一、技术与法律：版权保护的二个维度

版权概念是特定历史阶段下的产物，同为财产权，版权的客体却与有形物存在本质区别，以至于它无法像有形财产那样采用“栅栏与锁头”的方法保护作品，[1]从这一意义上讲，版权对于法律的依赖程度更强，缺少了法律的支持，版权人甚至会面临颗粒无收的局面。在相当长的历史时期，版权人除了诉讼，几乎没有更好的办法来维护自己的权利，直到技术保护措施的产生。

网络平台所应用的强制付费模式，可以理解为较为普遍的技术保护措施，简言之，在没有平台授权的前提下，用户无法阅读或者下载平台上的作品；而平台授权的条件往往又是让用户支付费用。移动支付的发展更是全面推动了版权保护的强制付费模式。这里的技术保护模式可以近似理解为有形财产中的“栅栏”——一种相对于法律保护的“自力救济”；它甚至还具有比“栅栏”更为强大的保护力量——普通人完全无法突破的”栅栏”。版权人之所以热衷于技术保护，因为它极大降低了维权成本，近乎省去了“聘请律师”、“取证”、“侵权认定”、“强制执行”等各项成本；与此同时还极大强化了版权收益权的实现，技术保护措施甚至已经升级为各类版权商业模式的重要组成部分，诸如百度网盘对下载速度的区别对待，再如视频网站对于用户使用权限的设置，以及新闻平台对于用户阅读权限的设置等，均是借助技术保护措施来建构版权授权关系中权利义务的对等原则。

还需关注到，即使是强技术保护的时代，传统的版权诉讼依然大量存在：其一，书籍等物理出版物并不适合采用技术保护措施，其盗版、侵权问题的解决还主要依赖于法律诉讼；第二，即使针对电子出版物的技术保护措施，仍有被破解的可能性，按照《著作权法》的规定，破坏技术保护措施将被视为违反《著作权法》的规定[2]；第三，即使是用户合法获取的电子出版物，仍然可能在接下来的使用过程中涉及盗版、侵权，如将付费下载的影片再上传到网络上传播等。因此，技术与法律共同构成了版权保护的二元格局。这种二元格局的意义还在于二者相互补充，互为依据：第一，技术保护措施以《著作权法》为法律依据，权利人能够采用技术保护措施获取收益的内在逻辑还在于作者依据《著作权法》所享有的权利；技术保护措施并不完全等同于纯粹的私力救济，尤其是在其保护与破坏的角逐中，《著作权法》更是明确了破坏者的违法行为。第二，版权实现又以技术保护为基础。版权可以分为现实中的版权与法律中版权，二者并不完全相等。当违权成本大于收益时，作者仅享有法律上的版权，并不真正享有现实中版权。技术保护措施犹如二者之间的桥梁，使得法律上的版权迈向现实中版权成为可能。

二、新技术催生下的版权保护新格局

（一）数字水印与版权”同一”性

随着数字技术的发展，作品以数字化的方式呈现和传播，版权产业的格局也由此发生巨变。作品传播效率几何倍增的同时，侵权盗版也变得十分猖獗，版权诉讼案件也随之大幅增加。版权诉讼中的二个核心问题：其一，“谁是原创”；其二，“侵权与否”。当然，“谁是原创”的问题成为诉讼的重要前提，原本原创证明是一件十分容易的事情，《著作权法》所规定的署名推定原则对此作出规范，即原则上在作品上署名的人为作品的作者。[3]署名推定原则在数字化时代之前曾被广泛应用，那个在报纸或期刊上署名的人直接被认定为作者，在物理出版世界中，编辑们的层层审查，也最终建构了署名推定的公示公信原则。然而，数字出版时代却彻底打破了这一公信原则，在人人皆可发表作品的时代，署名难以直接推定作品的权利归属，诉讼中，原被告甚至均在主张其为作品的原创。于是，证明作品原创归属也就成为数字化时代版权诉讼的一个重要问题，数字水印技术也是为解决这一问题而诞生的。

数字水印技术主要应用于数字图片领域，原创者通过加密方式在图片上嵌入水印，在视觉上并不会影响图片外观，一旦侵权者盗版使用了该张图片，在举证原创的时候，原创者就可以通过解密水印来证明:第一，被告方所使用的图片是一张被嵌入过水印的图片；第二，由于自己可以解密水印，进而表明该水印就是原告方嵌入的。那么，这是否就可以证明，该图片就是原告方原创的呢？从证明逻辑上讲，至此还不能证明原告方就一定是该张图片的原创者；距离最终证明还存在一个逻辑空缺，即原告方依然可以在他人的图片上甚至在被告原创的图片上嵌入水印。只不过，相比较这一可能性而言，原告方在自己原创的图片打上水印的可能性更大，尤其是当数字水印技术被广泛应用的场景中，数字图片在被创造完成后（尚未被发表使用），只有原创者才有机会首先在自己的数字图片上打上水印，一般情况下，原告方不会将这种机会让与其他人。由此，原告方通过嵌入数字水印至少达到了一个确切的证明目的：该图片极大可能就是原告方原创的。从这一意义上讲，数字水印的作用极大强化了原告了举证效力。

