摘要：我国在知识产权领域已全面引入惩罚性赔偿制度，为准确理解和发挥该制度的功能，亟需在司法实践中进一步明确其具体适用条件。按目前各单行法的规定，惩罚性赔偿应当依权利人的请求启动，根据当事人举证，法院在按权利人实际损失、侵权人非法获利、合理的许可费三种方式之一计算出赔偿额基数后，对有主观故意的侵权人按照侵权行为的情节严重程度施以加倍的赔偿责任。鉴于目前大多数知识产权案件仍采取法定赔偿的方式，且法定赔偿本身也有对惩罚性因素的考量，短期看适用惩罚性赔偿的案件增幅有限。适用惩罚性赔偿还需考虑与侵权行政、刑事责任的协调，严重侵害知识产权有责任聚合的案件宜在专门法院或法庭以“三审合一”模式解决。

关键词：知识产权　惩罚性赔偿　适用条件

引言

损害赔偿的基本目的是填补被害人所受的损害，学说理论上将其称为“损害填补原则”，这也是各国民法的共通原则。因客体的无形性及其市场价值评估的高度专业性和复杂性，知识产权侵权损害赔偿额的判定一直以来都是困扰各国司法实践的难题。为切实保护知识产权、克服权利人对“损害”的举证困难，各国除了实际损失外逐渐发展出另外几种计算损害的替代方式，即侵权人的非法获益、合理许可费倍数，以及根据前几种计算方式均难以证明损害赔偿额时采用的法定赔偿（也称定额赔偿），英美法国家还在立法和判例中针对恶意侵权的情形引入了惩罚性赔偿。我国对侵害知识产权损害赔偿一般遵循相当于民事损害填补原则的“全面赔偿原则”或“填平原则”，但面对“举证难、赔偿低”这一长期困扰权利人、影响知识产权保护实效的问题，针对恶意侵权引入英美法国家的惩罚性赔偿制度、充分发挥其威慑和惩戒作用以加大保护力度，在理论上、政策上、立法上逐渐形成了共识。目前我国2020年颁布的《民法典》以及各个知识产权单行法均明确了惩罚性赔偿条款，有必要考察域外经验并结合我国立法和实践，深入探讨惩罚性赔偿适用中的问题，明确相关规则和裁判思路，提高法律实施的可预期性，确保立法意图得以实现。

一、侵害知识产权惩罚性赔偿的制度来源与现状

（一）惩罚性赔偿制度的适用领域和地域扩张

正如学者所言，“作为集补偿、惩罚、遏制等功能为一身的制度，惩罚性赔偿主要在美国采用”。美国对惩罚性赔偿的适用领域广泛，涉及侵权法、合同法、财产法、海事法、雇佣法和家庭法，判赔数额有时非常惊人。大陆法系国家普遍排斥这一制度，认为其不符合矫正正义、混淆了公私法的基本学理划分，而且其违背了民事侵权损害赔偿责任的补偿性原则，与行政、刑事的罚金不协调，违背一事不二罚的原则。当然，在个别情形下，大陆法系国家也存在实施惩罚性赔偿的可能性，例如根据1995年7月24日第（EC）1768/95号欧盟委员会条例第18条，对多次故意侵权的，植物新品种权利人可获得多倍赔偿。

值得关注的是，由于美国推行强知识产权保护与国际贸易捆绑的政策，法律制度深受大陆法系影响的东亚地区在知识产权领域对惩罚性赔偿呈现不同程度的接纳态度。我国台湾地区不但在公平交易法、证券交易法、消费者保护法和多部知识产权法上确立了惩罚性赔偿金制度，还曾经启动在民法中增订关于惩罚性赔偿的立法讨论。在韩国，上世纪90年代起就有人建议在民法中增加惩罚性赔偿条款，但因大多数学者反对而不了了之，不过近年来韩国在专利、外观设计和商业秘密保护领域通过修法直接引入了惩罚性赔偿制度。日本最高法院曾在1997年的一起案件中明确拒绝执行美国加利福尼亚州法院对日本公司做出的惩罚性赔偿判决，认为其与日本基于民法基本原则和理念的侵权责任之损害赔偿制度不符、违反了公共秩序。受国际经济和周边地区法治环境的影响，目前，日本也开始对知识产权领域是否导入惩罚性赔偿制度进行讨论；从其特许厅2019年的知识产权制度相关调查看，日本企业赞成引入的占40%，反对的占32%，但其中大企业里赞成和反对各半，而律师界反对的人数过半。可见，日本对知识产权领域是否引入惩罚性赔偿制度处于观望中。

