摘要：编纂民法典是中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定之一，民法典的编纂就是要为依法治国提供基本遵循。民法完成国家治理使命，依靠的是它的法律规范，也就是行为规范和裁判规范。民法中的法律规范涉及社会每一个自然人、每一个法人或者其他组织体，而且也涉及他们最基本的人身权利和财产权利，所以民法典在我国整个国家治理所依靠的法律体系中处于基本法的地位。民法典的编纂使庞大的民法规范实现了科学化体系化。本次我国民法典编纂在总结改革开放四十多年经验的基础上，实现了民事法律基本制度的系统改造。此外，本次民法典编纂，不但纠正了原来多部法律共存的立法碎片化问题，实现了民事基本法律的体系化的目标，而且还系统地弥补了计划经济体制下制定的民法通则的缺陷，纠正了合同法不符合现代市场体制要求的重大错误，解决了婚姻法长期脱离民法体系的而造成的固有问题，并且为民法典之外的民法特别法建立了“基本法—特别法”的逻辑关联，从而实现了“大民法体系”的和谐统一。

 

我国民法典编纂，是中共中央2014年提出的《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的重要决定之一。所以，民法典编纂的意义，应该从国家治理的角度来理解。我国民法典编纂是在2020年5月28日完成的，紧接着29日，中央政治局就“切实实施民法典”举办了民法典学习的讲座，习近平总书记在学习讲座上发表了长篇讲话，他对民法典编纂工作给予了高度赞扬，而且特别强调，民法典的重要功能还在于实施。

作为学习研究民法数十年的学者，而且也是参与民法典编纂的立法工作者之一，我本人对总书记强调的关于民法典实施的讲话深表赞同。民法典编纂的意义重大，但是实施的意义更为重大。民法典编纂完成，只是把中央关于国家治理、关于保障人民福利以及推进市场经济建设的指导思想写进民法典之中，细化在民法制度之中；但要真正推进我国社会的进步，提升国家治理的水平，就要把这些指导思想落到实处，把民法典实施好。民法典之中包括着庞大的法律规范和制度，总计1260条。这个庞大的法典内容十分丰富，所以不论是在民法典编纂过程中还是在编纂完成后，一些学者和宣传部门对它都有各种各样的解读。但是无论怎样解读，我们都不能偏离民法典编纂的基本功能，那就是它作为依法治国原则的基本遵循，否则就会妨害民法典的实施。

所以，本文在这里提出三个涉及民法典和国家治理之间关系的讨论供各位参考：其一，从民法的一般意义讨论民法典如何承担国家治理的职责；其二，讨论我国民法典在承担国家治理职责时在一些重大制度方面所作出的改造和更新；其三，讨论本次民法典编纂如何弥补了现行民法重大缺陷，以及完成了对大民法体系的协同改造，从而在本质上解决了民法作为国家治理的基本遵循的可靠性这个大问题。

 

一、民法典编纂是为了国家治理

 

（一）民法典是国家治理的举措而不是宣言

民法典篇幅很大，有七编、八十四章，总字数108600余字。民法典包括的规范和制度内容之多，确实超过了我国现行法律体系中的其他法律。在比较有限的时间里解读民法典，要能够抓住民法典对社会发挥作用的基本功能和基本做法，以及民法典为了承担这些功能而建立起来的制度体系的大概情况。中央把民法典的编纂作为国家治理的基本举措，这个定位非常准确、非常到位，这一点与本人从事民法学习和研究数十年的切身体会非常切合。

在我国民法典编纂完成后，一些宣传部门和学者在提到民法典时经常讲民法典是权利宣言。在我看来，把民法典定义为权利宣言，相当的不准确。因为民法典无论是立法的动机，还是实际发挥的作用都不是宣言性的。首先，世界上著名的权利宣言，像法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》、联合国的《世界人权公约》这些权利宣言性质的文献，都是二十个左右条文；而且这些宣言的内容，都是用精神或者思想来感召人们。这些宣言常常揭示出很有价值的思想，让人精神上受到感召，鼓励人们为权利而斗争，这是权利宣言的作用。

但是民法典不同。虽然民法典中规定很多民事权利，这些权利也常常是很有思想性的，但是民法典对这些权利的规定并没有停留在思想这个阶段上,而是很具体的，它们是和义务、责任联系在一起的。民法典中法律规范揭示民事主体应该享有哪些权利，但是它同时要求民事主体还要承担法律上的义务。如果义务不履行或是不遵守的话，还要承担法律上的责任。民法典规定很多民事权利，至少从其写法上就可以看到，它的用语不像权利宣言那样抽象并富有精神感染力，而是非常具体的。权利宣言中的权利能够感召你，但是你不能从中获得实际的利益。而民法上的权利是实际的，你可以从中获得实际的法律上的利益。

总体而言，民事权利不能停留在思想性状态，而应该从付诸实践的角度规定你有这些权利的时候，它会以国家强制力为后盾承认你、保护你。但同时民法也会附加相关的义务。如果你不尊重别人的权利，或者你不履行义务，那你就要承担法律上的责任。

民法作用于社会的这种方式，充分显示出它的实践性特征，即以其科学手段具体地落实立法者治理国家、改造社会、推进社会进步的各种构想的特征。总而言之，民法典不能当成以精神或者思想来感召社会的权利宣言来看待，而应该当成国家治理的基本遵循和基本依靠。

（二）民法典承担国家治理职责依靠其特有的法律规范

民法典怎样承担国家治理的职责？主要是靠它的法律规范。

民法典中的法律规范，大体上来说分为两种类型，一种叫作行为规范，另一种叫作裁判规范。所谓行为规范，指的是引导社会大众，或者说民事权利主体如何开展民事活动的法律规范。比如怎么去处分财产，怎么订立合同，怎么履行合同，怎么缔结婚姻，怎么结束婚姻，怎么收养，怎么立遗嘱，等等。

从法律实施的角度看，民法跟我国法律体系中的其他法律相比，有一个显著的特点，就是民法的贯彻实施，基本上依靠的是民事主体自己的主动性，而不是依靠国家专门的机关。民事主体，无论是自然人还是法人，每天甚至时时刻刻都要进行民事活动，这时候他们就要实施民法；他们实施民法，是他们自己积极主动的行为，没有人去督促他，更没有国家强制机关去强制他们这样做。比如说，无论是行使所有权还是订立合同，或者从事家庭活动，即使是一般日常生活，都是民事活动。在这些活动中，民事主体会主动积极地去实施民法。哪怕坐公共汽车，在饭馆里吃饭，这些都是合同行为。如果发起成立公司，从事贸易，那是更重大的合同行为。

无论如何，这些行为都是民事主体基于自己的意愿、基于自己的利益需求，自己积极主动的行为，并没有国家强制。民事主体在从事这些行为的时候，会主动实施民法。但是，我国法律体系中其他的法律，跟民法实施的这种情形就有很大差别。比如刑法、反垄断法，从实施的角度看，都是国家专门机关的行为，民事主体不会去积极主动地实施。刑法的贯彻实施主要依靠公检法机关，像反垄断法这样的法律，贯彻实施的机关是国家工商、市场管理、商务部门等管理机关。

因为民法主要是靠民事主体自己主动去贯彻实施，所以民法中规定行为规范的意义就很重要。行为规范，从很多条文的规定来看，它显得好像不是那么“狠”，不具有强制性，但是这就是民法的特点。行为规范的立法目的就是要发挥引导作用，它告诉民事主体从事民事行为的时候去贯彻这些法律，就会得到法律的承认和保护。比如《民法典》的第1条，就是核心价值观的条文，把核心价值观写在这里的目的就是引导。民法典编纂初期，有些学者对此条文写入核心价值观有不同看法，他们认为此条文是道德性的，不具有强制性，因此没有立法意义。

后来在立法讨论中，我也写出立法报告发表意见，认为该条文应该写上，核心价值观对于民事主体的行为可以发挥很好的引导作用。核心价值观中的很多的内容，像平等、自愿、诚实信用等，对民事主体开展民事活动是很有指导作用的。民法的很多条文都是这样发挥着引导作用，从总则编，到各个分编，从财产行为到人身行为，包括结婚、立遗嘱等，很多法律规范都是行为规范。

行为规范之外的另一类法律规范就是裁判规范。裁判规范的含义，顾名思义，就是给以法院为代表的司法机关、仲裁机构，也包括一些行政执法部门提供的，用来裁判是非曲直的法律规范。司法机关裁判是非曲直，就是它们所担负的治理国家的具体职责。

民事主体之间发生纠纷，产生是非争议，人民法院等机构根据事实和法律规定，裁判谁有权利，谁的行为应该得到承认和保护，谁应该承担法律上的义务和责任。这个时候，法院等机构所依据的民法规范就是民法上的裁判规范。这些裁判规范不像行为规范那样柔软，它们是具有强制性的，是界限清晰的。只有这样，这些裁判规范才能够用来作裁判。是非曲直得以裁明后，还要借助于国家的强制力把判决贯彻下去，这就是法院主导的执行。从裁判到执行，依靠的是国家的强制力，这是裁判规范的特点。

民法中的行为规范和裁判规范，有时候也不是截然划分的。有些规范既是行为规范，也是裁判规范，兼备两种法律规范的职能。但是大体上来看，这两种规范还是有区分的。

民法作用于社会的科学方式是它关于法律关系的逻辑。法律关系即民事主体之间的权利义务关系，而法律关系的逻辑，是指包括主体、客体、权利、义务和责任等方面的这些要素之间存在的不可分割的内在联系。民法上关于这些要素所形成的法律制度，比如主体制度、权利制度、责任制度等，也根据它们之间的内在联系而形成统一不可分割的整体。所以，一个民事主体享有权利的时候，也就意味着本人或者他人必须承担某种法律上的义务；义务不能履行的时候，就要承担法律责任。

民法上的主体、客体、权利、义务和责任都是具体的、明确的，这就意味着，权利义务和责任都要落实在具体的、明确的主体身上。所以民法上的权利也罢，义务也罢，责任也罢，都会明确地落实在一个个自然人或者法人的身上，使他们的行为能够受到法律的规范，他们的权利得到民法的承认，同时其义务和责任也必须得到履行。这就是民法作用于社会的奥秘之所在，也是民法实践性、科学性之所在。

