摘要：私法配置土地权利的出发点是土地的经济价值，但《民法典》还必须关注土地的公共性、经济性和人文性，调适不同的土地伦理，突出社会主义土地制度的特征。土地经营权定性为物权或债权不能简单套用法教义学，而必须在土地赋权逻辑和土地权利行使的框架下分析，土地经营权定性的法效果差异主要体现为权利期限和征收补偿。《民法典》将各类合同产生的土地租赁权统一为土地经营权，定性为债权在解释论上最为顺畅，但为凸显“三权分置”的创新意义和强化权利效力，将其解释为物权更佳，且在法理上亦无障碍。权利定性也无需区分不同种类、不同期限的土地经营权。

关键词：土地经营权；土地承包经营权；三权分置；物权；权利束；土地伦理

在社会主义土地公有制下，城乡土地权利配置的共同难题都是如何地尽其利。域外有学者认为，中国城市土地使用权制度将不利于经济发展，因为它导致土地使用效率低下，权利人为改善土地的投资不足。[1]我国土地权利发展的主旋律之一也是不断释放土地能量，赋予其真正的财产权的资格，土地权利“三权分置”也秉承了这一思路。

《农村土地承包法》修订后落实了“三权分置”的法律安排，增设了土地经营权，但它刻意回避了对土地经营权的定性，而采用了实用主义立法思路。[2]《民法典》作为民事基本法，通过“三权分置”细化《宪法》第8条依然很有必要，甚至是物权编最令人期待的制度创新之一。它在“用益物权分编”中“土地承包经营权”一章中规定了土地经营权，而并未将其与土地承包经营权并列，作为单独一章。同时，土地经营权被明确规定为一种独立的权利，而非承包经营权的一种权能。《民法典》同样未明确土地经营权的性质，因为“法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当根据土地经营权流转期限长短的不同，作出不同的法律安排。”[3]这就延续了有关土地经营权的最激烈的法律争议：它到底是一种物权还是债权？

对于不刻意区隔物权和债权的普通法系，土地经营权用“权利束”观念不难解释：物权关系既是人和物的法律关系，也是人和人之间的法律关系。同一物上各权利人的权利总和好比一捆棍子，每根棍子都代表以某种方式占有、使用或处分物的权利，并排除他人干涉，同时权利人承担由法律规定或司法确认的义务。[4]但在严格区分“物债”关系的大陆法系，在《民法典》新增土地经营权后，解释论的迫切任务就是将其纳入既定的法律秩序和法学秩序。

学界对土地经营权的定性包括物权说、债权说、物债二分说，可谓穷尽了理论可能性。在这种理论背景下，本文首先将这一问题置于中国农村场域，分析土地经营权赋权的实践逻辑；其次，阐述其物权或债权定性在权能或法律效力方面的差异；最后，结合土地经营权赋权的实践逻辑和技术逻辑，界定土地经营权的法律性质。

一、土地经营权赋权的实践理性

（一）土地权利赋权的一般考量因素

与其他“物”相比，土地具有突出的物理属性和社会特征，它们都是立法者配置土地权利的类型及其权能的重要向度。

1.土地的市场属性。“土地是财产之母”，配第的名言揭示了土地在财产中的地位：土地既是一种财产，也是重要的生产要素。土地的财产属性决定了法律应确认土地的最终归属，并为满足市场需求设计各种地权。

按照产权理论和行为经济学的观点，强烈的产权观念会促进个人和社会对财产进行各种投资，设定产权类型、边界和救济措施的财产框架（property frame）可以决定和改变权利人的态度、期望、行为意图和决策偏好，并产生截然不同的行为激励。物权法最重要的功能之一就是在复杂社会“设定框架”。[5] 只有财产权定义明确、不受公权力恣意干预且易于流通时，才最能促进经济增长。[6] 在土地权利被充分界定后，权利人将采取理性行动，寻求土地未来的最大价值回报，而不必追求土地的当前市场价值，一些法律经济学家还依据土地市场价值和所有人激励，建构了土地所有者的各种积极行为模型。[7] 在农村土地权利方面，一旦经营主体形成了稳定的权利预期，同样将增加对土地的投入，进而谋求长期收益，放弃各种机会主义行为。[8] 正是基于这一逻辑，德姆塞茨认为，为鼓励所有权人成为负责的土地管家，土地私人所有比集体所有更好，因为在私有制下，权利人将考虑未来收益和成本的时间流，以使土地价值最大化。[9]

土地产权界定中的最大问题是权利边界难以清晰。传统上，土地权利往往被完全私有化和绝对化，权利范围往往是通过“占有、使用、收益”之类的抽象术语来表达的，对土地权利行使的限制（如相邻关系等）也未臻明确，因此，在实践中必须借助社会通行的土地使用习惯、权利意识等因素约束权利人的行为。

2.土地的其他属性。法律若仅仅考虑土地的经济属性，很容易导致土地权利畸形市场化，促成权利人形成过于强大的权利预期，而无视土地承载的其他价值，难以兼顾效率、公平和社会责任等价值，最终产生高昂的社会成本。因此，对土地权利的赋权必须参酌土地的其他属性，甚至不惜限制土地的市场价值。

（1）政治性。“在过去的一个世纪里，拙劣的土地政策是人类灾难的主要国内根源。”[10]土地制度无凝是社会秩序的关键要素之一：在历史上，土地的不公分配通常是革命的动力，公平分配则往往成为革命时的政治承诺；迄今为止，土地所有权采取公有制与私有制也是区隔不同政经体制的一个重要标志。

