对其加以限制。事实上，在合同法领域，对意思自治原则予以限制不乏其例，例如我国《合同法》第289条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，即是对公共承运人缔约自由的限制。再如《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这一条款常常被视作连接公私法的“桥梁”，具有调和管制与自治、将公法规范转介至私法之功能。[14]公法规范通过这一“桥梁”得以进入私法，进而可对合同内容予以干预。由此可见，民法中的意思自治原则并非完全不能予以限制之教条，我们不能仅以可变更合同规则妨碍意思自治，就简单地否定其正当性。实际上，民法中的价值并非单一，除意思自治原则外，我国《民法总则》尚规定有诚实信用原则、公平原则等诸多原则，这些原则反映了立法者对民事法律关系多元化的价值追求。变更合同固然在某些场合构成对意思自治的限制，但却可能是为了追求民法其他价值的结果。事实上，在诸多裁判案例的说理过程中，法院常常会援引诚实信用原则或公平原则作为变更合同的裁判理由。[15]

当判决变更合同构成对意思自治原则的限制，但其同时却是出于诚实信用原则或公平原则的要求时，是否判决变更合同本质上取决于诸种原则间的权衡。在阿列克西教授（Alexy）看来，法律原则作为“最佳化命令”，不同于法律规则“要么被满足要么不被满足”的特性，原则具有这样的特性，它可以在不同程度上被满足，并且它的满足程度不仅取决于事实上还取决于法律上的可能。[16]当多个相互冲突的法律原则在个案中发挥作用时，阿列克西教授将这种情况称作“原则的碰撞”（Collisions of Principles）。原则碰撞呈现出极强的个性色彩，在具体案件中，一个原则经过权衡优先于另一原则，此时另一原则并非无效，而是退居其次，在另外的案件中这种优先性则可能颠倒过来。申言之，根据碰撞法则（Kollisionsgesetz），首先要确定各项原则的重要性分别为何，进而确定一个原则优先于另一原则的条件，在具体的案件中，则要探究此种优先条件成就与否。[17]由上可知，判断能否变更合同的关键不在于其是否限制了意思自治，而在于这种限制是否具有充足的理由，如果追求其他民法价值的必要性超过贯彻意思自治原则的要求，则这种限制就是正当的，反之则不然。当然，正如上文反映的合同变更对意思自治的限制具有强弱之别，如果对意思自治的限制越强，对合同自由的干预越深入，那么所需要的通过其他原则对其判断予以正当化的依据就必须越充分。

为此可举一例予以说明法院的此种权衡，在“朴钟浩、朴坚实、朱静霞与钟首岩委托合同纠纷案” 中，朴钟浩等三人委托钟首岩代其办理房屋征收补偿事宜，由于双方错误地将房屋市场价格作为征收补偿费的计算标准（每平米1万元，大约总数为三千万元左右），双方遂约定超过这部分的价款作为委托报酬归钟首岩所有。但拆迁征收补偿标准并非完全遵循市场价格，政府实际发放的征收补偿款远远高于合同假设，达六千万之巨，双方当事人就委托报酬事宜发生纠纷。受托人起诉要求按照合同约定支付委托报酬，委托人则提起反诉以重大误解为由主张撤销合同。[18]本案中，从纯粹的意思自治原则出发，任何人不应受不真实的意思表示所约束，似应肯定委托人撤销合同的权利。但从诚实信用原则的立场出发，受托人的利益期待也不能完全忽视。本案合同已经履行完毕，若准许委托人撤销合同，并辅之以信赖利益赔偿，并不能完全满足受托人履行合同之期待。同时，从公平原则的角度看，被告对征收成果之获得（六千万元的征收款）努力甚多，撤销合同而使全部利益归于委托人难谓公平。但是，若维持原合同使受托人得到三千万报酬，对委托人而言也负担过重。考虑本案实际情况，法院在衡量意思自治原则、诚实信用原则与公平原则的分量之后，选择了将合同报酬变更为“超额部分50%”的折衷方案，使双方当事人利益均沾，可以说是兼顾到各方利益的比较妥当的安排。

（二）合同变更与公平原则

对于合同正义的观念，从近代到现代大致经历了形式正义观到实质正义观的转变。[19]在前者看来，合同作为当事人对自己事务的自由安排，本身即意味着正义。[20]而在后者看来，合同正义系属一种平均正义，以双务合同为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间应具等值性。[21]我国民法自《民法通则》始，到后来的《合同法》，及至《民法总则》，均在自愿原则（意思自治原则）外另行规定公平原则，学者一般认为应从客观层面理解公平原则，即要求合同当事人之间在利害关系上大体平等。[22]认为变更合同违反公平原则，无疑是说这种变更破坏了双方当事人给付与对待给付之间的均衡性。

