民法中的“区分原则”是笔者提出来的，从1999年发表区分原则的论文以来，笔者一直坚持区分原则的法理。2007年，物权法立法采纳了区分原则，规定于《物权法》第15条。现在，《民法典》第215条继续采纳区分原则。司法实践中，如果不会使用区分原则，那作出的裁判就有可能不仅违背了当事人的意思，也违背了法律的公平、正义。

一、北京市物权法第一案带来的法理思考

（一）基本案情

《物权法》实施后，在北京出了几个案子，其中的一个案子被称为北京市物权法第一案。这个案子大体上是这样的：1989年，昌平有一个老百姓从房地产开发商那里买了六套房屋，并顺利地办理了房屋交接手续。1994年，六套房屋都过户登记到了买受人名下。在《物权法》尚未生效之前，买受人把部分房屋出租了。后来，买受人发现出租的这些房屋中，承租人很久没有交房租了，于是，他去查看出租的房屋，但却被现时的住户给赶了出来。住户说，这些房屋是他们从法院拍卖来的。自己买的房屋怎么会被法院拍卖了呢？事实是，大概是在1995年，房屋的开发商因经营不善，欠银行的钱还不了。到了2004年，银行向法院提起诉讼，要求开发商还债。2006年，法院依据我国最高人民法院“债随财产走”的司法解释，判定银行的贷款要用开发商盖的房屋来偿还，意思就是开发商用银行的钱盖了房屋，现在银行的钱就凝结在开发商盖的房子上。虽然这些房子已经出卖给一些购买人了，但是银行的钱还是在这些房屋上，因此，法院就把这些房屋给查封拍卖了。法院这样判的时候，丝毫没有考虑到这些房屋是否已经发生了合法转让。现在住在房屋里的人，就是根据这一次拍卖买到了这些房屋。昌平的这个购买了六套房屋的买受人，也就这样失去了房屋，即使他交付了房款已经将近20年了，办理房屋过户登记的手续从1994年到2006年也都12年了，但是，法院还是把这些房屋给拍卖了。

本案中，法院的裁判所依据的就是所谓的“债随财产走”这个原则，法院系统内部一直贯彻这个原则已十多年。大体是在1993年，企业之间的“三角债”比较常见，一些企业“聪明”地将优质资产进行剥离，重新成立一个新的企业。这样做的目的是让旧企业给债权人承担责任，而自己从新企业享受利益。针对这种恶意避债的方法，最高人民法院司法解释出台了“债随财产走”规则，用以保护债权人的利益。所以，很多法院同志认为，“北京市物权法第一案”的判决是正确的。但是，从法理上分析，这个案子就是判错了，错在它完全不遵守法律关系的逻辑，完全不考虑第三人的利益，完全不遵守物权和债权相互区分的法理。

（二）法理思考

1.“无权处分”问题

上述这个案子中，支持法院裁判的法理是“无权处分”理论。有些学者论证说，开发商欠银行的钱没有还，怎么可以卖房子呢？那么开发商欠银行的钱没有还之前，就真的不能订立合同卖房子吗？当然是可以的！从开发商订立买卖合同这个角度看，欠银行的钱，卖了房子就能归还了。你不让卖房子，开发商拿什么钱归还银行？

所以我们基于常识就知道，这些学者提到的无权处分，确实就是用错了地方。订立合同怎么就是“处分”？我们必须知道，“处分”这个概念到底是指订立买卖房屋的合同，还是指交付房屋给购买人呢？如果房屋盖好之前订立买卖房屋，到底有没有法律上的效果？这个合同的效果其实就是产生债权请求权，和交付房屋发生所有权转移，这两件事情，其实就是发生债权效果和发生物权效果的区分，这个道理是不是很浅显呢？但是这里面一些很浅显的道理，让一些学者越讲越糊涂，这又是为什么呢？原因就是这些学者搞不清楚债权效果和物权效果的区分。

2. 不动产合同不登记不生效问题

关于物权和债权的区分，还有一个令人印象深刻的案子，其来自于新华社对笔者的一次采访。案子的情况是：北京四合院原来的房主是一对夫妻。1984年，他们要到美国定居，因此将该房屋出卖给北京某公司。双方达成协议，房价大概是200万。为了出卖人在美国的生活方便，购买人直接给了出卖人20多万美元。房屋在当年就交付了，并办理了公证手续。2008年，这对夫妇从美国回来后，向法院提出撤销原来买卖合同的请求。撤销的理由是，根据中国的法律和最高人民法院的司法解释，不动产买卖合同没有登记，不能生效。合同无效，就是自始无效。因此，这对夫妻提出来要求返还四合院。但是，大家想一想就能明白，1984年我国还没有正规的不动产交易市场，在当时人们的观念里，城市里的小四合院也值不了多少钱。但是，到了2008年底，一座四合院至少值几千万。这对夫妻的撤销合同的请求，显然是违反诚实信用的。但是，就“不动产合同不登记不生效”这个规则，当时《城市房地产管理法》里面有明文规定的，最高人民法院的司法解释也是这样写的。