土地权利对政治的另一个影响是，公民对土地及其上住宅的权利多被作为最重要的财产权以及“消极自由”最重要的领域。首先，国家是否承认私人财产权、财产权是否受到保障以及保障的程度，是政治文明的一个重要尺度。[11]而土地和房屋更是被保守主义和自由主义视为最重要的财产权，是个人自由最为坚强的堡垒和最后阵地。1628年科克（Edward Coke）编纂的《英国法律制度》（The Institutes of the Laws of England）旗帜鲜明地指出：“住宅是一个人的城堡。”[12] 这是因为土地和房屋为个人的隐私和私生活领域提供了空间基础，使托克维尔意义上的“宁静的个人主义”在物质上得以可能。若私人对其不动产的权利都无法防御来自公权力的侵害和干预，则个人的消极自由几乎没有实现的可能性。其次，作为财富之母的土地和作为财富之父的劳动，其结合不仅将会创造财富，而且将使个人的理性力量得以充分呈现，使个人的人格更为圆满。使个人在经济上得以独立。在传统社会更是如此。可见，土地与劳动的普遍、广泛的结合还使土地权利成为一种人格性质的财产权。

（2）社会性。土地为人类的互动行为提供了空间基础，这使土地具有了无限繁丰的社会性，也使它和社区、共同体、社会等概念紧密勾连。反对土地私有的一个强有力的理由也是，它将建构一个个封闭的空间，营造陌生人社会，建构人与人互不信任的竞争环境，割裂社区和共同体的彼此关系，破坏社会连带关系；任何共同体应最大限度地开放私有土地，同时保留一定的共有地，以服务全体成员的共同利益，满足多层次和多类型社会互动的需要。

除了高远的共同体理想外，土地的社会性也体现为经济、环保甚至审美等方面。如在经济方面，为提升土地的价值，共同体总是通过习俗和规约创造成本最小的土地制度，以适应风险、技术、需求和其他经济条件的变化，并通过保留公用地来促进规模经济或分散风险。[13]  近代以来的“所有权社会化”观念也主要适用于土地和住宅领域，其目的是对不动产课以各种经济的、社会的和生态的义务，保障所有权的行使不仅不损及社会福利，反而会增加社会福利。在“警察权”广泛存在的国家，限制土地权利的情形更为普遍，程度也更为深入。土地社会性的立法考量不仅缩减了土地权利的排他性和支配性，而且也冲击了古典自由主义中的自由、自决、安宁等价值。

（3）人文性。人类栖息于土地上。这一事实决定了人与土地存在血脉联系，也使土地超越了单纯的自然性，而与人类文化融合在一起，保留了人类活动的印迹，具有突出的人文特征。有学者进而提出“土地记忆（land's memory）”这一概念，用于指人类活动对土地形成的深刻影响。“我们注定要生活在一个带有祖先不可磨灭的印记的环境中，即使我们并不总是意识到这种印记。土地记忆意味着我们改变了土地，它一旦发生，往往就很难（有时是不可能）被还原。土地的有限性放大了土地使用决策的重要性……土地仍然是人类（包括尚未出生的人类）之间以及人类和其他物种之间需求冲突的场所。”[14] 尤其是传统上，土地和劳动交织，劳动是生活的一部分，土地当然也成为生活的一部分，生命和土地因而难以分割。

更为重要的是，土地也催生了各种大大小小的共同体，如亲属、邻里、行业、信仰等产生的部落、村庄、行会等。正如波兰尼指出，“土地为人类的生活提供稳定性；为其提供栖息之所；是其生理安全的条件；也是风景和季节。”[15]在同一片土地上，基于血缘、相同或相似的语言或文化，“乡土社会”赖以在精神上成立。“乡”是各种人伦关系和人际关系，“土”既是土地，也是一种生活和生产方式。乡土激发了故乡观念和乡愁情绪，产生了安土重迁的传统文化，“有人去乡土，离六亲”（《列子·天瑞》）。尽管在受市场经济裹挟日深的现代社会，土地的人文意义不断被剥离甚或消解，土地的意义被化约为不动产，然而人和土地的血脉关系依然不容否认，土地的人文性也不能因此被抹煞。

3.土地权利配置与土地伦理（land ethics）。市场经济的一个极端逻辑是，缺乏市场价值的事物均无价值。极端强调土地权利的财产权性势必将土地价值完全等同于市场价值，将土地作为创收资产，这不仅可能使土地退化，也将使土地权利脱离公共秩序的轨道。鉴于土地突出的公共属性，为规范土地的使用行为，利奥波德（Leopold）提出了“土地伦理”这一概念，将土地使用作为一个关涉伦理学、美学和经济学等学科的综合问题。其核心观点是：土地容量有限，且为人类提供了赖以生存和发展的物质，人类必须温和地使用和改变土地，以保持土地健康甚至回馈土地，并保持其他生物群落的完整性和稳定性。[16]