在合同显失公平的情形，法院变更合同的原因恰在于合同存在给付失衡的情况。譬如，在“山西省新绛县汉都房地产开发有限责任公司诉胡水旺等债务转移合同纠纷案”中，债务人利用债权人不了解当地房地产市场行情，与其签订以房抵债协议，用市场价值仅两千多万元的房产抵偿四千多万债务。法院认定该合同显失公平，将抵偿债务额由四千多万元变更为房屋市值，剩余债务仍须偿还。[23]这类案件中，法院变更合同虽使另一方当事人较变更前处于不利位置，但其结果却是合乎公平原则的。

与显失公平的情形不同，因重大误解而订立的合同，有可能存在客观给付失衡的问题，也有可能并不存在这一问题。在前一种情形，变更合同虽使另一方当事人较之前的合同地位变得不利，但变更使合同恢复到均衡状态，不能认为其有违公平原则。例如在“兰州市城关区人民政府嘉峪关路街道办事处诉李斌房屋征收补偿合同纠纷案”中，由于测绘人员工作失误，误将50多平米的房子误认为81平米，并由此签订补偿协议，法院基于重大误解变更合同的结果正是为了实现合同均衡（房屋实际面积所对应的补偿款）。[24]唯有当合同本身不存在给付失衡的问题，而依重大误解为由变更合同时，方才需要考虑变更对合同均衡状态的影响。从笔者收集到的绝大多数案例来看，当变更合同涉及到对价关系的调整时，法院大都会考虑合同给付的均衡性问题。例如在“赵志刚与刘勇承揽合同纠纷上诉案”中，法院虽根据重大误解的情况，将合同约定的工作面积由错误估计的1200亩变更为实际的861亩，但同时考虑到承揽人基于亩数较多才同意优惠，将合同单价设置为低于市场价的事实，在调整合同标的物数量的同时，将合同单价由220元/每亩变更为280元/每亩的市场价格。[25]

不过，在个别案例中，也确实存在由于法院判决变更合同导致给付失衡的情况，例如在“殷君凤,甘德辉与重庆佳特置业发展有限公司商品房销售合同纠纷案”中，由于开发商聘请的勘测机构测量错误，致使修建后的房屋实际面积低于房屋买卖合同约定的面积（合同约定97.31平方米，实际90.43平方米），开发商遂以重大误解为由起诉至法院，主张变更合同中关于面积的约定，并得到法院的支持。[26]但是这样一来，合同变更的结果不仅导致购房者支付了97.31平方米的价款却只购得90.43平方米的房屋，而且购房者原本享有的违约损害赔偿等权利也因变更而一笔勾销，这不仅导致购房者的地位较之原合同更为不利，同时权衡合同双方当事人之间的权利义务状态，确实存在对无过错的购房者不公平的问题。分析产生这一结果的原因，在于法院过于偏重（重大误解方的）意思自治，却忽视了判决变更合同对双务合同给付均衡性的影响。因此，问题并非出在变更本身，而在于决定是否变更以及如何变更过程中的价值权衡存在偏差。

通过以上的分析，可知可变更合同规则并非必然抵触意思自治原则，某些情形下的合同变更恰是对意思自治的维护或补充。在一些情形下，变更合同虽构成对当事人意思自治的限制，但却并非不能从民法的其他原则中获得正当性支持。对于公平原则，在笔者搜集到的大多数判决中，变更合同旨在维护合同的实质公平，唯在个别案例出现偏差，而这种个别场合下的利益失衡产生的根源却在于价值权衡过程中的片面性。由上可知，可变更合同规则与其说是在贯彻某种单一的价值立场，毋宁说它只是法律赋予当事人或法院的一项“工具性权利”，变更在一些案件中可能是为了维护意思自治，在另一些案件中却可能是在限制意思自治而贯彻诚实信用或公平原则等其他价值，变更本身只是多元价值之间博弈的结果。因此，判决变更合同正当与否也并非依赖于某种单一的价值立场，而是取决于考虑到个案情况下的正确的价值权衡，只要这种权衡的过程与结果是妥当的，那么判决变更合同就是正当的。

四、变更合同的现实妥当性

法律以人类的生活为其规范对象，并以将法理念或正义实现于人类生活中为其规范目标。因此，在规范的形成上，除了必须取向于法理念外，还必须取向于其所规范之对象的性质，方不会使法律因与人类的社会生活关系脱节，以致成为人类和平发展的障碍。[27]此所谓“法律所规范之对象的性质”，学说上称之为“事物本质”（Natur der Sache），考夫曼教授将其理解为“能使理念或者说规范与事实在当中取得一致的，亦即，当为与存在之间的调和者”。[28]它意味着法律理念或法律规范与生活事实必须同一，它们相互之间能够彼此“相对应”、“相调适”，即意义关系上具有同一性。[29]