（二）我国知识产权领域已全面引入惩罚性赔偿制度

在知识产权领域，权利人在遭遇侵权时虽然在一些情形下可以刑事、行政救济，但比较而言，民事救济对知识产权的保护更为直接，特别表现在权利人能够及时请求颁发禁令措施以维护权利状态、并对自己所受损害给予经济补偿。不过，多年来权利人在寻求民事救济时常感到力不从心，几无例外地抱怨举证难、赔偿低；造成这一现状的原因复杂，包括无形财产的价值评估本身就是难题、权利人普遍缺乏成熟的知识产权管理经验和取证举证能力、相当多的市场主体缺乏完善的会计财务制度难以查明损失或获利、法院的举证责任分配和证据采信规则受限于一般民事诉讼思维、商业性维权模式的替代等。

作为遏制恶意侵权的对策，关于在知识产权领域引入惩罚性损害赔偿制度的讨论在我国加入WTO后一直存在。多数人认为知识产权惩罚性赔偿可以惩戒知识产权恶意侵权行为，并对潜在侵权人构成强有力的威慑，防止侵权行为之发生；学界从侵权责任理论本身的发展需要、知识产权制度的经济学分析等角度进一步论证，在传统民事侵权法的填平（补偿）原则应对失灵的情形下，应引入惩罚性赔偿制度并发掘其功能以达到阻遏恶意严重知识产权侵权的目的。当然，社会各界对惩罚性赔偿及其具体适用效果并非没有疑虑，有观点认为，创新创作活动具有持续性、不应超出预防之需追求非功利的惩罚效果。

我国2013年《商标法》、2015年《种子法》、2018年《电子商务法》、2019年《反不正当竞争法》陆续导入了针对恶意或故意侵权的惩罚性赔偿制度。2020年5月通过的《民法典》明确了侵害知识产权的惩罚性赔偿责任，同年修改的《专利法》《著作权法》也增加了惩罚性赔偿条款。至此，我国知识产权领域全面引入了惩罚性赔偿制度，其具体适用规则近期在国内外各界再次引起高度关注。特别是在专利领域，明确惩罚性赔偿适用要件的需求格外强烈，这在一定程度上反映了业内人士的担心，因为技术创新及其成果应用总是难免与他人的在先专利技术交织在一起、适用过于严苛的侵权责任规则可能会束缚创新主体的手脚。

（三）商标法中的惩罚性赔偿制度在适用中的问题

我国《商标法》2013年修改时在第63条明确了恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以对侵权人课以惩罚性赔偿，该法2019年修改时更是将惩罚性赔偿的倍数由此前的“一倍以上三倍以下”提高为“一倍以上五倍以下”。不过，实践中适用这一条款的法院生效判决很少；实证研究表明，绝大多数知识产权案件适用法定赔偿。由于知识产权的无形性，其本身价值及其与有形产品、企业其他类型的无形财产交织在一起，要按实际损失、侵权所得或合理许可费这几种方式计算，绝大多数当事人难以完成此举证责任，因而往往同时请求按法定赔偿计算；另一方面，法院由于案件数量、时限等压力，也乐于直接采用法定赔偿方式而无暇耗费过多精力依据相关证据做精细化计算判赔。例如，在许多权利人主张惩罚性赔偿的案件中，法院虽然在某种程度上采信了原告对被告具有侵权故意的举证，但判决中对主观故意与判赔额的关系认定着墨不多、对是否支持原告的惩罚性赔偿主张只字不提；而且，法院在适用法定赔偿时通常表述为“酌定”并通常采用非常简略的、甚至是套用模板式的表述，典型的如“关于赔偿数额，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质及后果、被控侵权产品的销售价格及原告为制止侵权所支付的合理许可费等因素，酌情确定赔偿数额。”这种过于简略的判赔说理方式容易导致各方当事人疑惑，即使法院在“酌定”时所考虑的因素和最终给出的赔偿额很慎重，但因高度依赖法官自由心证、且过于简化的裁判说理方式容易给人带来“拍脑袋”的误解，极大影响了司法公信力。