这一概念在学界产生了较大的影响。其后，有学者总结了四种土地伦理：一是以马洛礼（Thomas Malory）为代表的控制伦理，即将土地作为社会秩序的基石，国家通过控制土地来控制人民的生活，土地权利仅仅被授予少数人。二是李嘉图代表的改革伦理，即地租理论。地租是少数自然禀赋优越的土地产生的租金，地租的获得虽然是意外之财，但有其正当性。三是约翰·缪尔（John Muir）代表的责任伦理，即人类必须以对土地、对其他生物和对后人负责任的方式使用土地。其作品催生了国家公园制度的确立。四是美国最高法院法官斯卡利亚（Antonin Scalia）代表的机会伦理。它是一种效率导向的伦理。新大陆的欧洲移民的土地观最能代表这种伦理：和前辈相比，他们使用土地的效率更高，而效率便意味着正当。上述每种伦理都会影响土地权利配置的公共决策过程。[17]

在现代社会中，土地权利的配置已经不太可能不区分土地的类型，而简单适用某种土地伦理。相对于其他财产权而言，土地权利已经越来越多地被嵌入公共秩序，其原因即在于土地显著的公共性。而且，对土地权利的必要限制未必影响经济增长，因为从长远看，它会培育社会需要的各种价值，如稳定、公正、团结、合作等，它们和效率一样值得珍惜，如一些法经济学家也认为，“福利”值得追求，它是一个比“财富”更广泛的价值范畴，涵盖了人们渴望的所有东西。[18]

（二）“三权分置”土地权利配置的实践理性

1.集体所有权。“三权分置”的出发点是“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”。依据《宪法》第8条、《农村土地承包法》第1条和《民法典》第330条第1款，我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。“双层经营”包含家庭独立、分散经营和集体统一、集中经营。后者是以农村集体经济组织、村或者村民小组为生产经营单位，对集体所有的财产进行经营，并协调集体内部的利益关系，如解决土地细碎化的问题。

遗憾的是，在土地承包制度实行不久，集体“统”的功能就开始被淡化，村委会的行政功能逐渐代行集体经济组织的经济功能，集体经济组织甚至名存实亡，形成许多空架子生产队。[19]随着市场经济的高歌猛进，经济欠发达的农村地区的集体经济组织逐渐成为明日黄花。因此，汉语学界一直有观点认为，在土地承包经营权长久不变的政策背景下，农民对土地的权利事实上是一种自物权；[20] 或者将集体所有权解释为农民共有或与共有类似的所有权形态；[21]域外也有观察者认为，中国土地上的长期使用权在经济上和法律上都非常类似于完全的所有权，与普通法上的权利束观念相似。[22]然而，在实践效果上，集体土地承载了农村过剩人口的压力：“中国无比巨大的人口和剩余劳动力对土地的压力是被每一块集体土地分割开并平均地承担着的。这起着将这一巨大压力化整为零的作用。相反，假若土地私有化了，这一压力会被化零为整。”[23] 这表明，中国农村社会长期延续的“产权密码”即土地权利具有强烈的社会属性，[24] 无论是在传统中国还是在现代中国，它都发挥了稳定农村的重要作用。

在“三权分置”的框架下，集体的土地所有权人资格不仅并没有也不会动摇，而且还将被强化。在法律上，《民法典》第99条等赋予了农村集体经济组织以法人资格，突出其土地所有权主体资格和经济地位的立法意图跃然纸上。在政策上，“三权分置”也突出了集体所有权的重要性。

在“三权分置”后，集体依然享有其作为所有权人的法定“剩余权利”，如对土地承包经营权转让时的同意权、对工商企业等社会资本收取土地经营权流转的适量管理费用等。但值得注意的是，集体经济组织“统”的功能也应有所调整，以适应“三权分置”的新要求。其核心职能应为向农村和农业领域提供公共产品，毕竟集体土地所有权的功能主要是社会功能，而非经济功能。当然，在欠发达地区，这种保障还是需要由国家提供，以反哺农村。事实上，“三权分置”的背景之一也是近年来国家不仅不再从农村汲取各种资源，反而加大了对农村公共产品的供给（如普惠性的医疗保障、基础设施建设等），为农村的适度规模化经营提供了物质基础。

2.土地承包经营权。在我国，土地承包经营权除了财产属性外，还具有强烈的社会属性和政治属性。其社会属性主要体现为它承载了对农民的基本生存保障功能，直到今天，囿于国家财政供给能力的不足和社会保障的二元结构，农民的社会保障依然要由土地承包经营权来承担至少是分担。[25] 其政治属性主要体现在，它是国家对农村社会进行治理的一种方式，与以往城市中的“单位”制度的功能高度类似。土地承包合同是“地方政府和乡村干部治理农民和农村事务的一种新方式”。[26] 这也是何以在司法实践中对土地承包合同纠纷存在行政权和司法权边界模糊的原因。

土地承包经营权的这种属性决定了它应上升到《宪法》农村基本经营制度的高度。土地承包经营权可解释为一种特殊的基本权利，不过它的义务人是集体经济组织。按霍菲尔德的术语，它不仅仅是一种财产权（claim），也是一种权力（power）。[27]从这个角度能更好地理解何以在学界一直存在赋予农民“成员权”的观点，其目的在于解释这种权利的权源。[28] 即使反对成员权的学者，也只是认为无需将财产权和成员权叠床架屋，因为土地承包经营权已经包含了部分成员权的内容。[29]可见，土地承包经营权的取得资格，对应的是它的社会属性；土地承包权作为财产权利，对应的是它的经济功能。