（三）民法典的法律规范是社会基础性规范

民法依据法律规范的特点，贯彻立法者推进社会进步、改造社会和治理社会的基本指导思想。同时要注意的是，民法调整的人身关系和财产关系涉及每个自然人，也涉及每个法人。人身关系和财产关系，是他们安身立命的基础，和他们的生存与发展须臾不可分离。也就是因为这样，无论是自然人、法人还是其他的民事主体，他们的民事活动时时刻刻要受到民法的规范。

甚至我们可以发现这样一种现象，自然人、法人或者其他民事主体，一直不从事政治活动完全是有可能的，但是他们不从事民事活动绝对不可能。比如一个自然人不参加选举或者被选举，不当公务员，也不参加政治投票，这完全是有可能的。但是他不能没有衣食住行，不能没有民事权利，不能没有父母，所以他终生不能离开民法对他的保护和规范。民法对社会的反映以及干预的程度，超过任何其他法律。

所以，国家制定民法，尤其是编纂民法典本身就是国家治理行为，是依法治国工程中最为重大的基础性工程。而且民法典对国家治理而言，涉及全局性，对整个社会有贯穿性。民法不是苏联法学定义的部门法，而是基本法、全局法。这是民法在整个法律体系中的基本地位。

 

二、民法典承担国家治理六大方面职责以及相关制度更新

 

民法典担负的国家治理的职责是全方位的。以本人参加本次民法典编纂立法的经历，结合学习和研究的经历看，我认为民法所承担的国家治理的职责，特别值得指出来的有六大方面，这六大方面，是从国计民生、社会发展的整体角度所作的分析，可以概括出民法典发挥国家治理作用的要点。

在民法典编纂过程中以及编纂完成后，社会出现一些舆论，包括一些法学家们，他们认为民法典的编纂无非是将现行法律简单地汇编起来，并没有什么制度或者理论上的创新或者改造。但是从我在这六个大的方面的讨论中可以看到，本次民法典编纂确实在这六个方面实现了制度的改造和理论的更新。我认为这一点特别需要指出来，供大家来分析讨论。

如果看不到我国民法典在制度改造和理论更新方面的重大贡献，那就当然也看不到立法者对此所付出的努力，更看不到法典编纂的意义，看不到民法典和现行法律之间的区别。这样，不但无法建立我们对于民法典的制度自信，而且归根结底对于民法典的实施是很不利的。从未来民法典实施的角度看，从民法典将来促进和保障我国人民基本权利和市场经济体制发展的角度看，充分理解这些制度改造和理论更新是非常必要的。

（一）在建立、改造经济基础运行法制方面承担基本法责任

民法典担负国家治理职责的首要之点，就是保障和维护国家经济基础的运行，建立和稳定国家基本的经济秩序，并且在这一点上发挥着决定性作用。按照马克思主义的观点，经济基础决定上层建筑，所以全部法律制度都负担着反映经济基础需要、保障和支持经济基础运行的重大职责。

在我国，保护经济基础、反映经济基础需求的法律很多，比如说宪法就有关于经济基础规定的条文，但是宪法对我国经济基础的规定只有一两个原则性的规定，而没有具体的规则。另外一些法律也会有直接或者间接的规定，但是系统反映经济基础需求、建立国家基本经济秩序方面的法律，只有民法。民法是调整社会财产关系的基本法律，在直接、具体落实经济基础需求，支持和保障国家基本经济秩序方面发挥着核心作用和基础性作用，这一点意义是非常重大的。

最近这一段时间，宣传民法典的很多人都强调指出，民法典的意义就是规定和保护自然人的权利，比如胎儿权利、老年人权利、婚姻家庭权利等。从这个角度强调民法典的意义，我一点儿都不反对。但是，这些宣传部门和学者的讲授，却始终没有提到民法典对经济基础的反映、支持保障的作用，更没有提到民法典在这个重大问题上对现行民法的制度改造和理论更新，这是一个很大遗憾。

这一点反映出了我国社会对于民法的知识欠缺。民法典保障民生，规定反映一般老百姓的生活性的权利，这当然很重要，但是民法典在参与国家治理和对整个国家发挥的作用，首先还是在经济基础的保障和支持这个要点上，而且在这个要点上，民法典发挥着核心的作用。有关经济基础和上层建筑的关系方面的知识，虽然不是本题目的必要内容，但是因为涉及我国民法典所起的重要作用，为方便大家思考，我略作说明。

什么是国家的经济基础？按照马克思主义的观点，经济基础其实就是在社会生产力和生产关系中发挥控制或者支配作用的经济力量。因为这种力量控制或者支配着社会的生产力，所以就决定整个社会的生产关系，决定整个社会的运作和发展。根据马克思主义的观点，控制社会的生产资料就是控制生产力的要点或者全部的支点。

所以，控制生产资料的法律权利，就成为马克思主义学说中分析和判断经济基础支配和控制的基本切入点。从对生产资料的法律权利分析的角度，来研究理解经济基础的控制或者支配关系，这是马克思主义的一种分析方法，这种分析方法是很精辟的。对整个社会关系发挥决定性作用的，就是对经济基础的控制，而这种控制和支配在法治社会里，就是一种法权性的控制。

在早期人类社会中，这种法权就是生产资料所有权。在工业化社会出现之前，即在现代化产业和现代企业组织方式出现之前，谁拥有对土地等生产资料的所有权，谁就支配和控制社会的生产、分配、消费等社会活动。比如，在农业社会里，谁有土地，谁就说了算，地主依据其土地所有权，可以决定生产关系的全部。

但是在出现土地之外的大型生产资料之后，对社会经济发展有决定性的生产资料类型发生本质变化，而且社会生产方式发生本质变化，尤其是大工业、现代化的公司出现后，对生产资料予以控制的法权形式也发生重大变化。在企业里面出现大规模的雇佣劳动，或者说产生供业者和就业者，产生资产阶级和无产阶级，这是对企业的政治分析。依据这一分析我们可以提出对资本主义国家的批判。

就我国建设的社会主义市场经济体制而言，有一个要点值得注意，即在现代化企业体制中，从生产资料控制角度来看，出现大规模的投资人现象，意味着对生产资料予以支配和控制的法权关系发生了极为重大的变化。这就是，投资人用自己的名义来投资，但是投资以后，投资人对于投资演化而成的生产资料法权，已经不再是法律上的所有权，而是股权。

所以在人类社会早期的生产关系分析时，我们经常使用生产资料的所有权来作为分析切入点，确定这种社会生产的性质。但是在现代化公司出现后，尤其是共同投资出现后，所有权在法律上由企业法人直接享有，而股东只享有股权。企业法人不仅仅在财会关系中独立核算，而且在民法上以其全部资产承担法律责任，也就是无限责任。而股东仅仅承担有限责任。这种情况下，以生产资料所有权来分析社会生产关系已经成为不可能的事情。

我们可以看到，涉及国计民生的大项目，像修铁路、组建航空公司等，都需要建立大型公司，而这种大型公司都需要依靠股权来运作，而不是依靠所有权来运作。投资人只考虑控股的问题，具体的财产所有权则交给公司法人。投资人不再直接从事生产经营，也就不再对于具体的物享有所有权。

在这个分析基础上，我们必须掌握的法律制度上的一个要点是，直接享有依据其所有权来进行生产经营的人，必须以自己的全部资产对自己的生产经营负完全的民事责任。这种责任叫作无限责任。而现代化企业中的投资人仅仅只是承担有限责任。所谓有限责任指的是，他投入多少资产，就以这些资产承担责任。他家里的财产和他的其他资产不再为其投资设立的企业的行为承担责任。在企业制度中，所有权人和股权人最大的差别就在于他们承担的无限责任和有限责任的区分。

在中国民法典编纂之前，我国各种法律包括民法中关于公有制财产秩序的规定，恰恰处于立法和现实不相符合、立法上主导理论与现代市场经济体制下民法原理不相符合的巨大矛盾和混乱之中。中国公有制以全民所有制作为主导和基础、其他所有制作为补充，宪法规定中国的经济体制是社会主义市场经济。那么，关于公有制的财产秩序，法律是怎么规定的？

在此之前，一直到这次民法典编纂之前，我国立法都坚持的一个基本理论，就是“国家所有权的统一性和唯一性”的学说。这个理论强调，全部的国家资产都是国家统一享有所有权，这一点被称为国家的统一性；另外，这个理论强调全部公共资产上只有一个所有权主体就是国家，这一点被称为国家所有权的唯一性。

总的来说，这个理论强调的，是全部的公共资产、国有资产都是由国家来享有统一直接的所有权，其他法人机关或者机构都没有所有权。比如，1986年的《民法通则》第82条规定，全民所有制企业中的资产，国家享有所有权，国家授权给企业经营，企业享有经营权。在民法典编纂之前甚至一直到现在，还有人坚持这种理论，即使后来制定和修订公司法，在这个问题上都没有直接明确地采纳现代市场经济体制下的政府投资理论。

其实这个理论是1934年苏联法学界维涅吉科托夫提出来的，是为给中央政府贯彻国家计划提供民法上的法权支持。从20世纪50年代引入我国之后，几代人都把它奉为圭臬。在物权法制定过程中，曾有课题组坚持说这个理论不能变。民法典编纂中他们还是这样坚持。最近在宣传民法典的过程中，还有一些学者这样讲。

但是，在我国1993年开始建立市场经济体制之后，这种建立在计划经济体制基础上的理论，就已经完全不符合我国的现实。尤其是从1995年国家实行分税制以后，在全民所有制企业进行现代化改造以后，实际上公共财产领域里实际的法律权利控制关系，已经不再是国家统一享有所有权。在企业现代化改制之后，现实生活中国家采取投资人控股的法权关系，国家新建国资委作为中央政府投资人的代表者，同时地方也建立地方国资委作为地方政府投资的代表者，中央和地方的投资关系已经清晰区分开来。

这个重大的改变，把原来国家对生产资料的直接所有权的控制方式，改造成为国家投资的方式。而且，政府投资有中央投资，也有地方投资，还有中央和地方的混合投资。即使在中央层面的投资，也不是仅仅只有国务院国资委一家作为投资主体。国资委投资的央企有100家左右。国资委之外，还有财政部作为投资人的三大核心企业中国铁道、中国邮政、中国烟草以及下属的数百家中央企业。