这就是理论上的缺陷，法律规定和司法解释的缺陷，这些缺陷造成了很严重，而且普遍的裁判错误，违背了法律公正。

二、区分原则的提出

笔者一开始学习民法就比较重视民法基本理论，到德国做博士后之后，更进一步地掌握了民法上基本权利类型区分思想，包括其效力区分和法律根据区分。笔者认为，这些基本法理是一种科学的原则，是不可以违背的。简单地说，民法上的裁判规则，基本思想就是区分，就是物权和债权的区分，一个是对物权一个是对人权，一个是绝对权一个是相对权，一个是支配权一个是请求权，这是最基本的法理。但是，在当时的中国民法学界，这些基本法理，总是不被理解，跟谁说，都不支持。当时，不论是立法者、法官还是法学家，主流观点就是没有标的物又没有处分权，不能订立合同。现实中发生的很多案子也是按照这些规则来分析和裁判的，连最高人民法院也是一样判。最权威的法学家也支持法院的这些裁判。那时，法学界的主要理论依据就是亲民化的思维，认为老百姓不理解物权和债权的不同，所以不要加以区分。笔者1995年刚回国时，《合同法》还没有制定完毕，当时笔者提出了对于该法第51条规定的“无权处分”的不同看法，一些教授认为，一没有标的物二没有所有权，就要出卖标的物并转移所有权，这不是骗人吗？有一位学者批评说，无权处分就是出卖他人之物，这有何公正可言？这完全违背了中华民族诚实信用的传统！所以，在制定《合同法》的时候，笔者表达的不同观点，丝毫没起作用。

1995年起草《物权法》时候，我的导师王家福老师和中国社会科学院法学所副所长王保树老师共同给笔者安排了一个任务，就是在中央批准制定《物权法》后，执笔为中国社会科学院课题组写一个关于物权法大概结构和内容的报告。这个报告很快就写完提交了。随后，我国最高立法机关决定由中国社会科学院课题组提出《物权法》的学者建议稿。受课题组负责人梁慧星教授的安排，笔者撰写物权法学者建议稿的总则部分。关于如何撰写物权法学者建议稿总则，主持这个课题的梁慧星老师的意见，就是让写几个条文就可以了，包括物权法立法根据、基本原则基本效力，大约七八个条文。但是，笔者最后完成的总则部分却有七十多个条文，关键部分是我把物权变动从合同法部分拉出来，写在了物权法之中。这个做法，和当时国内民法学界坚持的财产交易的全部法律问题都是合同法问题的观点大相径庭。因为笔者的观点是，物权变动并不是合同法能够解决的问题，依据合同只能产生债权，债权不能自然而然地直接导致物权变动。笔者不接受合同订立了就会履行，履行了就有物权变动这个当时国内的主导学说。笔者的看法是，物权变动必须写入物权法，要强调物权公示原则的作用，也就是不动产登记和动产交付对于物权变动的决定性作用。这就是区分原则的基础。笔者写的物权法学者建议稿，最后几经删除，基本的结构和条文还是留下来了。其中，最主要的区分原则，也通过几个条文体现出来了。大家看到的主要是《物权法》第15条，但是和这个条文相关的，还有第9条、第23条和第24条等等。

三、一手交钱一手交货

人们最常见的法律交易就是买东西，买卖这种交易是最普通、最典型的交易，法律上很多涉及交易的规则都是参照买卖建立起来的。在分析买卖这种交易时，我们都知道，其交易的目标是取得标的物和标的物所有权。就一般民众而言，他们接触到的买卖是在农贸市场进行的，一手交钱一手交货。这种一手交钱一手交货的买卖，长期以来被认为是民众能够接受的交易模式，因此一些声称亲民或者具有民众化思维的法学家认为，法律上的交易模式应该按照这种方式建立起来。