在目前法定赔偿泛化适用的背景下，司法实践中对惩罚性赔偿适用存在两个主要问题：一是对法定赔偿和惩罚性赔偿两种制度的功能是否应当区分没有清晰一致的认识，二是法定赔偿的判定额是否可以作为惩罚性赔偿的基数比较有争议。首先，有些法院似乎将法定赔偿所考虑的惩罚性因素做出的加重赔偿等同于惩罚性赔偿制度本身，例如，在“华润”案中，法院指出“本案对华润顾问公司实施‘惩罚性赔偿’，在法定300万元以下酌情确定100万元的赔偿损失数额”。其次，关于法定赔偿额是否可以作为基数再适用惩罚性赔偿条款加重判赔，不同法院理解不一；认为惩罚性赔偿可以在法定赔偿基数上再加重的观点并不鲜见，据此做出的裁判必然与基于二者不可并用的观点做出的裁判冲突。当然，近年来已有观点明确指出惩罚性赔偿的“基数”包括权利人的实际损失、侵权人的获利以及许可使用费，例如北京市高院2020年4月28日发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见》，有些法院的研究报告也论证了惩罚性赔偿不宜以法定赔偿为基数。鉴于不限于商标法，我国整个知识产权领域同时存在法定赔偿和惩罚性赔偿制度，且理论和实务界仍存有一定分歧，应以司法解释明确惩罚性赔偿不应以法定赔偿额为基数计算。另外，近年来因司法改革对裁判文书说理的强调，出现了一些明确适用惩罚性赔偿并作较详细说理论证的判决。在“小米生活”案中，法院指出，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据，网店销售额可以纳入侵权获利额的计算范围，并参考格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为该案被控侵权商品利润率；在判决中法院特别指出该案符合惩罚性赔偿适用条件，列明并采信了关于“故意”和“情节严重”的相关证据，最终按惩罚性赔偿对原告赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持。近年来北京、广东、上海等地法院也做出了明确适用惩罚性赔偿条款并分析赔偿额计算方式和倍数的判决。

综上，尽管惩罚性赔偿整体是民事损害赔偿中的特例，面对我国知识产权领域全面引入惩罚性赔偿制度的现实，针对目前实践中存在的标准和尺度理解尚不统一的问题及其可能产生的一些疑虑，有必要进一步讨论明确这一制度的具体适用条件，以提高执法效果的稳定性和可预期性，发挥法律规范的作用，遏制和制裁恶意侵权，回应立法初衷。

二、侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件解析

根据我国相关知识产权法和民事诉讼法的具体规定，在默认侵权成立已证明的前提下，本文对适用惩罚性赔偿归纳出以下四个要件：权利人或原告提出了惩罚性赔偿请求、惩罚性赔偿的基数可以确定、侵害人的主观故意可以证明、侵权情节严重有适用的必要性。

（一）基于权利人的主张和举证启动适用

“不告不理”是民事诉讼基本原则。在知识产权侵权民事案件中，法院只能对当事人提出的事实和主张进行审理，不应主动审理其未提出的诉讼主张。因此，只有原告提出惩罚性赔偿的主张，并根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，对法律规定的惩罚性赔偿的几个适用要件进行充分举证，法院才对其是否成立进行审理并对具体判赔额做出裁判。在这方面，尽管目前我国的知识产权各单行法均确立了侵权认定后损害赔偿额判定的举证妨碍规则，但鉴于知识产权客体无形性这一区别于有形财产的特殊性，实践中原告对实际损失、侵权所得或合理许可费的举证被采信仍十分困难，举证妨碍规则未能真正发挥作用。例如在知识产权纠纷多发的浙江省，2015年仅有一件商标侵权案件适用了该规则。举证妨碍规则的适用门槛过高，导致权利人基于成本考虑怠于就侵权获利积极主张举证、转向寻求诉讼成本效益比相对适当的法定赔偿救济。对此，司法机关可结合案情考虑适当降低知识产权案件中的证明标准；比如一般情况下网站信息数据不宜直接采信，但在构成举证妨碍的情形下，可适当降低对此类证据的要求、责令侵权人提交相关证据并结合其他事实根据优势证据原则综合判定最终赔偿额。在“欧普”案中，法院即参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额，最终根据许可费倍数、侵权故意、情节严重等证据支持了其惩罚性赔偿请求。