立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适。[30]法律规则要成为法理念与生活现实之间合格的调适者，除需要贯彻某种正当的法律价值外，还必须回应社会生活现实的需要。这一方面要求法律规则必须保障对社会需求的有效供给，另一方面，还要求法律规则提供的解决方案必须合于事理，必须有助于现实纠纷的真正解决。具体到“重大误解”和“显失公平”两项法律规则，对于其法律效果的设置亦应在事物本质的层面予以审视。申言之，在“可撤销”这一法律效果外增设“可变更”的法律效果，是否更能满足社会生活的实际需要？并且，在某些案件中，“可变更”这一法律效果较之“可撤销”是否更能发挥定分止争的功能？为此，我们可透过以下两个案例予以说明：

案例一：徐仕君与江门市新会区三江镇临步村第二经济合作社农业承包合同纠纷案。[31] 2014年，被告合作社决定通过公开招标的方式发包其所有的花场105亩，发包期为十年。许仕君以竞投金额每年每亩1510元的承包价格竞得该花场十年的经营权。当日，双方签订《成交确认书》，确认花场耕地105亩经营使用权用途为种植，合同期限十年，交易诚意金800000元，成交单价为每年每亩1510元，每年成交总价为158550元，每五年递增10%。后徐仕君如约履行合同并开始经营花场。2016年1月，徐仕君经测量发现花场面积仅有90亩左右，遂诉至法院，要求确认涉案土地面积为86.26亩，并要求合作社退回多交的承包款和押金共84892.2元及相应利息。案例二：伊犁鑫瑞煤炭销售有限责任公司与吴文生合伙协议纠纷案。[32] 2013年7月8日，吴文生与瑞祥公司签订一份煤矿灾害治理挖土方合同，约定吴文生承包露天煤矿土石方及采煤施工。2013年10月11日，吴文生与鑫瑞公司签订合作协议，共同经营前述工程，并约定利润分配方案。2014年5月4日，吴文生与瑞祥公司签订工程转让及补偿协议，将前述工程以10300000元的价格转让给瑞祥公司。2014年7月11日，吴文生在某种强制状态下与鑫瑞公司法定代表人余加林签订所有权分配协议。之后，吴文生认为该所有权分配方案中关于投入款、未付费用、可分配利润、及其自愿放弃500000元的条款显失公平，诉至法院要求对上述条款予以变更。

在案例一中，由于合作社对花场面积的测量错误，致使双方对承包地面积存在重大误解，因而围绕承包地租金的缴纳发生纠纷，承包方请求按照承包地的实际亩数确认合同约定的土地面积，并要求降低租金。本案中，如果对于因重大误解订立的合同，法律仅允许当事人撤销合同，那么无疑将使当事人面临极为尴尬的选择。因为，如果承包方选择撤销合同，那么他将不能继续经营花场，发包方也将不能获得后续租金，这并不符合双方当事人的意愿和利益。但是如果承包方不撤销合同，他又必须按照合同约定支付105亩土地的租金，这显然不公平。由此可见，撤销的法律效果在本案中不能满足当事人的利益诉求。相反，如果法律中存在变更合同的规则，允许法院对合同相应内容予以调整，则能实现较为妥当的结果。在案例二中，鑫瑞公司利用吴文生的“强制状态”，使后者被迫接受对其极为不利的利润分配方案，法院经审理后认为案件所涉协议存在显失公平的情形。本案中，法院固然可以撤销合同，使不利方从显失公平的合同中解脱出来，但利润分配的问题并不能因此得到实际解决。合同撤销后，如果放任双方当事人自行重新达成新的协议，则不仅已经产生矛盾的双方当事人能否心平气和的重新协商存在疑问，并且被告公司的强势地位使得新达成的协议能否公正也未可知。因此，在这类案件中，撤销合同并不能从根本上化解纠纷，由法院考量双方当事人的利益状态并公正地变更合同，使之回到均衡状态才是最佳选择，也才能真正实现“案结事了”。

由以上两例案件可知，在纷繁复杂的现实社会中，面对重大误解或显失公平的诸种情形，仅赋予“可撤销”一种法律效果并不能很好的调适法理念与生活现实之间的关系，唯有同时引入“可变更”这一较为柔软灵活的法律效果，才能更好地拉近法理念与生活现实之间的距离，才是更加符合事物本质的。

五、可变更合同规则能否被其他制度所替代

在合同“重大误解”和“显失公平”场合，允许变更合同的正面效果已如上述，然而在《民法总则》“废弃变更”的背景下，若其制度功能通过法律解释方法可以被其他制度所替代，那么恢复该制度的必要性也就不那么迫切。在下文中，笔者针对适用重大误解和显失公平制度的典型案件，运用法律解释方法，尝试通过其他路径寻求合同“变更”之道，以期从反面证明恢复可变更合同规则的必要性。

