为回应公众关切的“舌尖上的安全”问题，贯彻习总书记“四个最严”的重要指示，《刑法修正案（十一）（草案）》（下称草案）不仅增加了药品监管渎职罪的专门规定，而且对食品监管渎职罪作了修订，以落实“最严肃的问责”。目前的草案二审稿拟将刑法第四百零八条之一第一款修改为：

“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：

（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件；

（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

（三）在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；

（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”

总体看，草案二审稿对于食品药品监管渎职罪的规定，回应了一审稿一些争议较大的地方，更显科学和合理。但同时也应看到，草案二审稿仍然存在进一步完善的空间，表现在：一是第四项“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”不宜单独作为一项入罪的构成要件来规定；二是未在立法上区分食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪；三是“特殊食品”的表述不明确。

一、取消“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”规定

食品药品监管人员单纯“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交”的行为，是否会危及食品药品安全，进而发生食品安全事故、药品安全事件等严重后果，取决于食品药品违法行为的查处机制以及行政处罚和刑事处罚的衔接机制。行政处罚法规定刑事处罚优先，即对于违法犯罪行为，行政执法机关认为涉嫌刑事犯罪的，应当及时移交司法机关依法追究刑事责任。问题的关键在于，案件移送时，行政执法机关还能否同时继续调查并作出行政处罚。由于相关法律法规未有明确规定，实践中做法不统一。一种做法是案件移送司法机关，但仍可以进行行政处罚；还有一种做法是案件移送司法机关未有最后结论之前，行政机关暂不予处罚。

从国家食药监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院及国务院食安办联合发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》的规定来看，追究违法犯罪者刑事责任的同时并不排斥行政责任的承担，即对于尚未作出生效裁判的案件，食品药品监管部门依法应当作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院、人民法院应当给予配合。在防控食品药品安全风险中，行政处罚如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行为罚、能力罚有时发挥着重要的作用。既然行政处罚和刑事处罚可以同时存在，那么减少事件对公众健康和生命安全造成危害的究竟是监管人员移交司法机关追究刑事责任行为的作用大还是按规定实施的查处行为作用大，亦或二者相辅相成？监管人员“依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交”妨害的是司法秩序，并不当然危害食品药品安全。实践中看似应受惩罚的是监管人员“依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交”，实际上仍然是监管人员不认真履行职责，造成有多次违法行为记录的企业未被吊销许可证照或者未被责令停产停业，致使其继续违法生产。对于该行为，仍然属于草案二审稿第二项“对发现的严重食品药品违法行为未按规定查处”的范畴。

此外，《食品安全法》第一百一十条、《药品管理法》第一百条还规定食品药品监管人员可以采取查封、扣押等行政强制措施来避免食品药品安全风险的扩大。因此，监管人员虽未按照规定移交刑事案件，但通过行政手段也能在控制食品药品安全风险或者防止实害结果扩大方面起到相当的效果。再者，对于食品药品监管人员“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”行为，如果存在徇私舞弊现象，还可以通过刑法中已有的徇私舞弊不移交刑事案件罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪来予以规制。总之，将“依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的”这一行为直接规定为食品药品监管渎职罪的行为方式，可能简单化了其中的行刑关系，建议删除这一规定。

二、区分食品药品监管滥用职权罪和食品药品监管玩忽职守罪

食品药品监管渎职罪中故意和过失笼统规定在一个法条之中，且不区分法定刑，不仅不符合刑法立法基本原则，而且会造成故意犯罪和过失犯罪在累犯、共同犯罪上的适用困境。在明确食品药品安全监管渎职犯罪行为基础上对滥用职权型和玩忽职守型做进一步区分，并配置不同的法定刑，更符合刑法学理和立法科学化的要求。

首先，第一项“瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件”仅限于监管人员的滥用职权实施，而第二项“对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的”和第三项“在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的”则既可以是滥用职权实施也可以是玩忽职守实施。

其次，在罪行相同的情况下，故意犯罪的责任往往要重于过失犯罪。食品药品监管人员玩忽职守型犯罪的法定刑应区别于滥用职权型犯罪。可以参考过失以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪等过失犯罪的有关规定，为食品药品监管玩忽职守罪设置“3年以下有期徒刑或者拘役”和“3年以上7年以下有期徒刑”两档法定刑。食品药品监管滥用职权罪的法定刑不做调整。

最后，还应关注到，因徇私舞弊情节仅限于滥用职权型犯罪中，可以在食品药品监管滥用职权型犯罪中就徇私舞弊情节从重处罚作出专门规定。

三、明确“特殊食品”的表述

“在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中”，该规定突出强调了“婴幼儿配方食品”，容易让人产生困惑。婴幼儿配方食品与保健食品、特殊医学用途配方食品等，均是《食品安全法》第七十四条明确列举的特殊食品，那么，“婴幼儿配方食品等特殊食品”与《食品安全法》规定的特殊食品范围是否一致呢？我们理解二者的范围应当是一致的，食品药品监管渎职罪在适用中也必然会援引、参考其前置法《食品安全法》的规定，若范围不一致则又要对“特殊食品”作出专门的解释。因此，从进一步完善食品药品监管渎职罪的表述考虑，可以按照《食品安全法》的列举方式将草案二审稿中的“药品和婴幼儿配方食品等特殊食品”修改为“药品和保健食品、特殊医学用途配方食品以及婴幼儿配方食品等特殊食品”，以免产生不必要的歧义。

综上，针对二审稿，提出如下修改意见，将刑法第四百零八条之一的条文表述为：

“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：

（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；

（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

（三）在药品和保健食品、特殊医学用途配方食品以及婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

（四）有其他滥用职权行为的。

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

（二）在药品和保健食品、特殊医学用途配方食品以及婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

（三）有其他玩忽职守行为的。”

作者：刘仁文，中国社科院法学所刑法室主任、研究员；王林林，上海大学法学院讲师。

来源：《人民法院报》2020年12月10日第6版。