除国资委和财政部作为投资人的企业之外，在国有银行这个系统，国资委、财政部并不作为投资人。中国的银行在世界上的分量是很重的。现在全世界最大的超级银行是中国工商银行，世界十大银行，中国的银行有五六家。中国这些大银行实际上的投资人或者控股人，不是国资委，而是国务院财政部、中国人民银行等，由他们来代表国家行使投资人职责。关于公有制企业投资人的情形，在地方的情况可能更复杂。地方国有企业，总数几十万家，占有的财富总量并不比国家少。我担任全国人大代表期间在上海、浙江等地调研，发现过去被称为地方国有企业的投资人情况非常多样，形成多层投资。尤其是近年来国家推进混合所有制企业改制，企业之间的控制关系完全用股权来表示，而不是用所有权来表示。

在我国还有一种国企，那就是大学和科研机构建立的公司，其中上市公司不少，这些公司的出资人不是政府的任何一个部门。根据外商投资法，中国政府、企业甚至可以和外企共同投资成立公司，完成大的建设项目。在这些公司中，投资人完全根据自己不同的股份来享受法律上的权益。但是，企业法人作为民事主体，以自己名义下的财产来承担法律责任，投资人不为企业的经营承担法律责任。所以在我国现实中，公共投资方面的“股权—所有权”关系十分清晰明确，而且责任关系也早已不再是无限责任。

改革开放发展到现在，公有制企业在现实中生产资料的控制法权是股权，体现的是投资关系，而且投资人是多部门、多级别的，我国立法一直坚持“国家所有权的统一性和唯一性”理论，一些学者对此完全坚持。我发现这个重大问题比较早，并对此进行多次探讨，1992年我就通过《公有制的法律实现方式》这篇论文，比较早地提出依据政府投资理论、在民法上承认股权—所有权的现代法权规则。这些设想在1995年的企业改制中部分得到了体现。

后来在受命编写中国物权法学者建议稿，以及制定物权法的过程中，我还是提出来要按照市场经济的要求、按照中国的国情和现代民法原理，来改造更新国家所有权理论。这些理论研究，集中地体现在我后来出版的《国家所有权的行使和保护研究》这本书里面。但是在几次重要的立法过程中，立法机关和民法学界很多人都认为国家所有权统一性唯一性理论是不可以动摇的。为此，发生过多次的争论。印象深刻的是一个关于羊肉出口的案例。

大概在2000年年初，埃及一家企业从我国宁夏地区一家企业进口羊肉。因为质量标准问题双方发生争议，埃及企业要求宁夏企业返还价款，而宁夏企业拒绝还钱。结果埃及法院扣押了在亚历山大港装货的中国远洋运输集团两艘轮船，理由是根据当时我国有效的《民法通则》，宁夏企业是国家所有的企业，中国远洋运输集团公司也是国家所有的企业，这两个企业都是一个主体的资产，当然可以由这个主体的资产来还债。

这个案件的争议说明，我国法律必须打破国家所有权统一性唯一性理论的束缚，才能建立起符合法理、符合市场经济体制要求的制度规则。所以在物权法制定过程中，我始终坚持了自己的观点。本次民法典编纂，这些问题才基本解决。

下面我以民法典具体条文说明涉及国家基本经济秩序、国家经济基础控制方面的法权制度是怎样发生改变的。《民法典》第96条规定国家机关法人等为特别法人；第97条规定有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构具有机关法人资格，独立地从事民事活动。

从这两个条文的规定可以看出来，在我国民法典的立法者看来，国家机关在从事民事活动时，无论是投资还是一般民事活动，就不再具有统一的、唯一的国家主体身份。民法典没有采取“国家”概念，而是采用了“机关法人”的概念，也就是民法学上所说的“公法法人”的概念。现实中可以独立从事民事活动的机关法人很多，在民法上各自享有权利、承担义务和责任。这是国家所有权统一性和唯一性制度和理论改造更新的第一个方面，即主体制度的更新。

理解主体制度的更新之后，再看第255条的规定。此条讲的是国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及处分方面的权利。这个规定是关于公法法人物权的规定。结合第96条和第97条关于主体资格的更新，我国民法典从物权的制度方面，也不再承认国家所有权的统一性和唯一性了。第255条规定的是机关法人的财产权利，也就是物权的规则，这个条文，规定公法法人可以行使处分权，处分权是所有权的核心，既能够行使占有使用权同时又能够行使处分权，那就是能够行使所有权。所以，公法法人行使处分权的这个规定，就等于承认了公法法人所有权。

再看第257条的规定。《民法典》第257条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”这个条文揭示了，虽然从表面上都叫作国家的投资，但真正的出资人或者投资人是中央政府、地方政府和各个不同的政府法人。第257条的规定，实际上就是按照国家1995年以来实行的中央地方分税制，以及实行现代化企业改造以后确立的公有制生产资料的控制秩序，重新确立的公有制法权关系或者涉及我国经济基础的财产权利的法律制度。

以前《民法通则》第82条规定，全民所有制企业的资产来源于国家的授权，按照国家的授权开展生产经营活动。民法通则以及民法典之前的法律，基本上都坚持国家所有权统一性唯一性学说，这样企业跟国家的关系就只能是行政授权。国家给企业多少权利企业才有多少权利，企业很难成为独立主体。最重要的是，这些法律根本不承认政府投资学说。

但是《民法典》第257条明确承认政府投资学说，而且还承认了政府分别投资的规则，这就不但否定了国家所有权学说，而且进一步打破了唯一主体和统一主体的学说。按照政府分别投资理论规定了政府和企业之间的关系，这是我们建立中国特色社会主义市场经济体制的关键。所以这个条文的意义重大。

《民法典》第268条规定，“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份责任有限公司或者其他企业”。这个条文的核心，是承认公法法人和民间资本都可以投资组建公司，也可以成立混合所有制企业。结合第257条的规定可以看到，第268条进一步阐明了投资关系。这个条文的核心要点是政府可以和社会力量共同投资，这就是当前大家讨论比较多的混合所有制企业。目前，这种混合所有制企业非常之多。

例如，我国航空公司很多，但是无论哪一家航空公司都不是单一级别的政府投资，而是混合投资，投资人有中央政府、地方政府、民营企业等。而且，不管是哪一家航空公司，都存在企业自己作为投资人的情形。企业又作为股东，形成好多层级。这些企业投资，形成了“股权—所有权”的法权结构，投资人享有股权，企业法人享有所有权。如果这个企业法人又成为投资人，那么企业以法人的名义成为股东，他在和其他投资人组建的新企业法人中享有股权。

和第268条密切相连的是《民法典》第269条。该条文规定，企业作为独立民事主体，对其名义下的全部资产享有真正的所有权。这个条文的法律意义，就是承认企业法人所有权。这个条文的实践意义，就是揭示投资人的法律责任和企业自己法律责任之间的区别，即有限责任跟无限责任的区别。所以这个条文也是很重要的，作为所有权人企业要承担无限责任，而投资人只承担有限责任。

结合上面所说的羊肉案件，再结合《民法典》第96条、第97条、第255条、第257条、第268条、第269条等条文，现在民法典关于公有制财产秩序也就是关于国家经济基础方面的规定，相比国家所有权统一性唯一性的学说和制度，变化巨大！我国的立法在国家治理这个最为重要的方面实现了转变，既符合了市场经济体制的实践要求，也符合了国情，更符合了民法科学原理。这个重大转变具有根本意义。问题是，一些坚持国家所有权的统一性唯一性的学者，到现在还认识不到这一点。

综上，有这样四个法律问题需要注意：第一，公有制经济基础中财产控制法权，在我国市场经济体制下不是国家所有权，更不是国家统一性、唯一性的所有权，而是政府投资理论下的出资人权益即股权。第二，政府作为出资人，不对企业的生产经营承担无限责任，而是有限责任。第三，政府投资不是以“国家”名义的统一出资，而是分别出资。第四，企业作为法人对其全部资产享有法人所有权并承担无限责任。

民法典关于政府分别出资的规定，对地方政府而言意义更为重大。地方政府出资的企业非常多，承认他们独立的出资人权利，此前的国家大法还没有明确过。过去的法律，把这些企业称为地方国营或者地方国有，都遵循着国家所有权的统一性唯一性。所以，地方企业发展的法权关系总是不顺畅。改革开放初期，地方国营企业被平调是很常见的。现在这个问题偶尔还会出现，所以地方政府一直还是很担心的。现在民法典解决了这个问题，给他们提供了制度的保障。

除了“国家所有权”的制度改造之外，本次民法典对农村集体所有权的改造也是很有成效的。在物权法制定时，这个改造就完成了，但是还没有得到很好的宣传理解。对农民集体所有权的重要改造主要体现在《民法典》第261条。以前的法律强调农民集体所有权就是“集体”的所有权，而现在的改造核心是，在里面增加了“成员”两个字。第261条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。这个改造所强调的，就是集体所有权是成员集体的权利，而不是抽象的集体的权利。“成员”这两字的增加意义很重。

从理论上来说，这两个字把集体所有权恢复到社会主义的集体所有制的基本理想状态。从法律实践的角度看，这两个字纠正了现实中轻视甚至忽视农民个人权利的严重问题。在极“左”思想影响下，农民集体所有权的经济实践和法律实践中，出现了没有成员的权利、只有集体权利的情形。所以，“成员”这两个字的恢复，对现在清理农村经济秩序是关键因素。实践中在城郊经济发达的地区，集体经济中集聚着巨大的财产，成员权的财产分量很重，广州有个村子叫猎德村，村子已经是城中村，没有土地，只有企业还有房子，集体成员的成员权含金量很高。

如果不解决成员权的问题，村子里头娶妻外嫁都不迁户口，而且把配偶户口都迁进来，这样的话，本村的集体成员就越来越多，原来的集体成员的权利就被极大稀释了。所以解决农村集体成员权问题，必须贯彻民法典的规定，尽快建立法律上的对策。此外，农村的“三权分置”也必须尽快解决与此相关的农民集体成员权利问题，否则，三权分置是很难推进的。

成员权的问题在农村问题解决上十分关键，在农村集体经济组织所有权制度建设上加入成员权，这是我的建议和议案提出来的，物权法、民法典已经写进去了，现在农业农村部、中农办也在研究在下一步农村体制改革中贯彻成员权保障问题。2019年农业农村部韩长赋部长在全国人大常委会作报告，就农村下一步改革贯彻成员权提出了很多设想，其核心就是进一步明确集体之中的成员权。