（一）狭义解释方法之展开

1.解释先于撤销

意思表示错误通常由于行为人意思与表示无意的不一致造成，而由于对意思表示的解释采客观主义，因而合同往往在错误表示的基础上成立，表意人只能通过撤销权使自己从不符合其真实意思的法律关系中解脱。然而，有些情形下，尽管存在表示错误，但通过解释即可查明表意人的真实意思，并且不应适用表示的内容；[33]抑或尽管存在错误的表示形式，但是表示的接受者认识到，发出者真实的想法是什么，并且其本意也是按照表意人的真实意思缔结合同时，就没有必要通过撤销合同来解决错误问题。[34]学说上称以上情形为“解释先于撤销”（Auslegung vor Anfechtung）。[35]

过去，我国司法实践中，往往通过变更合同来纠正上述表示错误。如在“中国人寿保险股份有限公司达州市分公司与刘长健、练德英保险合同纠纷案”[36]中，双方当事人就保险金给付标准产生分歧，合同中载明的保险金计算公式为：“女性被保险人的养老保险金=保险单所载保险金额×10%×（1＋5%）×（被保险人当年年龄-55））”，刘长健、练德英主张按此标准给付保险金。但保险公司则主张，正确的计算公式应是：“女性被保险人的养老保险金=保险单所载保险金额×10%×（1＋5%×（被保险人当年年龄-55））”，合同在印刷过程中存在错误，多印了一个“）”，因而以重大误解为由要求变更合同。本案所涉保险合同中，载明被保险人可从三种方式中选择其一领取养老保险金，上述发生争议的计算标准即为其中第三种方式。根据第一和第二种方式，被保险人可得保险金分别为40000元和76960元，而对于第三种方式，如果根据被保险人的主张，其可获得保险金682500元。二审法院据此认为“以上三种保险金的领取方式是基于同一保险条款的规定，但第三种方式与前两种方式相比，所取得的保险收益金额差距过大，显然不合理”，因而支持了保险公司变更合同的诉请。[36] 本案虽通过变更合同使问题得以解决，但法院在裁判说理的过程中实已包含了合同解释的要素。未来，若允许变更合同之规定不复恢复，则对于此类案件，法院不妨依据《合同法》第125条关于合同解释的规定，对相关合同作合于当事人真实意思的修订。

2.部分撤销

当可撤销的原因仅及于合同的部分条款时，撤销权人可否对合同作分割处理，换言之，其是否可以选择部分撤销合同？自理论以观，撤销权之赋予在于贯彻意思自治原则，撤销权人自由决定其撤销权的行使范围，自无不许之理，故学说上均肯定部分撤销的可能。[37]我国司法实践中亦不乏判决合同部分撤销的案例。[38]唯撤销将导致法律行为溯及自始无效的后果，关系双方当事人利益甚巨，故部分撤销是否仅发生合同部分无效的后果不能全由撤销权人自行决定。《德国民法典》第139条关于部分无效的规定，根据学界通说，其无效原因包括由于行使撤销权而溯及自始无效的情形（第142条第1款）。[39]因此，部分撤销究竟导致合同部分无效还是全部无效应在第139条部分无效规则之下予以审视。[40]我国《民法总则》第156条同样立有民事法律行为部分无效的规定，若当事人部分撤销满足该条部分无效之要求，则在部分撤销后，通过合同解释或者任意性规定补充合同部分无效留下的漏洞，则在实质上可以达致合同变更的效果。

对于法律行为部分无效的规定，学说认为旨在贯彻意思自治原则，其背后包含两层含义：其一，如果多个法律行为规则中的某一规则无效，是否构成整体法律行为“各部分”的其他规则也无效。其二，当某一整体法律行为的部分无效时，如果满足当事人真实的或可推知的意思时，应尽可能维持一个部分无效行为其余部分的效力。[41]从上述两层含义，可推出部分无效须满足以下要件：第一，行为须具有整体性。行为的整体性可通过外在证据予以认定，如订立在同一个合同文本之中，但更重要的是当事人的意思。[42]第二，行为须具有可分性，即无效原因未涉及的部分能够作为一个独立的法律行为而存在。[43]如果一个合同的要约或者承诺无效，那么合同整体无效。[44]并且，如果维持合同部分的效力将会偏离整体法律行为的特征，那么就不能适用部分无效的法律效果，而应认为合同整体无效。[45]