在提出和论证区分原则的过程中，笔者的基本观点恰恰就是不能把这种交易方式当做典型的交易，更不能在这种交易的基础上建立民法分析和裁判的规则。因为，在一手交钱一手交货的交易中，合同订立的时候也就是履行的时候，人们无法认识到合同产生债权的阶段。一般情况下人们达成了协议就会履行，所以人们会有一个错觉，那就是合同订立和合同履行是一回事儿。而且，这种交易还有一个最值得警惕的地方，那就是，交易如果没有进行下去，那么达成的协议也没有拘束的效果。比如你在农贸市场上买一个东西，你不要这个东西了，对方也就算了，因为双方也没有什么损失。这种交易模式下，合同本身没有意义，没有严肃性。笔者一直坚持不认可这种模式。

1992年，我国开始建立市场经济体制，但我国民法学界普遍认可的交易模式仍旧是这种一手交钱一手交货的交易模式。在一手交钱一手交货的交易结构中，其法律结论是：合同和物权变动必须同时生效、或者必须同时不生效。“不动产合同不登记不生效”这个立法例，是我国1995年制定的《城市房地产管理法》的一个条文。问题是，房地产买卖到了登记的时候就是履行完毕的时候，难道说，一个合同到了履行完毕才生效吗？这个规则是很荒唐的。

这种“亲民”“民众化”的思维方式，不仅仅是我们中国人有的。在编纂《德国民法典》时，有一个自由派的法官叫基尔克，就对德国民法典中建立的区分原则提出了十分严厉的批评，甚至是咒骂。他说一个人到商店里面去买手套，一马克一双手套，一手交钱一手交货，这么简单的事情，为什么立法要把它区分为物权生效和债权生效？本来一个很简单的交易，结果搞了这么多的区分、搞了这么多的概念，造成一个复杂的概念系统来侵害现实生活。基尔克说：“这简直是理论对生活的强奸”。

虽然我国的《物权法》后来采纳了区分原则，但是，还有学者表示不认同。一位有名的教授批评说，买卖就是交易的规则，我们买一个杯子就是指一个现实的杯子，可是德国人就奇怪了，他们搞了一个现实的杯子，还有一个抽象的杯子。现实的杯子被打破了，可是抽象的杯子还在！你说，德国的理论多么荒谬？

民众化的批评经常能够煽动起来很多民粹的响应。但是，从法律知识的角度分析，这些批评其实是很容易反驳的。如果说，交易就是两毛钱一根黄瓜，那么，谁见过当事人在法院为一根黄瓜打官司？这种交易怎么就成了典型交易？法院里受理的合同诉讼绝不是这种交易，而是那种数额比较大而且订立以后过一段时间才履行的合同。另外，这个交易就是买卖杯子的批评，它实在也是一句话就可以批倒的观点。如果认为“真实的杯子打破了，抽象的杯子还在”这个规则很荒谬，那么你怎么理解，合同没有履行的情况下（杯子不在了或者没有杯子），要追究不履行合同一方的违约责任的原因呢？追究违约责任不就是“抽象的杯子”在发挥着作用吗？

四、法国民法上的“同一主义原则”

区分原则是建立在充分的法律科学理论基础之上的。在笔者提出区分原则并将它应用在我国民法立法的过程中，关于这个原则的讨论，最有价值的争议并不是那种民众化的观点，而是基于法国民法的“同一主义原则”。因为《法国民法典》在国际上具有旗帜的作用，它是那个时代毫无争议的最伟大的民法典，但它并没有采用区分原则，因此，我国法学界有国际学习经验或者国际资料的学者，经常使用它来批评区分原则。所以，有必要讨论一下法国民法中的“同一主义原则”。

作为一部民法典，《法国民法典》也要建立法律交易的基本规则，以此来满足现实法律案件的分析和裁判的需要。民法典所要解决的第一个大问题，就是交易中的物权确认问题。所谓交易中的物权确认问题是这样提出来的：在现实的交易中，比如说买卖房屋或买卖其他任何东西，我们首先会订一个合同，但是，合同不是交易的目的，交易的目的实际上是取得这个标的物的所有权。这样的话，你先订立合同再取得所有权，交易的顺序一般是这样的。这样就发生一个问题，就是订立合同时的法律事实跟所有权取得的法律事实之间是什么关系呢？在立法上、在司法上应根据什么标准来分析和裁判确定购买人实际取得了标的物的所有权呢？依此类推，其他涉及物权的交易，也都存在这个问题。这就是交易中的物权确认问题。