总之，民法典在我国涉及经济基础的民法制度方面的制度改造和理论更新，其意义非同小可，无论是学习研究还是贯彻实施民法典，都应该予以充分的重视。

（二）在保障民生方面担负基本法职责

民法典叫作“民法”典，它的内容当然跟老百姓的利益都是密切相关的。在民法典编纂过程中，习近平总书记、党中央多次作出明确指示，要求民法典的编纂，要加强人民权利的保障，要积极应对现实的民生问题，要解决人民生存和发展中遇到的重大现实问题。本次民法典编纂在这方面很下功夫，解决了很多制度建设和理论更新问题，从民生基本法的角度解决了幼有所育、老有所养、头顶安全等一系列大问题。

民法典涉及民生保障方面的制度建设内容，比较受人关注的是针对高空抛物问题的规定。高空抛物，比如在楼上扔个酒瓶子，把下面的人砸伤了，以前《侵权责任法》第87条把这种侵害仅仅理解为民事侵权，而公安机关按照所谓不参与民事纠纷的原则，把这一类案件处理中的关键，也就是寻找侵权人的工作，交给受害人来承担。在受害人根本无法解决这个问题的时候，法律条文作出了错误的规定，要整个楼宇的人承担连带赔偿责任。

在这种狭隘的思路下，这个条文包括多个法理错误：把涉及刑事的问题仅仅当作民事侵权；禁止公安机关处理；要求人们自证其无；推定多数没有侵权事实者承担赔偿责任等。本来这一类案件的核心是要确定加害人，可是这个法律条文却导致直接确定一座楼的居民都承担责任。如果一个人从立交桥上面扔下来东西砸伤甚至砸死了人，那么又该如何处理？这个条文出现以后我们都是坚决反对的。这种案件出现了几次，法院难以判决，判决了也执行不了。我在担任全国人大代表后，也提出了修改这个条文的立法建议。

本次民法典编纂把这个问题彻底解决了，《民法典》第1254条规定，公安机关可以查找侵害人。现在我国正在修改刑法，把这一类案子中侵害人的行为确定为犯罪行为，其加害行为将来按照先刑事后民事的规则处理，民法上的问题就好处理了。制度改进了，科学的法理也贯彻下去了。

这次立法过程中出现的、社会上一般不太了解的一些争议问题中，也可以看到民法典编纂在民生保障问题上所做的制度创新和理论更新。比如民法典关于监护制度的设置，就是一个很重要的亮点。监护制度不是现行法律才有的，古罗马法二世纪时候就有。在古代监护就是保护的意思，首先是保护未成年人，也涉及保护部分成年的行为能力不足的人，但是保护未成年人是制度出发点。小孩子一生下来，他的生命健康，甚至可能还有财产，都需要保护。

由谁来保护他，怎样保护他，这就是民法监护制度要解决的问题。在罗马法的时代，确定的监护人，最妥善的是小孩的父母。所以古代法律建立的监护制度，基本出发点就是血亲监护，也叫血缘监护，或者是近亲属监护。正是因为这样，传统民法中的监护制度都是写在婚姻家庭编中，或者写在亲属法中。但是在我国民法典中，监护制度没有写在婚姻家庭编里面，而是写在总则编自然人部分的第二节。这种做法的原因在哪里？难道说我国立法者不认为父母子女的关系很亲切吗？不是这样子的。父母子女关系当然是最亲近的，而且在我国民法典规定的监护人顺序中，第26条一开始就承认父母子女之间的监护是首先的选择。

但是为什么没有把它放在婚姻家庭那一编？原因很简单，父母子女之间的监护虽然是最好的，但是把监护写入婚姻家庭编已经不能满足中国未成年人保护的现实。其中最重要的原因，是我国实行九年义务制教育，再加上幼儿园，未成年人有12年是在幼儿园或者学校里度过的。孩子有这么长的时间不在父母的跟前，幼儿园、学校的监护责任就凸显出来。民法典当然不能把学校幼儿园的监护写入婚姻家庭编。这些年来学校甚至幼儿园里的监护问题不少，所以需要在立法上强化解决。

此外还有我国特殊的问题，即留守儿童的监护。这一类未成年人的保护确实是个大问题。所以民法典建立监护制度，把地方政府民政部门、农村村委会、城市居委会都规定为监护人。当然，有些监护人是临时的。总的来说，是要国家民政部门承担兜底责任。加强民政部门的责任，这也是正在修订的未成年人保护法确定的基本精神。

本次民法典编纂过程中，有几个课题组都提出应该按照传统民法的做法，把监护制度写入婚姻家庭编之中，他们认为这样立法上的条理更顺畅一些。但是，立法者最后采取的方案是将监护制度写在民法典总则编，这样更加符合中国的国情。当然，将监护制度写在总则编这种体例，民法通则制定时也是这样做的。但是现在民法典确定的监护制度要比民法通则时期的规定内容丰富很多，原因就是国情因素的考虑。我国民法典中的监护制度相比国际上和我国台湾地区民事法律制度，规模确实比较大，这是为加强民生保障的一种努力。其中涉及制度改造和理论更新的地方，也特别值得注意。

另外，这次在民生保障方面还有一个重要的制度建立，就是居住权入法。原物权法中没有居住权的规定。民法典规定居住权制度，最主要的目的就是要解决一些有特殊社会关系的人的居住问题。这种制度在古代罗马法中也是有的，它被称为“人役权”，就是为特殊的人设定的用益物权。从民法历史考察看，古罗马建立这种制度，主要是为了解决那些来源不明的小孩子的生存与养育问题。因为罗马军团到处打仗，然后就搞出来一些来源不明的孩子。这些将军士兵知道孩子是自己的，但毕竟不是婚生的，不能把这些孩子带回家，但是他必须把孩子养大成人，所以就产生了人役权的制度。人役权制度一直在欧洲适用，尤其是法院判决的比较多。

当然居住权解决的社会现实问题的范围比较宽，并不限于非婚生子女的居住问题，凡是具有一定社会关系、房屋的所有权人需要供养的，都可以借助于居住权的规则来解决。比如，我国现实生活中姑姑叔叔和侄子侄女的关系是很亲近的，但是立法并不承认这种亲属关系是近亲属。现在，这种亲属之间有很多人实际上发生着赡养或者抚养的关系，这些都可以借助于居住权来得到保障。因为实行严格的计划生育政策，现在我国出现了很多老人无人赡养的问题，而解决这个问题是居住权制度建立的现实依据。

立法讨论居住权制度设置，从物权法制定到现在，整个情况我很熟悉。制定物权法的时候，部分学者支持部分反对。支持的学者所提出的理由是，设立居住权可以给自己家里的保姆解决居住问题，而反对的学者认为给保姆一个居住权并没有必要。双方的讨论并没有充分展开，最后立法没有采纳写入居住权的主张。实际上，居住权的实际应用并不是要解决保姆居住这样的问题，以及妻子住在丈夫家里的问题，因为这种情况下的居住，已经有了充分的法律根据。居住权制度建立。

综上所述，是要解决那些没有现行的法律根据但是又必须解决的居住问题，上面举的例子已经说明了。所以我一直支持写入居住权的主张，在这一次立法中我也提出了支持的立法建议。但是，在立法讨论中有些学者提出，要在“居住权”这一章里面写上社会保障住房方面的居住问题、福利住房问题等。这种观点混淆了民法和行政法的界限，因此在立法讨论的时候我明确表示反对，最后这些观点都没有出现在法律之中。

值得指出的是，我国民法典中的居住权制度，超越了罗马法以来传统民法所设立的人役权的范围，这就是以房养老制度的采纳。现在养老问题成了我国的“老大难”，由于计划生育政策实行时间太长，也很僵硬，结果现在有一些地方老人没人赡养。实践中出现了以房养老，这一点在民法典居住权制度中得到了反映。

具体做法是：老人先把房子所有权让渡出去，同时依据合同方式设定居住权，然后在不动产登记的地方将居住权登记下来。居住权自登记时设立成功。之后老人在自己的房子里照样可以颐养天年，同时他还可以把房屋所有权价款拿来用作养老。《民法典》第366条，居住权人有权按照合同规定，对他人的住宅享有占有、使用等权利，满足居住需要等。这个条文的出台，就是以上述情况为背景。这种情况，在传统民法中确实是没有的。这个制度就是为了解决我国的现实问题，也是对于传统民法的突破和发展。

以上两个要点，可以概括为“国计民生”四个字。民法典编纂在这一方面考虑很多，在这两个要点上承担国家治理职责，实现制度改造和理论更新。

（三）突出人身权利保障，以人格尊严为基础全面提升我国法律的人文主义精神

加强对公民人身权利保障，是民法典基本的指导思想，在立法过程中中央也多次作出明确指示。关于人身权利保障，这次制定民法典有很多积极的制度创新。现在宣传比较多的是人格权独立成编，其意义确实很重大。但是关于人格权方面的立法解释却出现了一个问题，那就是非常突出强调人格权独立成编，而忽视了《民法典》总则编第13条、第14条关于自然人人格自然享有、自然人人格平等的规定，以及第109条关于一般人格权的规定。

其实这几个条文不仅仅是要从民法典总则对于分则的决定性作用的角度看，从民法原理看，最重要的是要从几个法律条文的重大伦理价值和实践意义看，它们都是民法典人格权编的政治基础和法理基础。如果不从这几个基础性条文所确定的人格以及人格权的思想精神和法律定义来理解人格权编，那么人格权编的很多条文就成了空洞的政治口号，失去了司法适用价值或者会造成司法难以化解的困惑。

在本次民法典编纂过程中关于人格权是否独立成编的问题，法学界出现了极大的争议，有人认为这些争议将来会名垂史册。但是在我看来这一看法未免太过于乐观，因为在这种强烈的争议下面，双方的观点都过于偏执己见，而欠缺充分的法律制度史的支持，更欠缺严谨的民法科学原理论证。本次民法典编纂，从一开始就提出了加强人身权利保障的指导思想。《民法典》第2条在规定民法定义时候，改变了此前把财产关系放在人身关系之前的做法，把人身关系放在财产关系的前面，体现了我国民法典更为重视人民生存与发展以及人身权利保障，这一点是我们首先应该注意的。

事实上，为了贯彻强化人身权利保障原则，民法典从总则编涉及人身权利的制度入手，都一直是在进行制度的强化和理念的提升。比如，关于自然人的人格问题，民法典关于自然人部分的规定，第13条、第14条就突出地强调自然人从出生到死亡享有法律人格，而且人格平等，这些规定充满了人文思想。为什么这样说？因为在历史上有奴隶制度、等级身份制度，有些人虽然是自然人但是不是法律人；即使是在自由民中间，还存在贵族和平民的法律身份区别，上等人和下等人之间的人格是不平等的。只有到了人文主义革命之后，法律才解决了这个问题，每一个自然人都获得了主体的资格，而且每个责任人的法律主体资格都是平等的。