期望通过部分撤销来变相实现合同变更的效果，必须满足上述法律行为可分性的要件，在合同中，即要求除去无效部分，其余部分仍能作为合同独立存在。当重大误解或显失公平的原因仅涉及合同非必要条款时，可通过部分撤销来实现变更效果。例如在“马翠翠等诉唐山中冶万城房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，当事人对合同履行期存在表示错误，根据《合同法司法解释二》第1条的规定，合同履行期并非合同成立的必要条款，缺少履行期并不妨碍合同的成立。因此，本案当事人可撤销合同中的履行期条款。在履行期条款被撤销后，如果当事人就履行期不能达成补充协议，那么法院可根据《合同法》第61、62条的规定确定合同履行期限，以此达到变更的效果。[46]同样，如果存在争议的条款仅为合同的附随义务条款，当附随义务条款的无效不影响合同的整体特征时，亦可通过部分撤销解决问题。例如双方当事人对《房屋置换合同》中约定的“甲、乙双方水、电、气、房产证自行负责办理”条款存在重大误解，致使一方当事人始料未及地需要额外缴纳房屋办证费用4万元，此时也可允许当事人撤销该条款，然后再根据交易习惯或诚实信用原则的要求填补合同留下的漏洞，变相实现合同变更的效果。[47]

除合同非必要条款外，实践中大量案例涉及变更的对象为合同中的对待给付条款，这类条款能否适用部分撤销，不无疑问。德国通说认为，为缔结一个双务合同必要的对待给付不能作为第139条意义上的法律行为的一部分来看待。[48]例如，当买卖合同中有关价款的规定无效时，仅存的关于商品的规定尚不足以构成法律行为。[49]此种观点确有道理。不过，上述规则也存在例外，即当所确定的整体给付约定虽然因所约定的给付金额而无效，但给付具有可分割性时，而且假使人们仅就给付的某一部分进行约定且该约定可以独立生效，那么，为了适用第139条的规定，人们也可以就所确定的整体给付对法律行为进行分割。[50]根据上述规则，下列案件可以得到妥当解决：双方当事人订立房屋买卖合同，其中附件三搭售了一个额外的地下储藏室，交房后，购房者发现储藏室未满足开发商宣传的条件，不能满足其本来功用。由于房屋与地下储藏室可分，且二者的价格能够分别确定，法院可以重大误解为由撤销买卖合同中关于储藏室买卖的约定。[51]

当重大误解或显失公平的原因涉及合同的价格条款时，能否对价格作“合理的分割”以维持合同整体的效力，是一个极具争议的话题。首先，对于这种“维持效力的限缩”(geltungserhaltende Reduktion)与部分无效的关系存在不同认识。有学者认为，在通常情形，只要涉及到某项给付的范围或者排除责任的范围，就不能认为存在可分性，因为对过高的给付或过度的排除责任进行“维持效力的限缩”不是使合同部分有效，而是要对合同作全部变更。[52]不过也有学者认为二者并无本质不同。[53]其次，对于违反善良风俗的合同，能否通过“维持效力的限缩”使合同在符合善良风俗的范围内有效。例如一个为期三十年的啤酒供应合同，这个期限由于违反善良风俗而无效，那么是否可以将这一期限缩减到善良风俗允许的范围内而使合同得以维持？反对“维持效力的限缩”的学者认为，对违反善良风俗行为进行维持效力的限缩减轻了无效风险，有可能导致对违反善良风俗合同条款的刺激。[54]不过，德国联邦最高法院在不少判例中采用了“维持效力的限缩”方法，例如在啤酒供应合同和自动售货机安装合同，由于它们过长的期限违反了第138条第1款，相应的适用第139条，根据事实上或推定的当事人意思去维持一个较短的期限，使其可以摆脱一个较长的期限。并且，违反价格规定也不应该导致合同无效，而是在许可的标准内缩减价格。[55]对此，有学者评论道，能否适用“维持效力的限缩”，其关键在于具体案件中通过无效来阻吓违法和违反善良风俗形成合同的需求，这种预防的想法越不重要，那么允许法院作此限缩的可能性就越大。[56]因而，正确的说法并非是“维持效力的限缩”在暴利和准暴利行为中应被拒绝适用，而是应该审慎的、有限制的适用。[57]

对于我国法而言，对于因价款过高而显失公平的合同，可考虑通过“维持效力的限缩”方式调整合同价款使之恢复平衡。理由在于，我国法上的显失公平制度未如德国法一样将“暴利行为”作为违反善良风俗的具体类型，说明立法者将显失公平的合同作为损害私益而非损害公益的行为看待，法律对其非难程度及其预防的期待较小。其次，显失公平的合同在法律效果上并非无效而是可撤销，“维持效力的限缩”可视为不利一方行使部分撤销权的结果，符合立法者尊重不利一方意思自决的初衷。再次，“维持效力的限缩”在我国法上并不缺乏示例，例如租赁合同中约定租赁期限超过20年的，超过部分无效。再如民间借贷合同中约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效。本着“同类事物同类处理”的原则，将“维持效力的限缩”适用于价款或报酬过高而致合同显失公平的情形，应不存在问题。[58]