也正是因为土地承包经营权具有多重属性和功能，《农村土地承包法》和《民法典》才进一步落实中央政策，强调土地承包经营权稳定性。如前者第1条明确将原《农村土地承包法》第1条中的“赋予农民长期而有保障的土地使用权”修改为“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”。删除“赋予”，意味着土地承包权是农民固有的权利，法律并非赋权，而是确权；“长久不变”意味着这种权利确实具有自物权的意味。此外，《农村土地承包法》还有一些规则强化了土地承包权人的地位：如第44条强调承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变；第34条将土地承包经营权的受让对象修改为“本集体经济组织的其他农户”；第38条第（5）项和第51条分别规定，在土地承包经营权初次流转土地经营权和“四荒”土地上初次设定土地经营权时，本集体经济组织的成员在同等条件下有优先权。

3.土地经营权。土地经营权凸显的是土地的市场属性，其基本假定是：充分发挥土地权利的流转功能，会促使土地权利实现最优配置。在“三权分置”的三种权利中，土地经营权是唯一仅仅具有市场属性的权利，土地承包经营权已不再具备流转性。

土地经营权被醇化为市场权利的目的是促进土地资源合理利用，构建新型农业经营体系，最终增加农民收入，发展农业，稳定农村。[30]  此外，它还还可能发挥如下功能：一是使内生型村庄走向外向型村庄，实现城市资本、技术和农村土地、劳动力在农业和农村的结合，并进一步使市场经济逻辑深入农村，从而对乡土社会形成更大冲击，使城乡关系发生更深层的变化。二是促进农村人口的流动。农村土地承包经营权本身就具有促进农民流动的功能，[31]土地经营权使农民通过土地承包经营权获得的实物保障转化为金钱保障，将促进农村人口流向城市。此外，土地经营权将吸引城市专业人士下乡，也可能将使部分城市精英流入农村。

综上，“三权分置”政策和法律安排追求的是多重目标，既有公法领域的治理功能和生存保障功能，也有私法领域的财产权功能。[32] 在三权中，土地的集体所有权发挥政治功能，土地承包经营权承担社会功能，土地经营权激发市场功能。

二、土地经营权赋权的技术逻辑

（一）土地经营权的物权定性和债权定性的法律效果差异

1.对土地的支配性。物权与债权的核心差异在于：物权以直接支配标的物为内容，无须他人协助即可实现，债权只能请求他人为给付，故必须特定的债务人协助才能实现。但是，土地经营权是使用他人的土地的权利，因此物权和债权的效力区分具有如下特殊性：

一是土地占有的取得。土地经营权人需在其他土地权利人交付土地后才能实际享有和行使权利。若其他权利人不交付土地，即使将土地经营权界定为物权，因我国严格限制自力救济，权利人亦无法自力取得土地进行支配，尚需借助司法权行使。将其界定为债权，因合同可以实际履行，土地经营权人依然可以获得土地的占有。可见，土地经营权的定性差异对权利的实际取得并无根本差异。

二是土地经营权的行使。土地经营权人在合同约定的期限内，可占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益（《民法典》第340条）。这就决定了即使将其定性为债权，土地经营权人的权利行使也包括两个阶段：一是请求他人交付土地（请求权）；二是占有、使用土地并获得收益（用益权）。在后一阶段，权利人同样取得对物的支配。这种支配的性质与用益物权的表象相同，接近于物权而非债权，不过，为了维持物权和债权的区分，学界或将这种债权性质的使用收益权解释为请求权的反射效力，[33] 或将其解释为债权的附随权能，[34] 然而日本有学者认为，地上权与租赁权的实质目的相同，在理论构成上虽有物权与债权之分，但两者已不存在实质差异。[35]可见，在支配性方面，对土地经营权的不同定性也无根本差异。

值得注意的是，《民法典》第340条并未明确土地经营权的流转权能，《农村土地承包法》第46条虽予以承认，但以“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案”为前提。但是，这种限制并非物权和债权的重要差异，因为在农村土地权利领域，国家基于各种管制目的，对物权性的土地权利的流转亦多有限制，如土地承包经营权无疑属于物权，依法却无法转让。

2.权利的排他性和优先性。在理论上，物权具有排他性和相应的优先性，物权产生后将排斥与其不相容物权，内容相容的物权竞存时，依循“时间在先，权利优先”的原理，而债权不具有排他性而具有平等性，债权竞存时依循竞争原理。

循此逻辑，土地经营权作为物权时，一旦设立就排除在后的同种权利；若定性为债权，则无法排除其后设定的同种权利。但依现行法，两者的差异同样不明显。其一，五年以下的土地经营权即或为物权，也不具有登记能力，难以依权利成立的时间规则，对抗在后成立的土地经营权，因为未公示的物权彼此之间无法对抗，更无法对抗其后已经登记的五年以上的土地经营权。只有五年以上且已登记的土地经营权，才能对抗其后产生的土地经营权。其二，土地经营权为债权定性时，五年以下的土地经营权无法对抗在后的同种权利，但五年以上的土地经营权在登记后，同样可对抗其后设定的土地经营权。可见，在赋予某种债权以登记能力且已实际登记时，其对抗效力和优先效力与物权并无轩轾。

在产生土地经营权的原权利发生变动时，土地经营权的物权和债权定性在实践中也并没实质差异。若土地经营权是在四荒土地上直接由集体经济组织设定的，因农村土地所有权无法转让，土地经营权无论如何定性均不存在土地所有权变动的问题；若土地经营权是由土地承包经营权人设定，因土地承包经营权只能转让于本集体经济组织成员，受让人应明知土地经营权存在的事实，不应受优先保护，故无论土地经营权做何种性质界定，均能对抗受让人。