联系这一段历史，我们就知道《民法典》第13条、第14条，充满了人文主义的思想精神。同时我们也要知道，自然人获得法律上的人格而且每个人人格平等，这个问题不是民法能够解决的，只能依靠宪法。也就是因为这样，《民法典》人格权编第989条规定由民法来调整人格权享有，这个提法并不是一个严谨的法律表达。

上文提到的监护制度，其实也是要解决未成年人在健全的人格发展过程中所遇到的特殊问题，保障每一个自然人人格健全发展。这些涉及人格的重要制度，都是我们在学习和研究民法典时不可以忽视的。

本次民法典编纂，贯彻了中央提出的加强人格权保护的要求。贯彻这个要求最得力的条文，就是《民法典》第109条的规定。这个条文只有短短一句话，“自然人的人身自由和人格尊严受法律保护，任何人不得侵犯”。这句话虽然短，但意义至关重大。

第109条的规定，在法学上称为“一般人格权”。在我国民法典规定这个条文之前，世界上一些名气很大的民法典比如法国民法典，德国民法典等，都还没有这样的规定。当然，有些国家的宪法对此有规定，但是民法典规定一般人格权，只有中国才有。这个条文要揭示的立法精神，就是人格权绝对受保护，全面受保护。为什么以前的民法典没有规定，而我国民法典规定了，意义很重大？这个问题只有从历史角度才能说清楚。

在民法的历史发展过程中，法国民法和德国民法时代在人格立法方面要解决的重大问题，就是人和人之间合法的、赤裸裸的不平等，即奴隶制和等级身份制的情形。法国大革命之前，法律承认有三个等级，僧侣、贵族和平民，他们在法律上存在合法的不平等。贵族是不纳税的，国家还要拿税收来去养活这些贵族。平民必须纳税，而且税负越来越重，于是爆发了大革命。革命成功之后，法国民法典和德国民法典，在人格制度上要贯彻人文主义革命思想，才消灭了贵族跟平民之间的区别，实现了法律规定上的人人平等原则（从这些分析我们就知道，人格权享有的社会问题不是民法解决的）。

在法制史上，我们把这一时期的民法叫作资产阶级民法。这些民法实现了形式上自然人的人格平等。从这一分析我们可以理解，为什么法国民法典、德国民法典，虽然规定了近现代的人格制度，但是却没有一般人格权理论的反映。因为一般人格权理论产生以及发挥影响在历史上要晚很多。

形式上的人格平等解决了，实质上的人格平等问题还没有解决。大概到19世纪末期，工人阶级出现了，民族问题等社会矛盾加剧，人与人之间因为出身、种族、民族、性别及其他方面的因素，在现实生活中无法享有法律上的平等人格的问题加剧了。后来发生世界大战，法西斯居然以人种民族为理由残酷杀害犹太人。现实生活中人与人之间不平等问题越来越严重，这就触发了进步的法学界来研究。一般人格权理论就是这个时候产生的。

提出这个理论，是德国法学家奥托·冯·基尔克（Otto Friedrich von Gierke）。他早在19世纪末就发现了这个严重的社会问题，并且提出了一般人格权的理论。他认为，现实生活中一些自然人的人格性质的权利受到侵犯，说明每一个自然人都有一个自然拥有的人格权，这个权利的本质是每个人都享有的宪法上的人格尊严。所以，歧视自然人，就是侵犯人格尊严。

关于基尔克的理论，大家可以参阅我曾经翻译的《民法上的人》这篇论文。基尔克提出的这个理论在世界上影响很大，后来很多国家的宪法都采纳了这个理论，在宪法上写入人格尊严条文，作为自然人的基本权利。但是因为历史原因，世界上其他国家或者地区的民法典还没有反映出来这个要点。在出现自然人的人格尊严受侵犯而需要民法救济时，司法实践中产生了引用宪法的人格尊严条款来处理案件的做法，比如德国，并在世界上产生很大影响。

我国《民法典》第109条规定一般人格权之所以具有重大价值，就是这个条文解决了人格权的伦理基础问题，使人格权在民法上得以确立，有了光明正大的人文主义思想基础。而且，这个理论把人格权纳入绝对权这个体系之中，为人格权全面保护和绝对保护建立了民事权利的制度基础。另外，全面保护和绝对保护的思想，弥补了民法长期以来的制度和理论缺陷。从我国民法典编纂过程中涉及人格权独立成编的争议观点看，主张独立成编的学者观点和反对独立成编的学者观点，对人格权立法的这种强烈的人文主义思想背景都不甚了解，他们提出的论据都和人文主义思想无关。

而且特别值得思考的是，主张人格权独立成编的学者，曾经提出把人格权的市场开发、依据市场规则的转让当作人格权独立成编的重要原因和基本理由，这一说法和现代民法中的人格权至高无上、绝对保护、全面保护的法律精神背道而驰。让我感到难过的是，这种观点一度出现在立法机关编制的“民法典草案”之中，草案曾经向社会公布过，也产生了很大的负面影响，让国际上的法学家们误认中国立法者出现了常识缺陷。我担任全国人大宪法和法律委员会委员，坚决反对人格权市场转让，最终这些市场化转让的条文被彻底删除。毫不讳言，我认为删除人格权转让的做法坚持了人格权理论的伦理底线。2017年制定完毕的《民法总则》第109条、第110条就是人格权的系统化。

在人格权独立成编后，一些学者特别强调该编所采取的将人格权一一列举的政治含义。我认为这样解读，完全脱离了《民法典》第109条规定的立法本意，而且还给法院司法带来很多困惑。如上所述，民法是实践性的，不是宣传性的。而且上文说到，第109条强调的是要给予自然人的人格尊严全面保护和绝对保护，而人格权编的一一列举，恰恰无法做到这一点。

有这样一个案例，有个河南姑娘到浙江企业去求职，遭到拒绝,拒绝理由只有三个字：河南人。从侵权法角度如何理解对这个姑娘的损害？如果坚持民法典人格权编的列举，那么，这个企业损害了姑娘什么人格权？这一编里面列举的生命、健康、隐私、名誉、姓名等权利，损害了哪一个？其实，我们使用《民法典》第109条，就能明白这种侵害就是对人格尊严的歧视。脱离第109条来解释人格权编，就是脱离了人格权必须全面保护、绝对保护的立法精神。

在民法典编纂过程中，有些课题组提出，将人格权一一列举，这是法院判案的需要。他们认为，司法实践中遇到人格权受侵害，如果立法没有列举出来具体的权利类型，法官就没有办法区分，案子就无法裁判。这个说法，个别法院的领导过去讲，现在还讲。但是这个说法恰恰说明，一些法官不懂得一般人格权理论的意义，对于侵权责任的归责原则也是似懂非懂。

为什么这样批评？我还是举个例子，就是山东姑娘上学被冒名顶替的案子就可以说明。

一个山东姑娘姓齐，她考上了商业学校。另外一个女孩姓陈，陈姑娘的爸爸跟学校的老师等几个人勾结起来，把齐姑娘的入学通知书给领走了，然后陈姑娘改名换姓去上学了。齐姑娘没有拿到入学通知，一个农村女孩的命运就此改变。事情暴露以后要追究侵权人责任时候，法院非常纠结。因为那个时候法官不知道一般人格权理论，我国民法也没有这些制度，法院裁判侵权案件就必须要搞清楚到底损害的是什么权利。但是法院研究了很久，最后确定以损害姓名权为由给处理了。可是，这个案件的本质是侵害姓名权吗？中国人重名重姓的很多，这个案件如果仅仅只是使用了齐姑娘的姓名，那么给齐姑娘的损害有那么大吗？

在当时中国城乡二元化分置情况下，在重男轻女的社会背景下，我们甚至都没有办法来描述一个农村姑娘人生轨迹被改变后所受到的损害有多大，可是法院说这里仅仅损害了姓名权，这能够以理服人吗？其实，以《民法典》第109条来处理这些案件才是正确的，把这一类完全无法区分、也没有必要区分的侵害权利类型的案件，以一般人格权理论强调的全面保护和绝对保护来处理，一点儿障碍都没有。

在民法典编纂的讨论过程中，面对一些课题组负责人提出的，如果不将人格权一一列举，就没有办法准确司法的观点，我曾经有一个立法报告提出了批评。我的观点是，民法上的物权需要一一列举，采取物权法定主义原则，是因为物权都是交易性权利，为了搞清楚交易对象，必须把各种物权分清楚。但是人格权在立法上只有侵犯和保护的问题，有时候有些权利区分真的是没有必要。比如生命权和健康权，从侵权救济的角度看，如何区分得清楚？还有名誉权和隐私权，到底怎样区分?如果法院的领导告诉法官，你一定要区分清楚权利的区别才能够裁判案件，那就真是误导法官了。像冒名顶替上学侵害的是复合性的、多重的权利，所以根本用不着区别，以一般人格权侵害就能说清楚。

总体而言，这种将人格权一一列举的方法，对宣扬人格权立法很有意义，但是却没有认识到人格权并非交易性的权利，而是一种防御性的权利，即在受到侵害的情况下予以救济的被保护性的权利；而民法上的救济重点在于从货币的角度给予受害人以补偿。所以法院在人格权保护的案件中，分析和裁判的着眼点是确定受害人遭受损害的程度或者大小，而不是对损害标的仔细划分。

关键是人格权所指的人格是至高无上的，仔细划分损害并将其列举出来，这样做虽然有宣传上的好处，但却不能穷尽而且有时候反而失去了重点，就像冒名顶替上学这种案子的分析和裁判那样。强调这种列举，反而限制了人格权立法精神的弘扬。

近日一些学者和宣传机构强调说，《民法典》人格权编的第990条第2款也是一般人格权的规定。他们试图用这个解释来掩盖忽视《民法典》第109条所造成的混乱。但这个说法是难以成立的。因为第109条是一般人格权的基本规定，它在立法上具有基本原则和基本纲领的作用，对整个人格权编都发挥着思想和操作上的统领作用。而第990条第2款，从内容看仅仅只对人格权编的其他条文发挥补充性作用。它们的立法指导思想、内容和实践作用大相径庭。所以，我的观点是不要忽视《民法典》第109条的重大作用。