有所不同的是，对于因重大误解订立的合同，采用“维持效力的限缩”方法必须慎重。道理在于，部分无效的判断，其本质为基于对行为当事人目的之考量而进行的价值权衡，其中的关键在于法律行为是否“除去无效部分也会被实施”。据此，具有决定意义的是“假想的”当事人意思。[59]在显失公平场合，对一方当事人的给付予以限缩，其目的在于使失衡的合同恢复平衡，符合理性当事人缔结合同的要求。[60]然而，在因重大误解而订立合同的情形，对合同予以调整的基础并非客观给付的失衡，而是一方或双方当事人主观意思表示的错误。当事人在错误认识的影响下订立合同，如果没有错误当事人也许就不会订立合同或者订立另外的合同，因此，单纯对给付范围予以限缩未必符合当事人未有错误意思时的选择。例如当事人购买97平米的商品房，但由于测量错误，房屋面积实际仅有90平米，此时适用“维持效力的限缩”就未必合适，因为如果购房者知道房屋面积只有90平米，可能就不会购买该房屋。[61]最后必须指出的是，“维持效力的限缩”在适用范围上也存在一定局限性，对于价款过高而显失公平的合同可以适用这种方式，但对于价款过低导致的显失公平合同却无能为力。[62]

（二）法律漏洞之填补

1.共同的动机错误情形

在以重大误解为由裁判变更的案例中，不少属于双方共同错误的情形，如在“朴钟浩、朴坚实、朱静霞与钟首岩委托合同纠纷案”中，双方当事人将超过一定数额的征收补偿款约定为委托报酬，但在预估征收所得时，双方当事人误以为政府征收价格等于或相当于市场交易价格，进而导致合同预估的价格与政府征收补偿的实际价格产生了巨大差异。又如在“彭彩云等与刘浩确认合同效力纠纷上诉案”中，原告通过赔偿被告损失，换取被告出具谅解书，以期免除自己的刑事责任，但根据事后鉴定，原告的行为并不构成刑事责任。[63]再如在“潘培宏与彭九琴等房屋租赁合同纠纷上诉案”中，[64]原被告双方签订饭店《转让协议》，费用共计70000元，并与被告同时签订《房屋租赁合同》，为期三个月，被告保证租赁到期后，原告能与业主直接续订租赁合同。但事后证明，业主并不打算与原告续订房屋租赁合同，致使原告长期经营饭店的目的落空。上述案件中的双方错误通常被归入共同动机错误的范畴，如果双方当事人不愿撤销合同或撤销合同并不适当，那么是否有途径为其提供变更合同的可能？ 

对于共同动机错误，德国法将其纳入到行为基础障碍制度中予以调整。所谓行为基础障碍，即当合同缔结时存在的情况嗣后发生难以预料的改变，或者嗣后发现，合同缔结时预期的情况实际上并不存在，前者被称作客观的行为基础障碍（Die Störung der objective Geschäftsgrundlage），而后者被称作主观的行为基础障碍（Die Störung der subjective Geschäftsgrundlage）。[65]二者的区别在于，后者是当事人对未来的发展进行了错误的估计，而前者则是错误地以一个情势为出发点，而这一情势在合同缔结时已经是不存在的了。[66]共同的动机错误应归属于主观的行为基础障碍范畴，并且被认为是其中最为重要的案型。[67]我国《合同法司法解释（二）》第26条规定了情事变更原则，从其表述“合同成立以后客观情况发生了......重大变化”来看，一般认为这一规定仅包含了德国法上的客观的行为基础障碍，至于主观的行为基础障碍，尤其是双方共同的动机错误的情形，我国学说认为可通过重大误解制度调整。[68]对于双方当事人共同的动机错误，不论是作为行为基础障碍的一种，还是通过意思表示错误制度予以救济，出于各国不同的立法背景，两种做法并无优劣之分。然而，即便不同法制在规则设计上存在差异，但仍应遵循“同等事物同等处理”之正义法则。申言之，尽管主观的行为基础障碍与客观的行为基础障碍在表现形态上存有差异，但二者仍具有本质上的同一性，即作为合同订立基础的，但并未成为合同内容的重要情事在合同订立后不存在（自始的或嗣后改变），继续维持合同被认为是不适当的。职是之故，《德国民法典》第313条第2款规定“已成为合同基础的重要观念表明系错误的，与情事的变更相同”，使二者适用同一法律效果。反观我国法律的规定，通过重大误解制度调整双方当事人共同的动机错误，当事人只能选择撤销合同。与此相对，当合同满足情事变更原则的要件时，法律效果为“变更或者解除”（此点与德国法相同）。根据相关学说，在情事变更场合，双方当事人首先负有“再交涉义务”，[69]如果交涉不成，法院也应首选变更合同而非判决解除合同。相对于合同变更，解除为辅助性措施，仅在极端案例中才会涉及。[70]将二者比较即可发现，如果说撤销与解除均是使合同归于消灭而具有类似性的话，那么在双方共同的动机错误（主观的行为基础障碍）场合，中国法上无疑缺失了对双方当事人“再交涉”的要求以及变更合同这一选项，这并不符合“同等事物应同等处理”的要求。面对此种价值评价上的冲突与矛盾，不妨认为在这类案型中存在一个“开放的漏洞”。[71]对于开放的法律漏洞，一般应通过类推适用的方法予以填补。[72]具体来说，考虑到共同动机错误与情事变更的相似性，我们不妨类推适用《合同法司法解释二》第26条的规定，在因共同动机错误而订立合同的场合，只有在变更未能解决问题或变更不适当时，当事人方才能选择撤销合同。