3.土地经营权的效力强度。土地经营权的不同定性，其效力强度可从三个方面进行比较。

一是让予人违约。在设定他物权的合同中，让与人可依约或依法解除合同，消灭他物权。《民法典》第384条甚至规定，供役地权利人在地役权人滥用地役权或违反费用支付义务等情形，可解除合同并直接消灭地役权。《农村土地承包法》第42条也规定了在受让人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境等情形时，承包方享有解除权。但它同时也明确规定“承包方不得单方解除土地经营权流转合同”，若承包方违约解除合同，取回土地的，受让人应可请求承包方实际履行合同。可见，在让予人违约时，即使土地经营权被界定为债权，权利人的权利也不受影响，与将其界定为物权的效果没有根本差异。

二是第三人侵害土地经营权。这包括两种情形：其一，对土地经营权本身的侵害。这种情形应属罕见，如他人涂销土地经营权登记等。此时，无论土地经营权性质如何，权利人均可请求恢复土地经营权登记。而且，《农村土地承包法》第56条和第65条明确规定了侵害土地经营权的法律责任，赋予了土地经营权作为侵权责任保护客体的资格，这意味着土地经营权的性质如何都不影响其受侵权法保护。[36] 当然，他人新设土地经营权并不构成侵权，而应按照权利竞合规则处理。其二，直接侵害土地，间接侵害土地经营权。在第三人侵害土地时，土地经营权为物权时，权利人可基于物权请求权，请求排除妨害、停止侵害、恢复原状等。债权人基于对土地的占有，也可以主张基于占有的请求权，如请求返还占有、除去妨害、停止妨害等。[37]  可见，权利人虽然无法主张物上请求权，但通过主张占有保护，也可以对抗任何第三人，包括土地承包经营权人和所有权人。[38] 其基础在于土地经营权人与土地经营权人或所有权人存在合同关系，而且其占有是有权占有，可援引占有保护。因为在第三人侵权时，权利人同样可以向第三人主张占有保护。因此，通过物权保护和占有保护的效力相差不大。

三是诉讼时效制度的适用。若土地经营权为物权，按照《民法典》第196条，权利人主张物上请求权时，并无诉讼时效的适用空间；若土地经营权为债权，则其应适用诉讼时效。但两者的实际差别并不显著。详言之：其一，若侵害行为系侵害土地占有的，债权人可基于占有之诉请求返还，不过其除斥期间为1年（《民法典》第462条第1款）；若基于《农村土地承包法》的特别规定，债权人可请求侵权责任保护，则诉讼时效为3年普通期间。物权人请求返还占有不受诉讼时效期间的限制。此时两者存在差异。但在实践中这种差异事实上并不明显。因为占有请求权因除斥期间的经过或侵权请求权罹于时效，往往发生在土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上的情形，此时土地的承包方和发包方均有权要求终止土地经营权流转合同（《农村土地承包法》第42条、第64条），土地经营权往往会因为合同终止而消灭，所以其物权定性和债权定性的差异不大。其二，若第三人妨害土地占有或对土地有妨害之虞时，土地经营权人排除妨害或者消除危险的请求权，无论对其采物权还是债权定性，均不受诉讼时效的限制。

4.权利的存续期限限制。土地经营权若界定为物权，在土地承包经营权派生出土地经营权时，其期限的唯一法定限制是不能超出剩余的土地承包经营权期限；在集体“四荒土地”上设定土地经营权时，法律并无明确的期限要求，自然可由当事人双方约定，但最长期限似可类推有关土地承包经营权的初始期限规则。在这两种情形，土地经营权的存续期间都可能超过20年。但在其被界定为租赁权时，则应适用《民法典》的705条的规定，即最长不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。可见，土地经营权的不同定性对权利的存续期间存在较大影响。

5.权利的登记能力。《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条赋予流转期限5年以上的土地经营权以登记能力，且登记后具有对抗第三人的效力。这是土地经营权被解释为物权登记的核心理由之一。[39] 但在法律上，财产登记的目的主要是确认权利的得丧变更或赋予权利人以对抗他人的效力，故物权并非唯一具有登记能力的财产权。租赁权等债权、债券也可以进行登记，2019年修订的《应收账款质押登记办法》第34条亦许可以融资为目的的应收账款转让进行登记。“可登记的债权”在进行登记后，虽其标的、对标的的支配性等和物权并不相同，但可取得对抗第三人的效力。可见，有无登记能力不宜作为界定土地经营权性质的标准。

6.土地被征收时的补偿。在土地被征收时，若土地经营权被界定为物权，依据《民法典》第327条获得相应的补偿，不过此时土地承包人与土地经营权人应按照合理比例共享补偿收益。

若将其界定为债权，其征收赔偿资格在现行法上存在疑问。《民法典》和相关法律均未涉及这一问题。《农村土地承包法》第40条第2款第（7）项只是规定，土地经营权流转合同的当事人可以约定土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条明确将承租人排除在补偿权利人之外。司法实践一般否认租赁权的征收补偿资格，而是将征收作为不可抗力，并由此判定其在合同和侵权领域的效力。[40] 只有公租房的租赁权，因涉及居住权人的劳动债权和生存保障，且租赁权人的地位类似于所有权人，司法实践认可其征收补偿资格。[41]