人格权编的主要指导思想是人格权保护，如果要让这一编发挥实践作用，那就必须将其纳入侵权法的逻辑范畴，在人格权保护方面适用归责原则的基本法理。在讲到强化侵权归责原则的时候，我们必须牢记三个要素，就是加害行为、损害结果、加害行为和损害结果之间的因果关系，这三个要素缺一不可。而且，从民法追究民事责任的角度看，分析侵权规则，也是以这三个要素为出发点。

要搞清楚加害行为是谁做出的，搞清楚损害的结果到底有多大，然后搞清楚加害行为跟损害结果之间因果关系是怎样的。有时候是两个加害行为或者多个加害行为共同造成一个损害结果甚至是多个结果，在多个行为造成损害结果的情况下，就要搞清楚哪些是主要的原因、哪些是次要的原因，哪些是直接原因、哪些是间接的原因。把这三个因素搞清楚，是训练有素的法官的基本功夫。而现在一些民法学者说到人格权编，已经不讲这些法学上的基本功了，这样做对人格权编的法律实践反而造成很大障碍。

本次民法典编纂除人格权的规定外，也特别强调身份上的权利保护。身份上的权利，主要是基于婚姻家庭这种身份所产生的权利，而不是现实社会中社会身份的权利。社会身份很多，比如官员身份教授身份，都不是民法上的身份，因为这些身份发生的法律关系，不是民事关系。民法上的身份关系仅仅指基于家庭和血缘等方面所产生的关系，因此而产生的权利和义务自古以来就是民法规定的重点。

（四）在民众财产权利制度方面弥补“短板”

民法调整财产关系同样是其核心的任务，我国民法典也建立了比较完善的有关财产权利的法律制度。财产权利制度是传统民法的主要制度，在现代社会意义还是非常重大的。我国民法典中的财产权利制度，包括物权制度、债权制度、知识产权制度、商业投资产权制度、数据资产制度，等等。这些制度的立法意义和具体内容非常丰富，在这里显然无法一一展开。

我从财产权利制度如何设置对国家和社会发展的重要意义的角度做出一点儿讨论，这个问题涉及国家治理角度下，立法者如何看待以所有权为核心的民法上财产权利设置的大问题。这个问题涉及我国过去立法上的重大短板，这一次民法典编纂基本解决了这个问题。很多法学著述在讲到民法上的财产权利制度的时候，都强调这一制度是对已经创造完成的物质财富予以保护的法律制度。这个说法不能说错。民法上财产权利制度，基本上就是以民事主体如何取得、如何享有、如何处分财产权利这些现实问题为对象而展开其丰富的制度内容。

但是从国家立法者的角度看，建立财产权利制度，除了要考虑对现实物质财富的各种支配权利之外，还要考虑一个重要问题，即设置法律制度让民事主体能够不断积极地创造财富，这样社会的物质财富才能够源源不断地产生出来，国家和社会才有了稳定发展的物质基础。这个问题，就是从国家治理所需要的发展动力角度，对民法典中财产权利制度的设置所提出的要求。

最早提出这个问题的是亚当·斯密。他在这个问题上做了长期的思考，并且提出了国家发展与法权制度设置的最一般的道理。他在《国富论》里说，财富是创造出来的，国家和社会的发展如果要保持财富不断地创造出来，国家的治理者就得保护创造者，而保护创造者的最好方法就是要让创造财富的人拥有所有权，让创造者看到他创造的成果。这是亚当·斯密的名言，其含义就是把所有权这样的权利交给创造者，而且给他足够的保护。

英国的工业革命就是这样成功的。还是举一个历史上的例子，这个例子的主人就是发明蒸汽机的瓦特。瓦特的发明意义巨大，在他之前我们人类世界能够利用的动力都是动物的力量。瓦特发明蒸汽机动力后，世界才有火车、轮船、汽车,人类才进入了现代化社会。《公司的力量》这本书，介绍了瓦特作为发明家，一生有3000个发明的专利；同时，瓦特为保护他的专利，曾经发动过5000件诉讼。他从事发明只有三四十年的工夫，按40年来算，一年就得打一百二十多次官司，一个月就得有十几次官司。我们可能以为整个社会的人都会批评他。但他们认为瓦特这种做法非常正当。

在立法、司法和整个制度上，都认为应该给他足够的承认和保护，让创造发明的人，让从事积极劳动的人能够有效地享有自己的所有权，也能够有足够的法律资源保护自己的所有权，这样国家才能够得到足够的发展。

历史证明，国家发展的动力，就是民众享有足够的所有权和财产权利。我曾经有一篇很长的论文《民众所有权的正当性和有效性的问题》，从历史的发展探讨了此中的道理。这个道理就是，国家治理者必须树立这样一种指导思想，即承认民众获得所有权的道德正当性，然后设置有效的法律制度，保护民众的所有权以及其他财产权利。只有这样，国家才能够真正获得发展。

考虑到民法上财产权利制度的设置对于国计民生具有基础保障的意义，我国《民法典》如何规定财产权利，就不仅仅只是一些法概念和制度的字面逻辑的问题了。立法者不但要考虑到以所有权为核心的财产权利的概念体系制度如何设立，不但要考虑到现有的物权、债权、知识产权、商事财产权、数据财产权之间的法律逻辑，也就是这些制度之间的自洽和协调的问题，而且更重要的是要考虑到这些权利背后的指导思想，即如何看待民众拥有的财产权利的正当性和有效性。

对此，我们应该承认，我国曾经在这一方面存在制度的短板。在很长的时间里，老百姓的财产权利并没有获得足够的承认和保障。改革开放以后这个问题逐步得到了解决。中国共产党对于民众财产权利的态度，相比过去现在已经有本质的改变，法律上的制度短板也已经得到弥补。物权法制定的时候，中央曾经有批示，就是一定要确保物权法通过。2016年的时候，中共中央、国务院联合发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，就是“完善平等保护产权的法律制度”，再一次提出要对民间财产权利给予平等承认和保护。

平等保护是什么意思？在中国背景下，讲平等不是说是把公有制财产保护的程度往下压，而是要把民间财产的保护程度往上提。这个道理，从物权法到民法典，都认真贯彻下来，以前那种公共财产优先保护、民众财产自私自利不能平等保护的思想意识，已经完全被清理出去。《民法典》第113条、第206条、第207条，从不同的角度强调了民众财产权利的法理正当性，以及必须给予平等保护的原则。民法典全文，再也没有改革开放之前那种歧视、压抑甚至限制民众财产权利的规定了。

因此，我们在学习研究民法典的财产权利制度时，一定要看到这些制度背后的法思想的重大变化，从而理解我国立法者对于公有制财产权利和民众财产权利予以平等保护的法思想，在社会主义国家的立法历史上具有的极大创新意义、思想价值、实践价值。

（五）民事主体的充分自我决定权，贯彻意思自治原则

民事主体的自我决定权，指民事主体对于自身的各种权利所享有各种决定权，包括自主决定如何行使权利，以及行使什么样的权利比如设置负担的权利和予以处分的权利等。所谓设置负担的权利，比如订立合同为自己设置履行义务的权利等；而予以处分的权利，包括消费标的物的权利，以及将标的物转让给他人的权利等。

民事主体既然是权利的主体，那当然享有各种自我决定权。但是从民法的发展历史看，这个问题的答案并不简单。在神权社会和君主专制社会，民事主体所享有的各项权利，包括他们的主体资格在内，归根结底来源于神的授予或者君主的授予，因此，民事主体并没有彻底的自我决定权。即使是在计划经济体制下，民事主体所享有的各项权利也被认为是国家授予的，因此民事主体自我决定权也受到极大限制。在本次民法典编纂的过程中，相关制度的设置仍然引起很大争议。相关争议我们可从民法通则和民法典关于民事法律行为定义的规定的差别中清楚地看出来。

民法通则制定于计划经济时代，该法在改革开放初期确实发挥了极大的作用。作为学习民法通则而成长起来的民法学者，我们对这个法律有一份独特的感情。但是该法确实有很多问题，比如，受苏联法学和当时体制的影响，对于民事主体的自我决定权不是很重视。《民法通则》第54条关于民事法律行为的规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这个规定所体现的指导思想是，民事主体参加民事活动，在民事活动中设立民事权利关系，必须合乎法律的规定，这些规定可能大家觉得应该是挺好的，但是对比现在《民法典》第133条的规定，就会明白其中的问题。

《民法典》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。这个条文的核心是承认和保护民事主体依据自己内心的意思表示来为自己设置权利和义务。《民法通则》第54条要求民事主体的行为要合法；而《民法典》第133条突出民事主体依据自己内心的意思表示来决定自己的权利和义务。这就是差别。

民法通则是计划经济时代的产物，它的立法精神是，对普通人民群众参加民事活动的基本要求是符合法律的行为才能够得到法律的承认和保护，不符合法律的行为无法得到承认和保护。当然，当时计划经济时代背景下，主要的民事活动就是订立合同和履行合同，这些行为必须服从国家计划。但是，现在我国已经进入市场经济时代，立法必须尊重民众的自我决定权，法无规定，皆为自由。在市场体制下，法律必须承认和保护那些法律还没有规定的民事行为的正当性。《民法典》第133条的立法就体现了这个精神。

相比《民法通则》第54条，民法典关于民事法律行为的本质在于民事主体的意思表示的规定，具有强烈的制度改造和理论更新的意义。从法理上看，这个条文体现了要把人民当作真正的主体、让民事主体的自我决定权充分实现的指导思想。从制度改造的角度看，这个条文的再造意义更为强烈。因为，现行法律中很多制度都体现了民事权利来源于公共权力，因此必须服从公共权力的观念，比如不动产物权变动中物权的法律效力来源于不动产登记的制度就非常典型。民法典关于民事主体的自我决定权的规定，对于这些制度和观念的改造很有价值。

《民法典》第133条的规定，体现了近现代民法意思自治的基本原则。这一原则的含义，一方面要求公共权力必须对民事主体的自我决定权予以充分承认；另一方面是在民事案件的分析和裁判中，必须按照当事人的内心真实意愿来确定他们之间的法权关系。这两个方面的含义既是互相区分的，也是互相关联的。

