常言道实事求是，可何谓“实事”，无疑是首要难题。尤其在刑事治罪领域，特别强调以事实为依据，以法律为准绳，唯有弄清事实，才能准确适用法律。犯罪行为多数发生在过去，现场真相究竟是什么，需要一个还原过程，而这个过程中又非常容易出错。回溯性地重构一个案发现场，非常不同于认识并澄清“这是一座桥还是一朵花”。

当然，能抓到现行犯是很幸运的，而所谓现行犯，不过是恰好有目击证人而已。没有目击证人的案件才是多数，这些案件需要串联其他诸多证据，形成完整的、闭环式的证据链，才能认定“过去”究竟发生了什么。不过，诸如事发突然或者与犯罪人并非同一种族等因素，都影响着对事的判断和对人的辨别，即使是当场目击者和被害者本人，也有看走眼的时候。

过去的犯罪真相难于查明，需要一场严肃的刑事诉讼对案情加以重构。这一过程非常类似考古，只能根据不断挖掘、打捞出的证据，像拼图一样逐步还原某个历史场景。拼图的意象将破案与考古勾连起来，所谓有一分证据说一分话。拼图越完整，就越接近真相，但实际上，一些拼片混乱无序，而另一些拼片则散逸难寻，从而干扰了拼图，甚至导向错误的拼接。而且，不是每个拼片都有同等价值，以人脸拼图为例，衣领、头发、胡须、额头的拼片再多，也不足以显现真面目，需要眼睛、鼻子等关键部位，缺失这些关键部位，比如抠掉双眼，便无从辨认，但若只剩两只眼睛，也让人无法识别。可见拼图的难题在于，拼片究竟多到何种程度才足以认定，少到何种地步便无复真相，简直不可言说。

拼图的比喻还有一个警醒功能：如果知道最后拼成什么样子，就更容易完成。正如在考古过程中对一座古墓的事先了解和预判，会影响对出土文物性质的认定一样，在刑事追诉中对犯罪真相的内心确信，会影响证据搜集和对证明力的判断，使侦查活动坚定地沿着预断方向进行，让证据及其链接为内心的既有结论服务，全不顾及辩护意见，以至于铸成覆盆之冤。在事先不知拼图全貌的情况下，拼图进行到一定阶段后，余下的拼片可能并不唯一，选择往往不止一个。也就是，抽取拼片A 会呈现甲的面貌，抽取拼片B 会呈现乙的面貌。此时，侦查人员的个人欲望、情绪或者好恶都起很大作用，影响着案件走向，因为拼图不断扩大，真相似乎只有一步之遥，破案的冲动又让人欲罢不能，于是凭经验或直觉选择下一个拼片。

然而，拼图游戏可以不断试错，侦查活动却不能反复进行，一次选择就极有可能注定犯罪嫌疑人的未来命运。因此，刑事诉讼始于立案侦查，终于开庭审判，就是为了让后续每个诉讼阶段检验前一诉讼阶段，尽量减少人为因素。从侦查、起诉到审判，乃至上诉，每一步骤都应是障碍赛，而不应是接力赛，不能让后一程序沦为对前一程序的背书认可。

破案与考古的不同可能多于相似。考古没有时间限制，挖掘一旦无法持续，可以等待;而刑事程序则必须遵守法定期限，不能让案件在期限之外悬而不决，狱羁冤人，必须有一套对真相不明的疑难案件的处置规则。为文明诉讼所公认的规则，就是“罪疑唯轻”“疑罪从无”。

也因此，刑事司法有一个基本假定，当犯罪事实无法认定、真相无法澄清时，宣告一个可能有罪的人无罪，比认定一个清白的人有罪更好。不过，要证实这一假定并不容易。证实既然不易，就不妨诉诸反向思考：如果一个社会反其道而行之，一贯奉行“宁可错杀一千，也不放过一个”，那么这个社会将变成什么样子？可想而知，每个人都将处于恐惧之中。

真正的破案，又很不同于阿加莎·克里斯蒂的推理小说，那里面刻画的大侦探几乎洞察一切。其实，所有的精彩都源于作家早就知道结局，她只是先埋下伏笔，然后用逻辑将各条线索串联起来，从头向我们讲述一遍。而现实中犯罪真相往往是隐没的，线索杂乱无序，似是而非;发现真相的过程则像是走在长林丰草之间，刚开始还有迹可寻，走下去却只剩一片荒野。