依据“谁投资，谁受益”的原理，土地经营权人可以获得青苗费和土地附着物的补偿，《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条第2款明确予以规定。同理，权利人投入的土地整理、改良费用以及道路等基础设施的建设费用，也应予补偿。存在争议的是，若土地经营权作为债权时，其本身应否予以补偿。有学者持肯定说，并认为权利人可以获得预期利益的损害赔偿，且可适当突破公平补偿原则。[42] 这种观点的合理性在于：当土地被征收时，若土地承包经营权人获得全部征收补偿，同时又获得了出让金，对土地经营权人显然不公；即使解除合同，承包权人返还剩余期限的出让金，或出让人尚未缴纳剩余期限的土地出让金时，征收也将使其合同预期收益荡然无存，土地经营权人无法获得补偿也难谓公义，在土地增值时更是如此。

7.权利的个性特征。土地经营权被界定为债权时，合同当事人可灵活约定双方的权利义务关系，权利也当然具有相当的个性色彩。[43] 但在其被界定为物权时，因为土地经营权并非所有权，而是基于流转合同设立的，当事人同样可以通过合同约定安排彼此的权利义务关系，从而形成“物务关系”， [44] 故两者并不存在根本差异。

8.权利的融资担保的方式。土地经营权作为一种纯粹的财产权，可以成为担保权的客体，殆无争议。但对其上可设定何种担保，学界观点不一，《农村土地承包法》第47条则回避了这一问题。在解释上，以物权类型法定原则，土地经营权为债权时，似乎只能设定权利质押；但因其设定担保后并不影响权利人对土地的占有和用益，且其为土地权利，故又设定抵押。若界定为物权时，自然应设定抵押。《民法典》第381条规定和第342条明确提及土地经营权抵押，显然认可了抵押。但是，无论采取抵押还是权利质押，权利人均有优先受偿权，故两者不存在实质差异。

（二）简单的总结

综上，与物权和债权法教义学上的一般差异不同，在我国现行法的框架下，结合土地经营权行使的实践，土地经营权的物权和债权定性的法效果差异具有特殊性，两者法律效果并不存在根本差异。差异主要见于权利的存续期限和土地被征收时的补偿。

三、《民法典》中土地经营权的法律性质

（一）《民法典》中土地经营权性质的解释空间

在解释论上，《民法典》同时具有“物权说”、“债权说”和“二元说”的解释空间。

有利于将土地经营权解释为用益物权的主要因素为：其一，《民法典》将土地经营权置于“物权编”“用益物权分编”之下，按照法律规范的结构逻辑，可认定其为用益物权。其二，《民法典》的一些具体规则也体现了土地经营权的物权性质，如承认土地经营权上可设定抵押权等。

有利于将土地经营权解释为债权的因素为，依据《民法典》第339条，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。其中，出租产生租赁权，而租赁权虽被物权化，但依然为债权。在入股和其他方式中，土地承包经营权人出让的事实上也是租赁权。在我国法将土地租赁权统一为土地经营权后，将土地经营权定性为债权，在逻辑上最为顺畅。

有利于“二元论”的主要因素为，《民法典》依两种标准对土地经营权做了区分：一是按照流转时间是否达到五年，分为可登记和不可登记的土地经营权；二是按照设定权利人分为土地承包经营权人设定的土地经营权和集体经济组织设定的土地经营权。

（二）《民法典》土地经营权物权定性的理由

基于前文有关土地经营权赋权逻辑的分析，对土地经营权无论做物权和债权定性均有合理性，但本文建议《民法典》中的土地经营权一概界定为物权，理由如下。

1.充分释放“三权分置”的政策红利。在《民法典》之前，我国法已经明确了土地承包经营权的租赁权能。若将土地经营权定性为债权，则“三权分置”法律安排的意义仅仅体现为两个方面：一是将以往的租赁、入股等方式流通的土地权利统一命名为土地经营权，并将其塑造为纯粹的财产权，进而彻底区分了农村土地权利中具有身份性质的权利和市场化的权利。这种意义仅限于逻辑上和概念上的改进，实质改进甚微。二是赋予特定的土地经营权以登记对抗效力来强化对权利人的保护。但立法也可以赋予租赁权以登记能力来实现这一目的，完全无需考虑设定土地经营权，而且，现行法有关租赁的规则已较为完备，无需在土地出租领域单设规则。

2.真正落实“放活经营权”的政策目标。通常，物权的支配性、排他性、优先性等特性决定了其长期性和稳定性，且受法律保护的强度优于债权。权利受更高程度的保护，可以有效减少对资源的低效竞争，并减少权利人为保护财产投入的各种社会资源，使其从非生产性活动转向生产性活动。[45] 土地经营权受高度保护，还可能减少村民和地方官员“敲竹杠”和寻租行为，使投资人形成长期、稳定的产权期待，从而放心放心投入土地改良所需的高额成本，放弃短期行为而着眼于长期利益。这对农村土地的可持续性使用、农业发展和生态保护等无疑也具有重要意义，也更能实现《农村土地承包法》第11条第2款“国家鼓励增加对土地的投入”的目标。故支持物权说的学者大多由此立论，主张物权说更有利于土地经营权的设定和再流转。[46]

将土地经营权界定为物权存在如下障碍：

一是违反“一物一权”原则。若土地经营权与土地承包经营权均为用益物权，两者显然无法共存于同一土地。为克服这一障碍，有学者建议将前者作为土地用益物权，后者作为权利用益物权，[47] 然而土地经营权并非对权利而是对土地的用益。事实上，这两种权利竞存并不违反一物一权原则，因该原则的目的是防止同一物上存在的两个内容相同、无法并存的权利，在“三权分置”下，土地承包经营权人不再对土地行使占有、使用等权利，而交由土地经营权人行使，两者根本不存在任何冲突。