结合我国当前的知识产权民事审判实际，为进一步推动、引导当事人积极主动举证，着力解决知识产权案件中长期存在的“举证难”问题、依法减轻权利人的举证负担，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》于2020年11月18日起施行，要求当事人遵循诚信原则依法积极、全面、正确、诚实地提供证据，并对可以证明赔偿额的常见材料种类和许可费的考量因素做了列举，这无疑对今后当事人的有效举证提供了参考，也对法院今后在审判中更合理灵活地运用举证妨碍规则判定损害赔偿提供了指导。应该说，我国司法机关倡导的知识产权民事诉讼证据规则有利于今后更精确地计算损害赔偿、从而减少法定赔偿的泛化，也有助于确立惩罚性赔偿的基数。

（二）侵害知识产权惩罚性赔偿的基数确定

惩罚性赔偿是在“填平”损失的基础上加倍赔偿，那么，确立基数就是首要的任务。从我国目前各个知识产权单行法的具体规定看，对惩罚性赔偿的表述均紧跟在关于几种侵权损害赔偿额计算方式的规定之后作为同一款，而法定赔偿的计算方式则以另一款规定。以专利法为例，第71条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。第2款规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿”。另有第3款对合理开支、第4款对举证妨碍作了规定。可见，对故意侵犯知识产权，情节严重的，各知识产权单行法的惩罚性赔偿条款表述均是“按照上述方法确定数额”的倍数确定赔偿额；按照文义解释，惩罚性赔偿具体数额的判定，应当是在依据实际损失、或侵权所得、或许可使用费倍数这几种方式计算得出的数额基础上加倍。不过，正如前面提到的，因当事人举证不足或无法得到法院采信、或有的直接主张按法定赔偿判赔，目前我国绝大多数知识产权侵权案件最终适用法定赔偿条款。换言之，若惩罚性赔偿适用的基数无法确定，该制度可能沦为空置；为此有必要强调权利人应当按已有的确定损害赔偿基数的几种计算方式，以及被控侵权人主观故意和侵权行为严重性等方面充分举证，以便法院结合双方证据做出最终判定。

侵害知识产权惩罚性赔偿的适用应当以可确定的赔偿额为基数计算，这一对立法旨意的解读，主要建立在对我国知识产权现行立法对侵权损害赔偿制度之制度安排的统筹理解基础之上。从惩罚性赔偿应用广泛的美国经验看，其在知识产权领域法律适用经验丰富的是经过漫长的发展最终形成的现行专利法的惩罚性赔偿条款，即权利人有权请求就自己因侵权所失利益获得不少于合理许可费的适当赔偿金，并可提高到三倍以内。实践中，美国大量的司法案例阐明了“所失利益”或“合理许可费”的具体计算方法；在2006至2015年间，有61%的损害赔偿以合理许可费计算，21%根据所失利益、18% 结合两种方式计算。当然，美国法院和陪审团依据前述方式确定基数后对故意侵权判赔的巨额惩罚性赔偿也引起反思；相比之下，引入专利侵权惩罚性赔偿的台湾地区在适用方面更加谨慎。

（三）侵权人“故意”的判定

惩罚性赔偿制度要件中，“故意”的判定首当其冲。有研究发现，故意侵权制度随着当代社会人类文明的进步和社会分工的复杂，以及法律日益由普适性向妥当性的回归在各国再度“复兴”，对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分水岭，也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点。民事侵权理论上的“故意”一般指明知，多数学者认为其指“行为人预见自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生。故意包括两种主观状态：一是明知损害将要发生；二是欲求损害后果的发生”。但也有学者指出，在实践中除了当事人主动透露其行为的真实想法外（此情形极为少见），很难探求并确信行为人“希望或放任”的心理态度，因此，要求证明行为人对该行为的结果有预见即可。