真相的不可捉摸，还体现于一种叫作“罗生门”的状态，也就是，虽有多种人证物证，却分别指向不同结论。《罗生门》原是日本电影大师黑泽明执导的影片，取材于新思潮派作家芥川龙之介的短篇小说《密林中》，一九五一年获奥斯卡最佳外语片奖，七十年来一直是演艺界、哲学系乃至法学院观摩、研习的经典素材。

“罗生门”一词经过发散与凝结，生成一种特定涵义：一个过去的事件，根据不同当事人的各自表述，呈现为皆可自圆其说的不同故事版本。陷入罗生门状态时，真相并未消失，只是不再唯一。它可能像刑事诉讼，在有罪与无罪间择一存在;也可能像两个影院同时放映同一部影片，并行存在;还可以像薛定谔的猫，方生方死，方死方生，既存在，又不存在。

寻求犯罪真相，终究不是为了做拼图游戏，也不是为了在罗生门中进行轮盘赌，而是为了找出犯罪人并绳之以法。不过，某一过往案件究竟构不构成犯罪，其实就是将犯罪事实与法律规定相互拉近，看两者之间是否存在足够的吻合。这既取决于如何描述、回溯、重构事实，也取决于如何理解法条文义，而法条文义有时又离不开法学家的理论建构。

比如德国刑法学家罗克辛，自二十世纪七十年代始，集客观归责理论之大成，用行为对法益是否具有法律上的重要风险，即是否制造并实现了法所不容许的风险，损害结果是否超出了法律规范保护的效力范围，来判断某行为是否成立犯罪。其中，有没有制造并实现法所不允许的风险，比较好判断，而何谓规范保护的效力范围，就相对复杂一些。

简单说，如果行为与结果之间出现重大因果偏离，或者属于第三人的责任范围，就不能纳入法律制裁范围。比如，北京曾发生过一起事故，某人驾车超过时速六十公里的限制，结果将一个不牢靠的井盖带飞，不幸击中一个路人并致其死亡。该案当年颇有争议，后来没有认定交通肇事罪，因为法律规定不得超速的目的，并不在于确保井盖牢固。

再者，只有那些行为人能够操控的局面和结果，才能归责于他，不能机械地将先后关系理解为因果关系，更不能单纯考虑行为人的主观恶意。比如，向因洪灾而快要决堤的水库中倒了一盆水，电闪雷鸣时劝人出去跑步，或者劝人坐飞机，即使发生了溃坝、人被雷劈或者飞机失事，都不是行为人能够实际控制的，即使灾祸符合心意，也不成立犯罪。

《圣经·撒母耳记下》第十一章讲述的大卫王和拔示巴的故事，更是对客观归责理论的考验。大卫是史上伟大的君王，生于亚伯拉罕与耶稣的中间时期。神向他应许，永恒的君王弥赛亚必出自他的后裔。大卫王的三十七勇士之一乌利亚，赤胆忠心，正在前线作战，而大卫则在后方与乌利亚之妻拔示巴发生奸情。在设法掩饰而不遂时，竟起杀念，并授意他人。对大卫的这一行为，《圣经》自有评价。耶和华差遣拿单去责难大卫：“你为什么藐视耶和华的命令，行他眼中看为恶的事呢？……刀剑必永不离开你的家。”大卫后来果然痛失四个儿子。不过，以今天的眼光看，很难说大卫构成故意杀人罪，其间涉及许多理论难题，并且必须在《圣经》所描述的事实之外，补充一些历史的真相碎片。

根据《圣经》和合本，大卫王与拔示巴的故事是这样的：一日，太阳平西，大卫从床上起来，在王宫的平顶上游行，看见一个妇人沐浴，容貌甚美。大卫就差人打听那妇人是谁。有人告诉他说，是赫人乌利亚的妻拔示巴。大卫差人去将妇人接来。妇人与大卫同房后就回家去了。过了一段时间，拔示巴打发人去告诉大卫：“我怀孕了。”