实事求是地说，这两个方面的含义，在苏联法学中不但没有得到充分承认，反而受到了很大的限制。受苏联法学影响，我国法学界长期以来对民事主体的意思表示理解不深，甚至一些民法学家不能准确透彻地理解意思表示理论中的核心效果意思学说，因此不能接受人身权的法律行为理论，不能接受物权行为理论，不能接受负担行为和处分行为的区分。长期以来民法学界的主导理论观点看不到人身权利与财产权利相区分、物权与债权相区分，其要点恰恰就是民事主体在这些权利变动的问题上的效果意思的区分。

在这些不透彻、不准确的观点的导引下，把婚姻登记当作合法婚姻的根本要件、把不动产登记当作不动产物权变动的根本要件、依据合同的法律效力来分析和裁判物权变动的效力，或者依据物权变动的实际效果来分析和裁判合同的法律效力的观点，一直在中国民法学界笼罩了数十年，至今仍然没有得到清理。这些不科学的理论观点，在我国司法实践中造成相当负面的影响。

本次民法典编纂写入了人身权利的法律行为理论和制度，而且在财产权利部分完全贯彻了合同之债和物权变动区分原则，这些规定，不但对于民法理论的更新，而且对于我国司法实践的进步，都具有极大的意义。我们学习和研究《民法典》第133条的规定时，理解这些要点是非常必要的。

在理解了民法上的意思表示理论之后，就能够充分理解为什么民法把意思自治作为其基本原则，也就能够理解我国民法数十年来曲折的发展道路。当然，在民法典本次改造之后，我们能够进一步清晰地理解民法典规定人身权法律行为的重大意义，能够理解上文提到的交易中的区分原则，理解合同自由原则及其制度，等等。

除此之外，在民事主体自我决定权方面，还有一个一直被我国民法学界所忽视的重要规定就是《民法典》第130条的规定。该条文说，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。过去很多民法学著述一直认为，民事主体行使权利的行为，是一种事实行为，行为的效果不能和主体的内心意思相互关联。

这种观点已经被《民法典》第130条否认。根据第130条规定，民事主体行使物权，那就是根据物权意思；民事主体行使债权请求权，那就是根据债权意思，根据债权意思只能发生请求权的结果，而不能发生处分标的物以及处分物权的结果。这一点，并不只有理论价值，而且也有重要的司法分析和裁判的指导作用。

（六）进一步完善民事责任制度

民法典确定民事责任制度，在国家治理中当然具有核心意义。虽然民法典中的全部规范并非都是追究民事主体责任的规范，引导民事主体从事各种民事活动的规范还是大多数，但是，民事主体在民事活动中违反法律规定不履行自己的义务时，那就会损害他人的权利，此时依据法律就要追究其责任。同时，通过追究其法律责任，在保护其他民事主体权利的同时，通过明断是非给社会更多的人树立行为标准，这就是国家治理在民法上的具体体现。

上述六个方面，从国计民生的国策大计，到民法基本制度的设置，民法典在这些国家治理的大制度设置中，都有重要的制度改造，体现了民法上的理论更新。民法典不只是现在法律的简单串接，它有实质的意义，对这些重要的制度改造和理论更新，法学界甚至民法学界应该有清晰地认识。

 

三、民法典编纂弥补现行法律缺陷、提升民法体系效应

 

最高立法机关在民法典的立法理由中明确指出，民法典是依法治国的基本遵循。关于民法作为国家治理基本遵循的意义，上面已经进行了讨论。在这里我们要讨论这样一个问题，就是民法典编纂的必要性。因为我们知道，2014年中央决定编纂民法典时，我国并不是没有民法，而是已经有很多民事法律，比如民法通则、物权法、合同法、婚姻法、继承法、收养法、侵权责任法、专利法、商标法、著作权法、公司法、票据法、保险法、破产法，等等。这些法律的数量已经不少，甚至从外表上看它们也能够成为一个体系。

那么，我国为什么还要编纂民法典呢？如果仅仅只是说，现在编纂民法典的条件成熟了，那就无法让社会看到民法典编纂的必要性和迫切性，因为这个说法没有点出民法典编纂的问题意识。作为提出本次民法典编纂议案的全国人大代表和第十三届全国人大宪法和法律委员会委员，作为本次民法典编纂的全程参加者和不少制度改造的建议者（我本人在本次民法典编纂过程中提出议案、人大代表建议和立法报告七十余份），我觉得这个问题完全有必要指出来，否则我们就看不到民法典所取得的成就。

（一）现行民法的重大缺陷以及民法典的弥补

我在多份议案、建议和立法报告中谈到，现行民法作为依法治国的依靠，确实存在很多的缺陷，亟须制定民法典来弥补。

我们首先来分析一下在现行民法体系中处于基础和龙头地位的民法通则。我国民法通则制定于1986年，是计划经济时代的产物。虽然在改革开放初期发挥了强大的作用，贯彻了改革开放的思想，但是，该法更多遵循了计划经济体制的要求，因此，在经济体制改革发展到市场经济体制的时候，它就表现出了很多重大缺陷。

比如，第一点，民法通则强调计划经济体制原则，第7条提出要求民事主体遵从国家计划的原则。第二点，民法通则不承认现代企业制度。在公有制企业领域，民法通则坚持国家所有权统一性唯一性的学说，第82条规定全民所有制企业的资产来自国家授权。该法不承认政府投资理论，更不承认现代企业运行和治理中的企业投资规则。第三点，民法通则只承认农村承包户和城市个体工商户，不承认民营经济和私营经济。民法通则制定于1986年，当时已经有深圳经济特区，其中已经有了私人投资企业。但是，因为法律不承认私人投资企业，所以出现了这些私人投资企业给自己冠名为集体所有制企业的现象。这就是后来出现大量纠纷的“红帽子”现象。第四点，民法通则明确地建立了对公共财产和私有财产权利不平等承认、不平等保护的原则和制度，对普通公民权利的保护是很不充分的。

这些问题都是体制性的大问题，但是，即使到我国确立市场经济体制之后，该法的这些问题也都没有解决。一些明显的条文错误虽然得到了纠正，但是整体上来说于事无补。比如，该法规定的强调民事活动要遵从国家计划的原则，到2008年才被删除。

值得注意的是，《民法通则》第80条第3款规定，“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这个显然早已脱离社会现实的条文，也是2008年才删除的。1988年我国就开始修改宪法，建立了房地产市场。这些明显的制度性问题，甚至在2002年最高立法机关编纂“民法典（草案）”时也没有改动。立法机关2008年修改民法通则的个别条文，也仅仅只是为了保留该法作为民法体系的基本法律、龙头法律的需要，也就是为不再编纂民法典而做的一种不得不做的事情。至于该法不承认现代企业制度、轻视民间投资民间资产的大问题，到2013年本人担任全国人大代表之时，也一直没有得到清理。

2013年我在担任全国人大代表时进行了调研，发现《民法通则》156个条文中，仅有宣告失踪、宣告死亡等极少数条文还在被法院使用，绝大部分相关内容都被其他法律和最高人民法院的司法解释替代，因此提案明确指出民法通则已经处于几乎被“掏空”的境地。这一点成为事实上民法通则必须重新制定为民法总则的理由，也成为民法典编纂的基本理由。

现在我们可以看到，民法通则的这些缺陷，已经完全被民法典弥补。民法典以市场经济体制为导向，全面更新了基本原则和具体制度。民法典采纳了现代企业制度，在公有制企业中采纳了政府投资理论以及“股权—所有权”的法权结构，承认了民营经济的地位而且给予民营企业平等保护的地位。民法典全面承认了民事主体的自我决定权，完全消除了贬低个人财产权利法律地位的表示。这些具有重大制度改造和基本理论更新的内容，上文已经充分地作了分析。

现行民法体系中，除民法通则具有显著缺陷之外，其他法律也都有一些显著缺陷，比如婚姻法否定人身法律行为的缺陷等，这一次也得到了弥补。

在涉及市场经济体制的法律建设中，民法典合同编的制度改造和理论更新分量很大。民法典合同编的条文相比合同法增加了近九十个条文。特别值得指出的，就是本次合同编完全贯彻了上文提到的区分原则的要求，删除了妨害交易分析和裁判的《合同法》第51条等条文，重新撰写了第597条等条文。《合同法》第51条将当事人没有所有权或者处分权而订立合同的行为，称之为“无权处分”，而且认为这种合同不能当然生效；只有在合同可以履行的时候，才能生效。

《合同法》第132条规定，订立买卖合同时必须要有标的物存在，出卖人必须有所有权，否则也不能得到法律的承认和保护。这两个条文的明显错误，就是不能准确理解合同之债的含义，把合同成立、生效的条件，硬性规定为合同履行发生物权取得的条件。

这些规定，只能符合一手交钱一手交货这种农贸市场的交易情形，完全不符合远期合同这种典型合同的交易情形。在远期合同条件下，合同成立之后到履行期限届满之前，尚有较长的期限，这个时候合同必须生效，产生债权的约束力。比如购买预售房的合同，在工厂里订货的合同就是这样。但是按照《合同法》第51条、第132条却规定，这种合同却不能正常生效，不能获得法律的承认和保护。这不但违背了合同之债的民法原理，而且也严重损害了交易诚信。这种情形和20世纪90年代我国法学界以及立法、司法解释的一系列理论混乱是一致的。

这种混乱，就是以合同生效来确定物权取得效果、以物权取得的效果来确定合同效果。1995年实施的《城市房地产管理法》、1995年实施的《担保法》、1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条的关于“不动产的合同不登记不生效”的司法解释规则，都是这种理论混乱的产物。

我们知道，在日常交易中，当事人之间首先要订立合同，然后再履行合同。但是，合同成立生效后有些会得到很好履行，有些却没有得到履行。基于合同应该履行但是并非绝对会履行的客观事实，我们一定要在立法上建立合同成立生效的法律效果和合同履行的法律效果的区分原则，引入合同成立生效产生债权、合同履行产生物权变动的理论，建立清晰明确的交易分析和裁判的规则。所以在承受很大压力的情况下，我还是提出了区分原则，即把债权的法律效果和物权的法律效果区分、把它们的法律根据区分的理论。

这一理论的客观意义在于，一切法律上的交易都存在订立合同和履行合同的基本区别，存在债权（或者请求权）和物权（或者支配权）的变动，所以这一原则具有强大的普适性。区分原则的提出，针对的就是20世纪90年代初期和中期的民法制度建设和理论混乱。