知识产权领域判断侵权人是否有主观故意比较困难复杂。由于客体的无形性和对客体利用形式的多样性，未经许可使用某一技术或作品的内容，很难像非法闯入、侵占、欺诈、窃取他人有形财产一样，容易推断行为人“明知”或能够“预见”行为后果，特别是那些并非百分之百复制或使用客体信息的行为。表面上看，商标专利等工业产权一般经过国家主管机关审查并公示受保护的权利范围等信息、而著作权也通过公开出版或发表明示了受保护的内容，但权利的有效性及其范围界定并非稳定而准确无误，而且即使获得权利证书的知识产权也存在被无效的可能性。因此，除了原始的侵权，如全盘复制和传播受著作权法保护内容，或使用完全相同的注册商标、专利技术方案等难言巧合的情形容易推定行为人的主观故意外，其他对受保护客体的变相使用是否构成近似、实质相似或等同侵权一般需要专业判断，难以简单根据这些客体均已公开而推定侵权人主观有明知或故意。对于商业秘密，虽然通过盗窃等违法手段获取来判定行为人的主观故意相对容易，但证明商业秘密本身存在、采取了合理保密措施及实际损失在实践中也是非常困难的。

故意是典型的主观过错，但除非行为人自己披露表明，一般情况下其主观心态他人很难证明；不过，有些行为本身无须证明其心理状态，例如破坏版权技术保护措施如同撬锁闯入他人住宅盗窃一样，显然能推定故意。另外，在很多情形下，“对故意的判定应注重对行为人的行为状态及其行为引起的后果进行综合考察，对主观故意的认定要通过对行为人的外部行为的检验来完成”。因此，对行为人主观故意或恶意的判定，通常需要转换为对其在某种具体情形下做出某种具体行为时的主观意识推定，知识产权侵权领域更是如此。从美国专利领域司法经验看，法院对“故意”的判定标准有一定的调整。早期，被告收到侵权通知后是否履行了征询法律意见书的积极义务被视为“故意”存在与否的关键（在此情形下即使意见书有误也可证明并非故意）；后来，法院认为被告并没有积极提出法律意见书的义务，“故意”应综合考虑多种事实因素判定，包括是否有抄袭、回避设计、提出无效等，若有“明确证据”（clear and convincing）证明被告行为在客观上有高度侵权可能性（objectively high likelihood）但存在客观疏忽（objective recklessness），就属于主观上应知；再往后，美国最高法院放宽了“故意”认定的举证责任，指出采取专利侵权诉讼一直以来的“优势证据原则”判定主观上是否有恶意即可。美国判例对“故意”认定标准有放宽趋势，表明了其强化专利保护力度的态度；不过，实践中对“优势证据”的认定仍会影响最终结果，例如在SRI案中法院就认为证据不足以支持陪审团认定被告行为具有恶意。

我国台湾地区在实践中对“故意”的认定也总结了一系列因素，包括：1）有证据可证明本案被告与前案被告有合作或亲属关系、或本案被告曾参与或知悉前案之内容。2）被告本身拥有同领域专利，甚至在自己的专利申请案中将系争专利列为在先技术。3）原告曾寄发警告函给被告说明自己享有系争专利权，但被告仍持续制造销售侵权产品直到起诉时或起诉后一段时间才终止。4）被告曾与原告商谈签订许可协议但未果、却仍制造销售侵权产品，或被告曾与原告签订许可协议、但期满后拒绝续约却仍继续制造销售侵权产品。5）被告是系争产品的进口批发商、进口数量多，应能够预见侵权行为发生。6）曾向被告购买产品的证人，证明某特定时间节点被告已知悉系争专利存在、但仍持续制造销售侵权产品。7）被告为业界内有专业能力的厂商，对于该领域内产品所涉及的专利权等相关信息有足够的专业知识及专业能力，可查证及辨别其所制造或销售的产品是否侵权。不过，与美国比较而言，台湾地区的智慧财产法院对惩罚性赔偿持谨慎态度，2012-2014仅酌定了11件惩罚性损害赔偿案件，仅占专利民事侵权损害赔偿案件的2.85%，且采用的倍数低。