大卫差人到前线去找指挥官约押，让他打发乌利亚回来。大卫问过战事后对乌利亚说：“你回家去，洗洗脚吧！”乌利亚出了王宫，却和同伴们睡在宫门外，没有回家去。有人告诉大卫，乌利亚没有回家，大卫就问乌利亚缘由，乌利亚对大卫说：“我主约押和我王的仆人都在田野安营。我岂可回家吃喝，与妻子同寝呢？”大卫吩咐乌利亚说：“你今日仍住在这里，明日我打发你去。”于是乌利亚住在耶路撒冷，仍然没有回到家里去。次日早晨，大卫写信与约押，交乌利亚带去。信内写着：“要派乌利亚前进，到阵势极险之处，你们便退后，使他被杀。”

约押围城时，知道敌人那里有勇士，便将乌利亚派在那里。城里的人出来和约押打仗。大卫的仆人中有几个被杀的，乌利亚也死了。于是约押差人去将事情经过告诉大卫，又嘱咐使者说：“你把争战的一切事对王说完了，王若发怒，问你为什么挨近城墙，岂不知敌人必从城上射箭吗？你就说：王的仆人乌利亚也死了。”使者照着约押的吩咐奏告大卫。大卫对使者说：“你告诉约押说：不要因这事愁闷，刀剑或吞灭这人或吞灭那人，没有一定的，你只管竭力攻城，将城倾覆。”拔示巴听见丈夫乌利亚死了，就为他哀哭。哀哭的日子过了，大卫娶她为妻。耶和华对大卫所行之事甚不喜悦，就“击打乌利亚妻给大卫所生的孩子，使他得重病”而死。

根据现代刑法理论评价这个故事，需要考虑一些特别因素。可以认为，军事用兵规则应该是允许约押发出攻城命令的，而指派乌利亚参与攻城作战，也在约押的指挥权限之内。但是，关键在于，约押在把乌利亚等人派往战斗最激烈的地方之后，竟然撤回了后续部队，这不仅改变了战事流程，也使得这种指挥作战的方式难免被指责为别有用心。

如果我们优先考虑约押是否别有用心，当然容易得出结论说，他确实希望乌利亚被杀，而乌利亚果然在战斗中被杀了。但如果承认这一切毕竟处在用兵规则之内，就不应对约押过分诛心，否则，丝恩发怨都会影响指挥官的临阵调度，不敢大胆排兵布阵。如果约押的指挥行为不构成犯罪，那就很难说大卫王的授意行为成立教唆杀人罪。

虽然大卫王下达命令是出于可谴责的动机，但这改变不了一个事实：将乌利亚投入战斗是允许的，冲锋陷阵也是勇士们的义务。不能仅根据可鄙的动机就处罚一个人，否则就是思想刑法或者心情刑法的表现。用罗克辛教授整合的客观归责理论衡量，还存在一个“合法的替代行为”的问题。也就是，就算约押没有撤回后援，乌利亚也可能战死沙场。

只有当我们可以肯定地说，“约押不撤回后援，乌利亚就不会死”，这时才能将乌利亚之死归咎于约押，进而归咎于大卫。而现在正好缺少这块重要的历史碎片，无法给出肯定的说法。难点还在于，乌利亚之死不是由约押而是由敌方将士直接引起的，这些将士并不归约押指挥。因此，不可操控的“借刀杀人”，比如劝人雷雨天外出，并不成立犯罪。

最后，我们还缺失一块历史碎片，即乌利亚本身就是想死，以至于在他攻城时，能求生也不后退？如果找到这块历史碎片，不但可以减轻大卫与约押的罪责，而且有助于塑造乌利亚的义人形象。当初乌利亚被召回，拒绝回家与妻同寝，他或许已经猜到、风闻大卫王与拔示巴的往来。此时，以凡智思量，作为勇士为国捐躯也许是当时的一种心情选择;以神意度之，拔示巴成为大卫之妻，生一代贤王所罗门，难道不是乌利亚依从神的安排而有意成全？

作者：邓子滨，中国社会科学院法学研究所研究员、教授、博士生导师，中国社会科学院图书馆法学分馆馆长。

来源：《读书》2020年第12期。