2. 错估标的物数量情形

在拆迁征收补偿以及土地承包类案件中，常常涉及标的物数量的错误，如误将50平米误算成81平米而以后者计算征收补偿款。或者误以为承包的合同有53亩但实际上只有43亩。对于这类案件，撤销合同可能并不适当，因为土地征收不会由于对标的物数量的重大误解而放弃。又或者双方当事人并不打算撤销合同，而期望继续履行合同。此时，直接变更合同是一个省时省力的方案。在上述纠纷中，当事人的诉请大多类似，即要求减少相应价款，这一请求不禁让人想到《合同法》第111条规定的“减价权”。一方当事人交付的标的物存在质量或其他瑕疵，另一方当事人可以主张减价，传统学说将其作为买卖法上特殊的瑕疵担保责任，但在我国，这种瑕疵担保责任已被统合进违约责任之中。[73]关于物之瑕疵，学说上认为包含给付数量短缺这一情形，即出卖人提供了相对于他的整个债务来说较少的数量，根据买受人的立场来看，基于卖方可识别的表示，他已完整地履行了合同项下的义务（隐藏的数量短缺）。[74]《德国民法典》第434条第3款明文规定“出卖人交付另外的物或交付数量过少的，与物的瑕疵相同”。我国《合同法》第111条的用语虽为“质量不符合约定”，但解释上通常认为应将数量不足的情形纳入其中，允许成立减价权。[75]对于我国法上的减价权，根据我国学者的观点，其建构在“合同变更”的思想之上。[76]如此一来，若能“借用”减价规则处理上述标的物数量错误的案件，则可实质上达到变更合同的效果。

在对标的物数量存在重大误解的案例中，可以发现重大误解规则与减价规则的竞合现象。在“梅县区丙村镇咀头村横布村民小组与廖雄基等农村土地承包合同纠纷上诉案”中，廖雄基与村民小组签订《林地和复耕水田承包合同》，合同约定村民将水田30亩，责任山1000亩承包给廖雄基，并按承包地亩数约定了相应租金，但是合同中并未写明承包山地的四至，双方也未实地丈量或绘制地图。合同签订后，廖雄基实际仅获得了30亩水田和181亩山地，其余山地由于界限不清、权属不明，廖雄基并未获得林权证也未实际经营。后村民小组以廖雄基未足额支付租金为由要求解除合同，廖雄基则提起反诉主张减少租金。[77]本案中，一方面，双方当事人在合同订立时对承包地的具体数量存在错误估计；另一方面，村民小组也的确存在未足额履行合同的违约行为。当标的物性质错误与瑕疵担保责任存在竞合时，学说通常认为此时应排除出卖人的撤销权，否则，买受人的瑕疵担保权将会落空。[78]因此，在本案中，法院支持减少价款的诉请无疑是正确的。

与上述案例有所不同的是，如果合同涉及的是四至确定的特定土地，只是由于双方当事人对土地面积存在错误估计，此时不能认为存在违约行为。例如在“金华市市场发展集团有限公司诉成光宏土地租赁合同纠纷案”中，成光宏与市场发展集团签订《停车场承包协议》，合同约定承包场地位于330国道以南、姜长线以东，范围包括金华市牧畜交易市场、宠物交易区全部场地及房屋，面积按照传统说法约定为53亩，并以此计算承包金。在合同履行期间，成光宏经测量发现，其承包的土地实际面积仅为43亩，遂要求法院变更合同价款。[79]本案中，由于合同标的为四至界限明确的土地，市场集团按照合同约定交付了该特定土地，因此难以认为其存在违约行为。尽管不存在违约，本案的当事人不能直接依据《合同法》第111条主张减少价款。但是，由于双方当事人对土地面积的错误估计，使得承包人实际上支付了53亩土地的租金，却只得到43亩土地，这并不符合“按质论价”的要求，而后者恰是减价规则的精神所在。因此，考虑到二者具有评价上的相似性，在这类案件中不妨类推适用《合同法》第111条的规定，准许当事人通过减价的手段来实现合同变更的效果。当然，由于此时发包人并不存在违约行为，除可类推适用减价的法律效果外，当事人不得另行主张违约损害赔偿。另须指出的是，与上述案件形似而存有实质差异的是，当事人虽然交付的是特定土地，并且同样对土地的面积存在错误估计，但是如果租金的计算并未与土地面积挂钩时，应禁止对减价条款的类推适用，因为这种情况下标的数量并非决定对价的关键因素。[80]