对于“故意”要件，我国现行商标法和反不正当竞争法采用了“恶意”一词。从中文表达看，“恶意”似乎比“故意”的主观恶性严重。但到底多严重才能判定是恶意呢？“如果使用恶意一词，就必须要考虑行为人的动机。按照大多数学者的看法，动机问题在民法中没有意义”；而且，在实践中，法院通常很难区分“恶意”与“故意”。前述2020年4月北京高院的意见指出，“恶意”一般为直接故意，并在第1.13、1.15条列举了一系列可判定为“恶意”的情形。江苏高院2019年8月发布的《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》也指出，恶意即故意，并在第26条2款列举了相关情形。近期，最高院发布了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，指出人民法院认定通知人是否具有电子商务法第42条第3款所称的“恶意”，可以考量因素包括提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。同时，最高院发布的《关于加强著作权和与著作权有关的权利保护的意见》指出，侵权人曾经被生效的法院裁判、行政决定认定构成侵权或者曾经就相同侵权行为与权利人达成和解协议，仍然继续实施或者变相重复实施被诉侵权行为的，应当认定为具有侵权的故意，人民法院在确定侵权民事责任时应当充分考虑。这些“故意”认定因素对惩罚性赔偿适用均有参考意义。

从国内外司法经验看，可推定主观“故意”的行为之具体情形是根据已有的案例归纳出来的，因此，尽管相关行为可以提炼为以收到侵权通知为时间点的“事先知悉”（权利存在）和“事后继续”（仍继续实施）两类，但具体情形除非与在先案例相同，其他情况是否可推定行为人“故意”，在实践中仍需要结合新的个案事实和证据来综合判定。

（四）“情节严重”的含义与判定

侵害知识产权的“情节严重”也是适用惩罚性赔偿需要考虑的要件，不过，实践中其与“故意”的判定如何区分往往不容易分辨。笔者认为，这有点类似刑事责任判定中的定性与定量问题，即“情节严重”是用来衡量惩罚力度（倍数确定）的，一般指侵权行为的性质恶劣、后果严重、影响坏等。换言之，确认侵权故意后，法院须结合案情综合考虑加倍惩处的必要性以及具体处罚力度。对此，前述北京高院的意见也指出“情节严重”一般是指被诉行为造成了严重损害后果，并归纳出被诉行为持续时间长、地域广、影响恶劣；重复侵权、多次侵权；完全以侵权为业；侵权获利数额巨大；规模化或群体侵权；跨地区链条式侵权；被诉行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益以及其他严重情节的情形。

从域外经验看，美国法院在“酌定”加倍赔偿额的参考因素包括：1）是否蓄意抄袭他人的创新成果；2）知道他人专利权存在后，是否调查过专利权的保护范围、并善意地相信该专利无效或自己行为不会构成侵权；3）在诉讼中的行为表现（是否有故意隐瞒等行为）；4）经营规模和财务状况（仅侵权业务）；5）被判侵权的可能性；6）侵权事件持续的长短；7）被告是否采取补救措施；8）被告是否有损害权利人的动机；9）是否存在故意隐瞒侵权行为的意图等。需注意的是，尽管惩罚性赔偿在美国广泛适用，但其国会曾指出施以三倍的加重赔偿对那些“将使其无法维持家庭生活的朴实的小本经营者”不宜适用；实践中美国法院对个人破产、公司解散和面临财务危机无法雇佣律师进行抗辩的小微企业均不适用三倍赔偿。台湾地区一般将美国法院对惩罚性赔偿的适用流程归纳为“恶意” “必要性”与“酌定金额”三步判定，即认定故意侵权后，法院应考虑侵权时间长短、知悉侵权后有无改善、是否尝试停止侵权、双方和解意向和企业规模大小与财务状况等因素来决定是否有给予惩罚性损害赔偿的必要；最后在酌定赔偿倍数时，可斟酌侵权获利状况、被害人受损害程度、加害人财务状况以及其他惩罚性因素做出判定。

需注意的是，对有主观故意的严重侵权，域外经验一般是在所失利益或合理许可费的3倍以内判赔（台湾地区判决多为1.5倍），而我国各知识产权单行法都将幅度提高到1-5倍，因此我国的侵害知识产权惩罚性赔偿制度在适用中可能出现自由裁量权较大的争议。对此，法院今后在适用时需要谨慎、恰当把握赔偿额基数和系数确定中的比例原则，以便做出当事人均可接受并可执行的合理判决。正如实务研究者所说，惩罚性赔偿不仅其基础赔偿数额需要精细化计算，其惩罚系数的确定亦需要精细化考量；对此，法院可建立专家证人制度，鼓励当事人委托审计、会计等专家证人帮助计算、说明和质证，当事人也可申请具有经济学等方面专门知识的人作为专家辅助人参与庭审，并可就惩罚的倍数专门陈述意见。另外，我国的民法理论也认为，在判定损害赔偿时应考虑当事人经济状况因素；考虑当事人经济状况与全面赔偿一样，是民事侵权责任判定中的一个原则。在惩罚性赔偿适用中，也需考虑比例原则和判决执行的可能性，尤其是对情节轻微的末端零售商。