（二）DRM与用户自由

DRM（Digital Rights Management）的专项技术保护主要应用于提供作品的平台，平台会通过一系列算法来控制用户对作品的使用，如用户需要支付费用才能阅读文章或者观看视频等，再如对用户下载（缓存）的本机作品进行加密管理，使其只能观看却无法复制等。DRM专项技术包含了加密、授权、防止复制等系列技术。DRM专项技术管理旨在于确定用户的行为自由边界，用户不能擅自修改或者扩大行为自由。在DRM场景下，平台基于技术规则来追求版权利益平衡；即使在作品已经超过了版权保护期，或者满足合理使用的条件，DRM仍然可以确立用户先付费再使用的规则。从这一意义上讲，在《著作权法》的基础上，DRM又进一步通过技术二次实现著作权的利益平衡。

DRM虽然极大降低了普通用户侵权的可能性，但它依然不能完全杜绝侵权可能性：少数技术人员依然可能通过破解技术保护措施而免费下载和使用平台提供的作品。破解的动机主要来自于两个方面：第一，通过破解免费抓取平台上的作品或者数据；第二，通过提供破解软件而获取软件服务收益。无论哪一种动机，对于DRM技术保护措施的破解，都会直接威胁到平台上作品的著作权保护。然而，尽管是平台技术保护被破解的情况下，平台仍有权通过法律诉讼来追究破解者的法律责任，但这会极大增加平台的维权成本，更有可能颠覆平台既有的商业模式，由此，平台会极力增强DRM的技术保护措施，从而尽其可能防止破解发生的可能性。

（三）人工智能与版权侵权认定

人工智能又给版权保护提供了重要契机，尤其在版权侵权比对方面，人工智能体现了出其天然的优势。被告作品与原告作品是否符合“同一性”的判断，对于最终判决是否侵权至关重要。对于简单的作品比对（如图形作品），人工即可完成分析判断；然而，现实中却又存在大量复杂的作品侵权，如计算机软件侵权中需要判断代码的重合率；在涉及文字作品侵权时同样需要判断文字重合度，往往需要进行专业的分析和判断，类似上述案例的同一性判断人工难以完成的，然而，借助人工智能模型却可以更高效、更准确地完成分析判断。与此同时，在涉及实质性相似的判断上，人工智能还具有更为广泛的应用空间。所谓“实质性相似”是指当侵权者并非简单复制，而是采用主题近似、人物关系近似、场景近似、故事梗概近似等方式使用作品，虽不构成文字表达上的相同，却在实质上构成雷同。实质性相似进一步增加了版权侵权认定的难度，虽然在涉及实质性相似的案件中，法官基于原被告双方的举证，最终也能做出侵权认定，但缺少人工智能的帮助，相关案件的分析势必会耗费大量的人力成本。事实上，对于人工智能模型的训练，其可以对实质性相似做出判断和分析，这也将为法官作出侵权判断进一步分析提供强有力的参考。

人工智能对于版权侵权比对的更大意义在于它的事前救济，包括微信公众号在内的绝大多数信息平台，都开始使用人工智能进行作品侵权与否的判断，只有在未发现其存在侵权可能时才会允许该作品发布，反之，一旦发现该作品有侵权可能，即会禁止该作品发布，使之初始就不具备侵权可能性。平台之所以能够对作品侵权与否做出判断，便是基于人工智能模型和大数据运算完成的，这也推动了版权的侵权救济从事后救济迈向事前救济，由此也极大节约版权侵权的治理成本。

（四）区块链与版权保护的新维度

区块链作为一种“去中心化”的分布式记账方式，其与中心服务器的技术架构相比，具有“不可篡改”的信用优势。区块链的信用建构优势，对于版权的原创认证以及侵权取证都具有十分重要的意义。区块链首先可以被应用于版权的原创认证领域。证明原创是版权侵权认定的首要核心问题，作者将作品上传到区块链原创认定平台，其目的也在于证明自己即为原创作者。使用区块链技术，首先有必要厘清区块链取证的证明逻辑。作品一旦被上传到区块链上，它的哈希值也就被分布式存储在区块链的众多结点上，基于区块链不可篡改的信用建构，存储在区块链的原创认证信息（主要为作品信息、作者信息、申请认证的时间等）均是不可篡改的；由此，一旦发生侵权纠纷需要举证自己为原创，当事人就可以向法官做出说明，即早在何时就已经将作品上传到区块链上，并拿出昔日存储在区块链上的信息作为证据。