经过约二十年的努力，我国2007年实施的《物权法》釆纳了这一原则。2012年最高人民法院发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》采纳了这一原则，否定了《合同法》第51条的规定，而且最高法院在做出该项解释的论理中，明确地引用了本人著作的内容。本次编纂民法典删除了第51条，而且按照区分原则的要求重新撰写了第597条：“因岀卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”

这个条文，明确指出合同生效后、买受人未发生所有权取得的情况下，可以依据追究违约责任的方式来寻求自己的利益救济。它规定订立合同产生合同之债的请求权，不受履行合同产生的处分权的约束。相比《合同法》第51条、第132条，可以清楚地看到，这个条文在合同效力这个问题上贯彻了区分原则。这样，合同法中一个最大的缺陷也得到了民法典的弥补。

需要指出的是，在民法典废除《合同法》第51条并在第597条根据合同之债的原理重新作出规定之后，还有一些学者把第597条称为“无权处分条款”，一些民法典出版物仍然把这个条文标称为“无权处分”，这些说法不但于理不合，而且于法无据。

仅仅通过以上分析我们就可以看出，民法典之前以民法通则为核心的现行民法体系确实问题很大，而这些问题通过民法典都得到了解决。如果不编纂民法典，不解决这些现行法律中存在的问题，那么，现行民法体系作为依法治国的基本遵循，确实是不可靠的。现在民法典已经彻底地弥补了这些缺陷，解决了民法成为依法治国原则下基本遵循的可靠性问题。

（二）通过规则体系产生“法典体系化效应”，对执法司法产生强大指导作用

我在民法典的议案、建议和立法报告中多次提到，民法典的编纂会有一种“法典体系化效应”。法典确立的立法体系，不但对于消除以前多个立法并存而出现的枝节化、碎片化的弊端很有作用，而且对于消除执法和司法的随意任意非常必要，对人民法院的精准司法非常必要。

编纂民法典并不是为了形式上的好看，而是为了解决立法本身的问题。在18世纪大革命的背景下，欧洲曾经编纂出来很多民法典，消除了当时占统治地位的习惯法所固有的因人而异、因地而异及执法和司法效果不统一、不公正的弊端。这种“体系化效应”首先出现在法国。梅汝璈老师在一篇论文中曾经提到，法国民法典制定之前，法国50多个省里有400多个习惯法体系，法律体系不统一，造成司法不统一，从而严重制约了法国的工业化发展。

对此，伏尔泰在他的启蒙思想著述中也提出了强烈的批评。伏尔泰说骑马去外地的时候，骑着一匹马，就可以穿过好几个民法体系，“换法快于换马”。他说，如果法律不统一，我们的经济永远发展不起来，只能做英国的附庸。这句话刺激了拿破仑。拿破仑执政后决心统一法国民法，制定统一民法典，发展法国经济。历史记载制定法国民法典的国民议会召开了102次，拿破仑亲自主持了至少57次。法国民法典制定后，法国在短短几年一跃成为继英国之后的第二大世界强国。这就是法律统一带来的效果。

法律统一之后，还会带来明显的政治效果。在习惯法背景下，法国民法典颁布前，法官都是贵族，执法和司法存在严重的任意和随意的情形。法国民法典确立了统一的裁判尺度，并且明确要求法官必须严格依法裁判，如果违法裁判要追究其政治责任，从而限制了法官的权力，实现了裁判的统一。所以统一的民法典也成为法律文明、政治进步的标志。法国民法典的颁布在欧洲发挥了示范性作用，产生了经济化效应和政治化效应的体系化效应。法律的体系化效应也因此成为民法法典化运动的经验总结。

民法法典化的体系化效应，无疑对我们民法典的编纂和实施都有重大借鉴意义。我多次呼吁，希望把体系性、科学性作为民法典编纂的基本指导方针。民法典编纂完成后，这一点仍然是我们理解民法典的关键所在。本次民法典编纂建立了一个比较好的民法体系，这个体系中有总则和分则的区分，有共同性规则、一般规则、特殊规则，还有但书规则。所以无论是法官还是其他法律工作者，无论是教授还是一般法律学习者，都应该注意到规范的体系问题，分析裁判适用法律，要具备体系化思维，要掌握体系化规则。

在适用法律时不能仅仅只是寻找某一个适合案件的条文；在运用具体条文分析案件时，一定要注意一般性条款、共同性规则，以及民法典总则编所规定的基本原则的体系化适用。一个现实问题是，一些法官、律师在分析案件的时候，只找可以适用的那个具体法律条文，而不考虑这个条文之上还有限制它的上位条文、限制它的一般规则，还可能有排除它的但书规则。

如果你只看具体条文，而不考虑这个条文的上位规则、共同规则、一般规则，以及排除它的但书规则，那你的适用就一定是错误的。民法典建立科学和谐的规则体系，不仅要确保民事执法和司法有法可依，而且基本上要可以满足精准司法的需要，实现司法分析和裁判的统一和公正。这一规则体系，包括总则与分则的区分、共同性规则、一般条款、但书规则等系统内容，极大地体现了民法的包容性和准确性，为人民法院司法和行政执法提供了充分的法律依据。

民法典的规范体系化，这一点在立法和司法上的效应是很大的。如果不掌握体系化思维，就会产生枝节化、碎片化的结果，甚至是错误的结果。在民法典编纂中，一些观点没有掌握体系化思维，结果出现了理论乌龙。比如在民法典决定删除原《合同法》第51条时，有观点批评说，出卖人没有所有权订立的买卖合同都能承认，那么是不是也要承认有人出卖天安门城楼的合同？还有人提出，《合同法》第51条是保护钓鱼岛的唯一法律条文，如果这个条文没有了，钓鱼岛被人家卖了，我们还要承认。这些观点引用的标的物，都是公法上强制保护的物品，私人出卖的合同当然是无效的。

对此，我国《民法典》第8条、第143条、第153条都有明确的规定，这些合同当然无效、自始无效、根本无效、整体无效、绝对无效。这些学者提出的观点，就是欠缺体系化思维的典型，因为它没有看到民法典关于民事活动、法律行为的一般规则。总的来说，公法规则、特别法规则具有限制甚至排除民法典一般规定的法律效力。法律工作者掌握体系化思维，必须包括这些知识。

此外，我们还需要特别注意法条中的但书规定。但书是一般规则的例外情形，在法律上具有优先适用的效力。物权法上有很多但书规则，在法律实务上意义重大。比如《民法典》第209条（《物权法》第9条）的规定，就包括一个意义非常重大的但书，目前还没有得到很好的应用。

（三）民法典编纂与大民法体系的内在和谐

本次民法典编纂，从民法的体系化建设角度，还解决了“大民法体系”需要的内在规则和谐统一的问题。所谓大民法体系，指包括民法典、商事法律、知识产权法、社会权利立法，以及特别的民事权利立法（如农村土地承包法、消费者权益保护法）、特别民事行为立法、特别民事责任立法等这些法律所构成的广义民法体系。这些法律都是关于民事主体的民事权利的立法，但是因为民法典立法的体系要求，以及其他法律的特殊性比较强，所以很多民商事立法的特殊规则都没有写入民法典之内。

在民法典体系初创时期曾经出现了一种观点，主张把全部涉及民事权利的立法都写入民法典，即民商合一。但是，这种观点后来没有得到广泛的采认，因为商事法律体系成熟而且庞大，无法写入民法典之内。随着时代的进步，涉及民事权利的立法越来越多，越来越庞大，最典型的就是知识产权立法、消费者立法、社会权利立法等，这些权利立法都写入民法典显然是做不到的。

我国民法典编纂，对此采取了一般法和特别法之间规范关系的立法逻辑，把民法典作为大民法体系的一般法，把其他民商事法律作为特别法，在民法典中规定大民法体系的一般原则和一般联系，在特别法中规定具体民事权利的特殊规则和详细规则；在法律适用上采纳特别法优先原则，特别法没有规定或者规定不清晰的情况下适用一般法。民法典关于商事法人制度的规定，关于捐助法人的规定，关于商事权利的规定，关于知识产权一般规则的规定，关于特殊主体的民事权利的规定（如第128条关于社会立法中民事权利的规定等），都属于特别法的一般规则。

这些规则写入民法典，体现了一般法和特别法之间的逻辑关联。所以，民法典解决了以前大民法体系之中各个法律各自发展、逻辑关系不清晰的问题。民法典通过这些规定，完善了大民法体系，使这个大体系在完成国家治理责任方面的能力得到了显著提升。

 

结语：实施民法典必须准确理解民法典

 

在民法典实施阶段，我们更需要准确理解民法典。在立法和学习中我发现，现在对于民法典的理解，不论是立法工作者、学者还是宣传部门，都比较重视民法典在提升国家治理能力方面的制度设置，强调民法对市场经济建设和人民权利保障的作用。

这些都值得肯定。一些对民法以及民法典知识有欠缺的解读，也还是希望大家予以足够的警惕。比如，前面提到的把民法典作为权利宣言而未能弘扬民法实践性特征的问题，还有一些学者强调民法典为私权保障法的问题，都应该得到及时的纠正。要注意中国民法学中的“私权”和国际上的理解是不一致的。我国民法中的私权，并不包括公法法人作为民事主体享有的权利。如果把我国民法典理解为私权保障法，那么就无法理解上文讨论过的公法法人物权问题，这一点对于我国民法典的作用发挥相当不利。

在如何理解民法典这个问题上，我还想交流一点心得。

民法典编纂过程中，在全国人大常委会审议阶段，有些领导和常委会委员、专委会委员多次跟我说，民法典体系太大以至不容易理解，希望我能够总结出一些简明扼要的学习方法。

后来，我结合几十年的学习体会，把进入民法这个大体系的方法，或者说分析民法典的方法，总结为三个切入点。我将它称为打开民法典知识宝库的“三把金钥匙”。

第一把金钥匙是法思想，就是民法典编纂中立法者对民法典整体的认识，以及如何看待各种主体的法律地位以及他们的民事权利的认识，这是民法典编纂的指导思想。第二把金钥匙是法感情，也就是广大民事主体对于立法者所设计出来的民事立法的切身体认。第三把金钥匙是法技术，也就是庞大的民法规范如何编纂起来又如何加以适用的科学技术逻辑。

总之，无论是学习研究还是贯彻实施民法典，都需要从民法典如何担负国家治理的职责、如何建立和完善国家治理基本遵循、如何消除现行立法的缺陷的角度来认识。希望大家能够切实认识到这一点，把我国民法典实施好。

 

作者：孙宪忠，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员。

来源：《中国法律评论》2020年第6期。