此外，在一种权利的某些权能被分立出去并被法律确认为一种新型权利后，原权利依然存在一些剩余权能，如《农村土地承包法》第9条明确规定，此时土地承包经营权还剩余“土地承包权”，它包括农业用途和地力维持权、处分同意权等项权能；[48]其第44条规定，承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。在土地经营权被创设后，其再流转也不会产生新的土地经营权，而是移转已有的土地经营权。在土地经营权消灭后，土地承包经营权人的全部权利得以恢复。既然所有权可具有弹力性，土地承包经营权的弹力性亦不容否认。

二是土地经营权的权能大于土地承包经营权。土地经营权可以再流转、被抵押，但土地承包经营权却不具有这些权能，违反了被派生的权利的权能不应大于原权利的法理。但事实上两者也不矛盾：土地承包经营权是身份权和财产权合一、权利和权力合一的权利，因而其流转必须受到限制;土地经营权恰好是为了平衡公法管制和私法自治的一种技术性权利，因此可以流转。正如我国的土地所有权都无法转让和抵押，但其派生的建设用地使用权却可以被转让和抵押。

三是无法对不同种类的土地经营权做统一认定。依《民法典》的规定，五年以上和不满五年的土地经营权的登记能力不同，这在立法论上存在问题：既然要赋予权利人选择是否登记的权利，则无论土地经营权的期限如何，都应被赋予登记能力。若将两者均解释为物权，可解决一些实践难题，如权利人设定一个4年期限的土地经营权，之后，又设定一个5年期的未登记的土地经营权，这时两者之间的关系可适用物权竞合的一般优序规则。若在后设定的土地经营权已登记的，因后者的权利人往往都具有故意或重大过失，应无法对抗在先的权利人。此外，不同主体设定的土地经营权均为市场化权利，区分两者并无坚实的理由。

结语

土地作为人类最重要的财富，其权利分配涉及国计民生。据统计，全球极端贫困的12亿人中，大约3/4的人都在农村，靠农业维持生计，大约有1亿农民对其耕种的土地不享有所有权或类似所有权的权利，然而，土地权利又很大程度上决定了其经济状况和发展机会。因此，21世纪全球土地改革的一个重要主题是赋予农民更多的土地财产权利，使农民能通过租赁、出售、抵押等方式流转土地权利，其目的是多重的：增加农作物产量以改善贫困家庭的营养状况；为持续的、包容的经济增长奠定基础；增强基层社会的力量，促进农村社会稳定和发展；培育社会的民主土壤等。[49]

“三权分置”也是本世纪发展中国家土地权利改革的重要部分。一方面，它要克服“两权分置”的沉疴痼疾，如土地的碎片化和土地产能不高等；另一方面，它要解决社会变迁产生的新问题，如“人地分离”等。《民法典》对“三权分置”的制度设计和权利安排，是立法者受《宪法》委托，在新社会情势下对《宪法》第8条的细化。

在“两权分置”已很成熟时，土地经营权是“三权分置”法律化的重点。它完全祛除了农村土地权利固有的身份性和政治性，是一种纯粹的财产权。布莱克斯通曾说：“没有什么比财产权更能激发人们的想象力，赢得人们的喜爱。”[50] 一种财产权的成立越是便利、效力越强，其吸引力就越大，正因为此，尽管将《民法典》中的土地经营权解释为债权更为顺畅，但本文依然将其定性物权。

对我国乡镇企业高速增长的原因，有两种解释路径：一是强调国家的作用，一是强调市场的作用，[51] 但客观地说，乡镇企业虽依循市场逻辑，但其发展也离不开国家的制度支持和优惠措施。土地经营权制度的顺畅运行，同样也需要国家扶持，如信贷支持、农村基础设施的投入、法律环境和其他社会环境的完善等。唯有国家与市场协力，我们才可能期待土地经营权成为普惠权利，释放中国农村土地的巨大能量。

注释：

[1]Robert C. Ellickson, The Costs of Complex Land Titles：Two Examples from China,Yale Law & Economics Research Paper，No. 441（2011）.

[2]刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村工作通讯》2019 年第1期，第20页。

[3] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，北京：法律出版社2020年版，第357页。

[4]J.E. Penner, The "Bundle of Rights" Picture of Property, 43 UCLA L. Rev. 711-714  （1996）.

[5] Jonathan Remy Nash and Stephanie M. Stern，Property Frames, 87 Wash. U. L. Rev. 449（2010）.

[6]Eric T. Freyfogle，Property Rights, the Market, and Environmental Change in 20th Century America, 32 ELR 10254（2002）.

[7]Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale L.J. 1315, 1317 （1993）.

[8]蔡立东：《土地承包权、土地经营权的性质阐释》，载《交大法学》2018年第4期，第30页。

[9]Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. 347, 354-58 （1967）.

[10] Robert C. Ellickson，Property in Land, 102 Yale L.J. 1318（1993）.