三、侵害知识产权惩罚性赔偿的适用前景分析

（一）改变“法定赔偿+酌定”惯用方式需要时间

如前所述，惩罚性赔偿适用的诸项条件若能够同时满足，对原告举证和诉讼能力的要求仍然较高，其适用前提是根据优势证据原则实际损失、侵权所得、合理许可费等基数能够算定，且有“故意+情节严重”的情形；但实践中，权利人对自己利润损失、合理许可费进行举证时的相关顾虑和困难，例如涉及权利人与第三方协议中保守商业秘密的约定、被侵害部分的利润贡献率难以从众多产品或服务中剥离、财务和相关信息的管理制度的不周详健全等，一时并不能轻易消除。若以侵权所得方式主张赔偿，同样存在被侵害知识产权产品或服务因侵权所造成销售量及其合理利润减少的总数的举证困难，而且即使按照举证妨碍规则加重被告的证据披露义务、要求提供相关材料，其也可能根本没有也无法拿出相关证据。同时，我国司法界长期采用的侵害知识产权法定赔偿方式有其惯性，因为从各地各级法院每年“知识产权周”发布的统计数据看，知识产权案件量逐年增长，法官负荷仍然沉重。在此情形下，法院综合考量各种因素采用“酌定+法定赔偿”方法具有合理性和高效便捷性。当然，各地法院缺乏统一的标准尺度，不利于发挥司法裁判的引导作用、也有损司法判决的权威性，应当以司法解释、司法政策或指导性案例指导各级法院加强裁判文书相关部分的说理，阐明对法定赔偿的适用标准、尤其是对各种酌定因素的考量和依据具有必要性，裁判文书及时全面公开，也有利于减少各界疑虑，增强司法公信力。目前所有知识产权单行法在增加惩罚性赔偿制度的同时，也大幅度提高了法定赔偿额的上限，因此恰当适用法定赔偿、尽量准确反映侵权造成的损害、阐明裁判中确定具体数额的标准和依据、增强说理更为重要。

从美国经验看，惩罚性赔偿主要在专利领域适用，而专利侵权案件中所失利益和合理许可费是最主要的计算方式，其中采用基于“假想谈判”的合理许可费方式计算的占一半以上；版权和商标侵权损害主要采用实际损失、侵权所得或法定赔偿方式，侵害商业秘密主要采用实际损失、侵权所得或合理许可费。我国知识产权领域要真正加强保护、改变权利人“举证难、赔偿低”的困境，需要法院逐步改变实践中采用“法定赔偿+酌定”方式的惯性，向精细化裁判方向发展。当然，这也涉及到权利人诉讼能力和技巧的提高。为进一步平衡当事人利益增强惩罚性赔偿最终判决结果的公正性和合理性，我国法院在适用惩罚性赔偿时，在“故意”和“情节严重”判定方面可借鉴美国的陪审团制度，在知识产权诉讼中发挥人民陪审员作用，若陪审员对此与合议庭的观点不一致，应在判决书中记载并说明理由；在基数计算方面，可借用资产评估机构作为独立第三方对知识产权市场价值进行评估和模拟价格进行计算，“但这些专业性意见只是司法定价的参考，法院须结合侵权损害赔偿责任的构成要素进行综合考量，方能作出具体赔偿数额认定。”

（二）惩罚性赔偿的适用与“三审合一”有效推进相关

根据我国现行知识产权法律制度，侵害商标权、著作权、商业秘密均可能同时承担行政、刑事责任。对于我国知识产权立法之初确立的“行政-司法”双轨制及其利弊得失，本文不展开讨论，但在我国知识产权领域普遍实施惩罚性赔偿制度后，需要考虑几种制度之间的衔接与协调问题，避免一事多罚。