从区块链不可篡改的技术架构来看，对于“申请人曾在此前的某个时间，将某个特定作品上传到区块链上”的事实理应予以认可；然而，这并不能直接证明当事人就一定是原创作者；因为区块链能较好证明的是，存储在区块链上的信息自从上链至今是没有经过篡改的，但它却无法直接证明上链之前信息的真实性；简言之，当事人仍有可能将虚假的信息上传到区块链上，对于上传到区块链上信息的真伪，区块链自身系无法验证的。因此，从严格意义上讲，区块链原创认证平台只能证明到当事人较早将某个作品上传到区块链上，但对于其为作品原创事实的证明还差“最后一公里”。填补“最后一公里”又需要“时间逻辑”进行论证，具体为：当事人系原创作者，因此其有机会在最早时间将作品上传到区块链上；即使对方当事人也将该作品上传到区块链上，其时间也不可能早于原创作者。当事人如此论证也会极大增强其为原创作者的可信度。

与此同时，区块链在网络侵权取证方面也具有十分重要的作用。版权侵权的很多案例系发生互联网络领域，这也使基于“网页抓取、区块链存储”的区块链举证方式具有极大的应用空间。鉴于区块链去中心化的技术建构，一旦当事人将涉嫌侵权的网页存储在区块链上，也就意味着没有人可以再对其进行篡改，由此也就赋予它自抓取至今未经篡改的效力。长期以来，人们习惯于侵权网页的公证取证，与之相比较，区块链侵权取证则奉行与公证不同证明逻辑：公证系以国家信用背书实现证明目的，区块链侵权取证则系以依赖技术实现证明目的；后者的优势不仅在于其极大降低了举证成本，更在于其可以全面提升证明质量，人们甚至不用担心当事人与公证人员串通而导致的虚假公证的发生。从长远来看，依赖技术的取证方式也将越发彰显其强劲的优势。2018年9月6日，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》也进一步确认了区块链取证的法律效力。[4]

三、新技术催生的版权保护新格局

各类新兴技术基本覆盖了版权保护的事前救济与事后救济两个方面。基于DRM专项技术的版权保护主要适用于大平台版权管理；数字水印和区块链版权保护又可以在版权侵权诉讼中发挥作用。无论是商用还是诉讼，人工智能在版权保护以及侵权作品认定等方面均有其广阔的适用空间。未来，各项技术还将呈现多元综合发展的样态，由此也将催生版权保护的新格局：

（一）从人力主导走向机器主导

各类新技术的综合运用，还将催生出更多版权保护的新模式，甚至可以将技术贯穿于整个版权保护流程，以作者创作完成一幅画作为例，机器可以自动在其画作（数字版）中嵌入水印，并将该画作（及其哈希值）存入到区块链中，从而第一时间完成原创认证。在该画作使用的过程中，机器还可以帮助完成作品侵权与否的自动检测（检测范围可以扩展到整个互联网）。即使原始图片被修改或者剪辑，基于图片中的数字水印，机器仍然可以准确地判断出其与原始图片是否属于同一张图片。人工智能技术同样可以在图片的侵权比对中发挥重要作用，这一切都使得作品的原创认定以及侵权图片的寻找、比对、认定等工作的实现高度智能化，进而催生版权保护从人力主导模式走向机器主导模式。

相比人力主导的版权保护，机器主导的优势绝不限于可以节省人力成本；更在于它可以极大提升版权保护的品质。事实上，限于人力视野和维权能力的有限性，现实中大量版权侵权并未能得到有效治理，即使发现了侵权事实，碍于维权成本过高，最终也不得不放弃维权。然而，在以机器为主导的版权治理模式中，机器可以帮助人力在整个互联网领域寻找侵权事实并自动完成侵权分析，从时间与空间二个维度极大提升了版权侵权保护的能力。