[11] 参见赵文洪：《私人财产权利体系的发展》，北京：中国社会科学出版社1998年版，第26页以下。

[12] 原文为“For a man's house is his castle,and each man's home is his safest refuge”，源于1581年Henri Estienne的演讲，参见https：//www.phrases.org.uk/meanings/an-englishmans-home-is-his-castle.html.1763年英国首相老威廉.皮特（William Pitt）在国会的演讲题目也是《论英国人个人居家安全的权利》。

[13]  Robert C. Ellickson，Property in Land, 102 Yale L.J. 1318（1993）.

[14] Eduardo M. Penalver，Land Virtues, 94 Cornell L. Rev. 821（2009）.

[15] [英]卡尔·波兰尼：《大转型：我们时代的政治与经济起源》，冯钢、刘阳译，杭州：浙江人民出版社2007年版，第152页。

[16] Aldo Leopold, A Sand County：Almanac and Sketches Here and There, Oxford University Press, 1968, p.224.

[17] Fred Bosselman，Four Land Ethics：Order, Reform, Responsibility, Opportunity, 24 Envtl. L. 1439（1994）.

[18] Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness Versus Welfare，Harvard University Press,2002,p.18.

[19] 罗蜀华：《要大力完善统分结合的双层经营体制》，载《农村经济》1986年10期，第5页。

[20]孙宪忠：《“中国农民”带地人城的理论思考和实践调查》，载《苏州大学学报》2014年第3期。

[21] 张永健：《农村耕地的产权结构——成员权、三权分置的反思》，载《南大法学》2020年第1期，第83页。

[22] Donald Clarke，China's Stealth Urban Land Revolution，62 Am. J. Comp. L. 365（2014）.

[23] 裴小林：《集体土地所有制对中国经济转轨和农村工业化的贡献：一个资源配置模型的解说》，载黄宗智主编：《中国乡村研究》（第一辑），北京：商务印书馆2003年版，第247页。

[24]邓大才：《中国农村产权变迁与经验——来自国家治理视角下的启示》，载《中国社会科学》2017年第1期，第5页。

[25] 陈小君：《我国农地制度改革实践的法治思考》，载《中州学刊》2019年第1期，第57、61页。

[26]赵晓力：《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》，载《中国社会科学》2000年第2期，第120页。

[27] 张永健：《农村耕地的产权结构——成员权、三权分置的反思》，载《南大法学》2020年第1期，第83页。

[28] 王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，载《中国法学》2012年第1期，第45页。

[29] 彭诚信、畅冰蕾：《 “三权分置” 中土地经营权的立法论思考》，载《河南社会科学》2018 年第8期，第11页。

[30]  陈小君：《 “三权”分置思想指导下的深化农村土地制度改革的法律问题》，载《政治与法律》2018年第8期，第2页。

[31] 陆学艺：《“三农论”——当代中国农业、农村、农民研究》，北京：社会科学文献出版社2002年版，第292页。

[32]  汪洋：《集体土地所有权的三重功能属性——基于罗马氏族与我国农村集体土地的比较分析》，载《比较法研究》2014年第2期，第12页。

[33]史尚宽：《债法各论》，北京：中国政法大学出版社1998年版，第179页、第268页。

[34]邱聪智：《新订债法各论》，台北：元照出版公司2002年版，第338-339页。

[35] 谢在全：《民法物权论》（上册），北京：中国政法大学出版社，第15页。

[36]房绍坤、林广会：《解释论视角下的土地经营权融资担保》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第1期，第5页。

[37]MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 862 Rn. 8.梁慧星、陈华彬：《物权法》（第5版），法律出版社2015年版，第407页以下。

[38]刘征峰：《农地“三权分置”改革的私法逻辑》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2015年第5期，第29-30页。

[39]宋志红：《再论土地经营权的性质——基于对<农村土地承包法>的目的解释》，载《东方法学》2020年第2期，第146页。

[40]蔡潇剑、张娇东：《租赁合同因征收终止承租人无权分割补偿款》，载《人民司法》2015年第8期，第44页。

[41] 如“任绮霞诉河南省驻马店市驿城区人民政府、驿城区人民街办事处行政强制违法案”，最高人民法院（2018）最高法行申221号。

[42] 陆剑、刘果：《土地经营权征收补偿之理念转变与规则嬗变》，载《中国不动产法研究》2019年第2辑，第17页。

[43] 单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，载《法学》2018年第10期，第37页。

[44] 苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社2012年版，第163页。

[45]MiChael Trebilcock & Paul-Erik Veel，Roperty Rights and Development:The Contingent Case for Formalization, 30 U. Pa. J. Int'l L. 408（2008）.

[46]谭启平：《“三权分置”的中国民法典确认与表达》，载《北方法学》2018年第5期，第5页；耿卓：《农地三权分置改革中土地经营权的法理反思与制度回应》，载《法学家》2017年第5期，第13页。

[47] 蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期，第31页。

[48] 宋志红：《论〈农村土地承包法〉中的土地承包权》，载《吉林大学社会科学学报》2020年第1期，第18页。

[49]Roy L. Prosterman & Tim Hanstad，Land Reform in the Twenty-First Century：New Challenges, New Responses, 4 Seattle J. Soc. Just. 769（2006）.

[50]Robert C. Ellickson，Property in Land., 102 Yale L.J. 1315（1993）.

[51]裴小林：《集体土地所有制对中国经济转轨和农村工业化的贡献：一个资源配置模型的解说》，载黄宗智主编：《中国乡村研究》（第一辑），北京：商务印书馆2003年版，第218页。

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、私法研究中心研究员，中国法学会民法学研究会副会长，博士生导师。

来源：《广东社会科学》2021年第1期。