（三）超越法律之法的续造

在适用可变更合同规则的案例中，并非所有的案例都可以援用其他规则予以替代，或通过漏洞填补技术予以解决。在穷尽一切狭义解释方法，但本着合乎事理的要求，而不得不对合同予以变更时，唯有跳脱法的外在体系，转而取向于法的内在体系，通过法律原则从事法律之续造。[81]

法律准许因重大误解而撤销合同，其本意在于通过撤销的效果使当事人从其非真实的意思表示中解脱，而非通过撤销使撤销权人获得更有利的交易机会，正所谓撤销权并非“后悔权”（Reurecht）。[82]若撤销相对人在得知撤销权人的真实意思后，同意按照其真实意思缔结合同，错误者应无拒绝的理由。德国判例认为，如果撤销相对人在撤销之后立即表示，他愿意受撤销权人原本的意思内容所约束，那么按照诚实信用原则的要求（第242条），撤销权人不可以撤销合同，合同按照错误一方的真实意思生效。[83]《瑞士债法典》第25条规定：“当事人不可以违背诚实信用的方式援引错误。对方当事人接受其本来打算订立的合同的，错误行为的当事人仍然受以其本意订立的合同的约束。”在诸多国际或地区性模范法中，也订有类似规定，如《欧洲合同法原则》第4:105条、《欧洲私法参考框架》第2-7:203条等。同理，当合同订立显失公平时，法律准许当事人撤销合同的，其目的在于使当事人能够从一个其不愿接受的不公平的合同中解脱出来。如果应撤销相对人的请求，合同的不公平可以通过变更予以消除，从合乎事理的角度看，也没有撤销合同的必要。正是如此，在诸多国际或区域性模范法中也订入了类似规则，例如《国际商事合同通则》第3.2.7条第3款（重大失衡的合同）规定，依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院亦可调整合同或其条款，只要该方当事人在收到此项通知后，且在对方当事人信赖该通知合理行事前，立即将其请求告知对方当事人。[84]该规定的评注指出，当另一方提出变更合同的请求后，有权宣告合同无效的一方即丧失宣告无效权，并且先前的任何宣告无效通知均归于无效。如果当事人未能就所要采用的程序达成一致，则由法院决定合同是否应该被宣告无效或修改，如果修改应改哪些条款。[85]对于上述情形，我国法律中尽管没有关于合同变更的直接规定，法官亦不妨求助于《民法总则》第6条的公平原则和第7条的诚实信用原则，对相关合同条款作合乎事理的变更。当然，此种借助法律原则的“法律适用”，已属超越法律的法的续造的范畴了。

综上所述，在“废弃变更”的基础上，上文尝试寻找变更合同的替代方案。在既有规则中，“解释先于撤销”和“部分撤销”规则可以在部分案件中发挥替代作用。除“适用”既有规则外，对于双方共同动机错误案件，可类推情事变更场合的法律效果，使“变更先于撤销”。对于标的物数量估计错误的案件，还可类推适用减价条款达到实质上变更合同的法律效果。不过必须指出的是，上述规则的替代作用均有一定的局限性，如部分撤销受制于法律行为可分性的要求，而减价条款仅适用于标的物数量高估而要求减价的情形，对于标的物数量低估而要求增加价款的情形则无能为力。[86]对于狭义解释方法未能解决的案型，只能求助于法的内在体系，通过超越法律的法之续造工作予以解决。由于法律内在体系的开放性，取向于法律原则的法官造法似乎可以解决一切法律规则未尽之难题。然而，受制于概念内涵与外延的反比例法则，一个概念的抽象化程度愈高，则其由法规范、法规范所生的规整、法制度所能采纳的意义内涵愈少。[87]因此，基于法律原则裁判案件必然面临法官自由裁量权过大而危及法的安定性之危险。综上而论，在“废弃变更”的背景下，尽管可以通过解释技巧部分弥补制度缺失之遗憾，实现合同实质变更的效果，但这些方案并不能囊括全部需要适用变更权的案型，并且考虑到我国司法实践的现状，这些方法能否被正确实施也值得怀疑。因此，与其“废弃变更”而后婉转地实现“变更”的效果，不如恢复可变更合同的规则来得直接。

作者：蔡睿，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《北方法学》2020年第1期。