（二）从事后救济走向事前救济

法律救济分为事前救济与事后救济。在版权保护领域，一般是以事后救济为主导，即当事人大多在发现侵权事实后再主张维权。然而，新兴技术的广泛使用正在趋使版权保护从事后救济走向事前救济。一部作品在其发表之前，基于人工智能算法和大数据分析，即可对其是否属于侵权作品做出分析。当前很多大的商业平台都陆续使用类似的人工智能算法，力求将侵权杜绝在作品发表之前。当然，事前救济绝不是简单禁止可能涉嫌侵权的作品，更要为使用获得合法授权提供便利，进而打造事先授权而非事后救济的格局。当下使用者获取版权授权的成本过高，同样也是导致其未经许可而使用版权的一个重要原因。进一步分析版权授权痛点，其中存在两方面的症结：其一为“不信任”，其二为“不方便”。原本著作权集体管理组织是可以承担起代理版权人进行版权授权的重要组织，然而，系列账目信息的不透明等原因导致了其与版权人难以建立信任关系；此外，版权授权的交易成本过高，也让使用者和版权人感到诸多不便，进而也阻碍了版权授权。

针对版权授权领域的痛点，新兴技术则可以提供更好的解决方案。相比较中心服务器的技术架构，区块链采用“去中心化”的分布式存储方式，这使得区块链具备不可篡改的技术属性，以此为基础建构版权授权的记账平台，可以极大提升版权费用账目的信用等级，进而解决版权授权管理的信用危机。同时，人工智能在版权授权过程中也将挥重要作用。版权授权具有相对固定的模式，从而可以抽象出版权授权的算法模型，以此为基础的机器人可以辅助版权人（或者代理人）和使用者完成版权授权工作，进而极大降低版权授权成本，全面提升版权授权的效率。总之，技术将助力解决版权授权的信用与效率两方面的痛点问题，使之真正实现“事前授权而非事后侵权”的版权保护新格局。

（三）从法律主导模式走向技术主导模式

随着新兴技术应用于版权领域，版权保护也迎来了“代码即法律”的时代。代码近乎贯穿于版权认证、版权授权、版权付费、侵权认定等版权保护的整个环节，由此也确立了当事人各方的权利义务空间。相比较法律规范，代码规范对于版权保护的意义还在于：

第一，它在法律规范的基础上对于利益格局又进行了再次划分，比如，著作权法规定了合理使用制度，按此制度，在符合条件的情况下，使用者可以免费使用相关作品；然而，在代码规范的格局下，即使符合合理使用的条件，代码规则仍可要求用户付费后才有权使用，这相当于对利益格局又进行了重新分配；再如，著作权法规定了作品的保护期限，超过保护期限的作品将进入公有领域；然而，代码规则同样可以为用户使用设定前提和条件。当然，代码规范与法律规范并非完全独立，当代码规范违反了法律的强制性规定，如违反了有关格式合同的强制性规定或者消费者权益保护的强制性规定，代码规范也会被认定为无效。

第二，代码规范排除了当事人有超越规范被赋予自由的可能。代码规范对于当事人行为自由的设定具有强制性，除非能够破解代码，否则当事人无法超越代码给予的自由。虽然法律中有存在禁止性规范，但当事人仍有超越规范自由的可能，法律只能采取事后补救，即对当事人违法行为给予制裁。事后补救也就意味着给予当事人超越自由的机会，相比较而言，代码规范则完全排除了当事人有超越被赋予自由的可能性。即使对于当事人之间基于签订协议而在未来才兑现的履约自由，代码规范同样也体现出强制效力，基于区块链的智能合约，一旦被上传到区块链中，其具有自动执行的法律效力；并且，基于区块链不可篡改的技术特征，智能合约一旦发布同样是不可篡改的，由此也排除了当事人违约的可能性。

四、结语

随着新兴技术广泛应用于版权保护领域，版权保护也迎来了法律保护与技术保护的二元时代。法律保护与技术保护绝非相互孤立，而是共同形成版权保护的有机统一体。本文虽强调了技术保护在未来版权保护格局中的重要地位，但绝不能因此而忽视法律保护重要性。事实上，无论采用何途径，版权保护的终极目的还在于极大推动整个社会文学艺术的繁荣发展。正确处理法律保护与技术保护关系，厘清版权人与社会公众之间利益分配，都有必要从版权保护的终极目的出发，并进一步完善我国《著作权法》的相关规定。本文的研究也仅仅只是基于当下技术发展阶段展开的，随着人工智能算法的进一步提升，区块链技术的进一步应用，以及其他版权保护技术进一步蓬勃发展，版权保护还会迎来更多机遇与挑战，关于新技术与版权保护话题的研究只能算是刚刚开始。

【注释】

[1] 杨延超：《版权战争》，法律出版社2017年版第25页。

[2]《著作权法》第48条第6项：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；……

[3]《著作权法》第11条第4款：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

[4]《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第 11条第2款：当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。

作者：杨延超，中国社会科学院法学研究所科技与法研究中心主任、研究员。

来源：《中国版权》2020年第5期。