我国《刑事诉讼法》第101条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，但与一般人身或财产被犯罪行为侵害产生的直接损害后果可在刑事追诉程序中附带提起民事诉讼（简称“刑附民”）的共识不同，知识产权侵权案件是否可以提起“刑附民”并无明确依据，各地法院做法不同。有些地方法院支持“刑附民”并做出了判决，有些地方则原则上不受理此类案件。

知识产权案件“三审合一”的建议虽然很早就已提出，吸收司法改革试点经验的知识产权专门法院或法庭的建设也取得很大进展，但真正意义上的程序合并仍有障碍。刑事、行政和民事案件在法律依据、审级、司法资源分配、立案标准、证据要求、法官思维等方面均不相同，审判理念、规则等实质内容的整合流于形式。例如，在发生侵权责任聚合时，按传统思维一般实行“先行/刑后民”，那么在后提起的民事诉讼中权利人若主张适用惩罚性赔偿，法院还需要结合案情考虑，在前期已经被罚款或被判处罚金的情况下，如果同时判决惩罚性赔偿、可能出现侵权人缺乏足够财力无法执行的情况。另外，若将行政/刑事程序查获的证据作为民事诉讼中惩罚性赔偿的证据，则可能涉及公权力事先介入、代替权利人查证取证，有违民法的公平原则和民事诉讼法的“谁主张、谁举证”原则。因此，今后法院要有效推进“三审合一”，须明确知识产权侵权案件“先民后行/刑”，或在“先行/刑后民”时允许提起“刑附民”，同时不应将行政或刑事程序中行政或公诉机关获得的证据作为民事诉讼中原告自己的举证；另外，应明确民事损失赔偿优先获得偿付原则，在被告先行支付罚款或罚金后无力赔偿的情形下，设立权利人申请退回罚款或罚金作为损害赔偿的规则及程序。

现阶段惩罚性赔偿制度在我国各个知识产权分支领域的适用预期不同。在商标、著作权、商业秘密方面，明显的容易判断的恶性侵权行为，如完全假冒盗版的侵害注册商标专用权和著作权的行为，以及蓄意窃取商业秘密的行为，行政、刑事执法机关介入的可能性大。对于商标和著作权领域比较复杂、侵权与否需要专业性判断的案件，则权利人选择民事诉讼以期不必应对各种程序交叉重叠带来的诉累和不确定性、直接获得惩罚性赔偿的可能性大。在专利领域，立法对专利侵权未规定刑事责任，因此惩罚性赔偿制度适用的余地较大。专利权是民事权利，民事侵权损害赔偿的首要目的是填补权利人的实际损失；不过，对恶意、严重的侵权行为，法律予以惩处和制裁亦符合公平正义。从比较法上看，德国、日本等大陆法系国家基于公私法的划分，坚守损害赔偿的填平原则，同时对严重的恶意侵权、在专利法中规定了刑事责任；不过，实践中这些国家专利法中的恶意严重侵权入刑条款从未出现过案例。显然，美国在专利领域普遍适用惩罚性赔偿的做法对技术创新者的保护更便捷高效、对巩固其在全球科技创新体系中的领先地位更有利。

质言之，尽管我国知识产权保护有民事、行政、刑事三种救济，但后两种针对而言社会公共成本较高，而且对于仅侵犯私人知识产权但没有严重损害社会公众利益的侵权者，刑法应保持适当的谦抑性；在侵害知识产权民事诉讼中增加惩罚性赔偿制度，能激励权利人自己尽量收集证据调查不法侵权案件、进而起诉请求加倍赔偿，其实质上具有某种私人执法功能，且并不影响公权力机关对同时损害公共利益的侵权人处以罚款罚金、也不有损总体上的社会公平正义。惩罚性赔偿制度的这一功能在权利人的实际损害总额并不高时尤具实效，因为这种情形下一般难以启动行政或刑事程序追诉对侵权人予以处罚。因此，在惩罚性损害赔偿制度下，若可以预期获得更多的赔偿，权利人会积极主动起诉并提出请求和证据，有利于打击恶意侵权、净化整个知识产权保护的法治环境。

本文为国家社科基金项目“知识产权国际保护趋势与中国对策研究”（项目编号：17AFX024）的阶段性成果，选题来自2020年度中日合作研究主题。

作者：管育鹰，中国社会科学院法学研究所知识产权法研究室主任、研究员。

来源：《法律适用》2021年第1期。