法国法解决这个问题的立法模式，在欧洲大陆法系民法学界叫同一主义原则，以示其和德国的区分原则的不同。《法国民法典》第1583条即是同一主义原则的立法。依据该条，买卖合同生效即直接取得所有权；合同的生效和物权生效是同一事实，法律上的权利变动不做债权和物权的区分。一个法律事实发生了一个法律结果，所以叫同一主义原则。从《法国民法典》的全文看，该法中没有所谓物权和债权的区分，尤其是该法没有采用当时已经成熟的债权理论。因为合同成立时就生效了，同时购买人就取得所有权了，立法上没有债权发生作用的空间。

但是，司法实践上的问题是：订立合同的时候，购买人能够确定取得所有权吗？标的物有没有呢？标的物灭失了怎么办呢？买房子的人把房子盖好了，可还没有交付就着火了，法律规定这个时候购买人已经取得了标的物的所有权，那么他真的取得了吗？

法国民法在立法上没有回答这些问题。法国法学家提出了一个理论来圆满他们的立法，这个理论叫做“广义财产权理论”。该理论解释说，《法国民法典》第1583条所说的所有权，从其本意来看，可以定义为广义财产权。买卖合同生效后，购买人就取得广义财产权。广义财产权可以直接指向所有权，也可以在以后随着时间的推移，转化为所有权。但是，法国民法学界始终也没有搞清楚广义财产权是怎么样转化为所有权的。因为，在笔者的观念里，订立合同产生广义财产权是可以理解的，我们可以把债权理解为财产权。但是，订立合同后没有履行合同的情形很多，广义财产权转化为真正的财产所有权并不是绝对的。在这个关键的理论要点上，很多法国民法学家的论著也没有写清楚这个转化是怎么回事。

法国民法确立“同一主义原则”的理由，核心在于没有债权这个概念。在笔者看来，交易中订立合同产生债权，恰恰是民法科学主义立法的关键。法国人用广义财产权的概念，把物权和债权之间的界限给模糊化了，把这两个概念尤其是债权的概念消灭了。如果一个交易之中不产生债权，那么符合这个概念的交易是什么状况？也就只能是一手交钱一手交货那种情形。

但问题还不是这样简单。法国民法采纳同一主义原则，其原因还和我国一些民法法学家想象的不一样，他们并没有想把交易的法律规制问题高度简单化，恰恰相反，法国民法建立的这一套模式在理论上非常高大上，在全世界具有旗帜的作用。笔者一开始也误解了法国民法的立法者，也以为他们的立法缺陷太明显，立法规则太过简单。但是经过认真学习和研究以后，笔者才发现法国民法这样做，有其重大的理由，那就是法国人在《法国民法典》制定过程中所追求的高度的革命理想。因为这个时期的法国，打破了封建君主统治，进入高度崇尚自由的政治境界，国家和法律运作的基本理念，就是民主，就是民众自己的意思自治原则。意思自治原则具有至高无上的价值，民主演化到民法上，就是不论什么领域都要由民事主体自己说了算，也就是所有的都是自治。在资产阶级革命之前，民众的事情谁说了算？是神和君主，普通民众不能意思自治。现在革命了，就要意思自治。

这种革命的理想运用到民法中，就产生了这样一个逻辑结果：契约应该履行，就等于契约已经履行。法国民法典的立法者认为，依据民事主体的意思自治所产生的契约本身就具有立法的意义。因为，立法也是意思自治原则的应用，民事主体订立合同，就是自己给自己立法。订立买卖合同，就是给自己订立一个买卖法律。《法国民法典》第1134条就是这样规定的，合同成立以后就具有法律的效力。现在看这个条文觉得稀松平常，那是因为我们缺少对这个法条的历史背景的了解。这个条文在法律史上，尤其是在民法史上，意义极为重大。在此前的人类历史上，只有神和君主才是立法者，所有的能够产生法律效果的渊源都要解释为神或者是君主的意志，民事主体都是神和君主的奴仆。但是《法国民法典》的这个规定指出，合同是当事人自己给自己立法，合同能够生效，其法律效果来源于当事人自己的意思自治。这就是民主和自由。从此以后，民事主体成了真正的主体，这个立法思想在此前的人类历史上是没有过的，其意义非常重大。

笔者研究这一段历史还发现，法国民法上的同一主义原则的产生，还借鉴了寺院法上最为著名的“契约应该履行”这个非常重要的原则。契约应该履行原则，其含义也是十分丰富的。根据契约应该履行的精神，再加上契约就是立法的思想，法国民法的立法者得出了自己的结论，那就是采纳同一主义原则，以合同的成立作为所有权取得的标志。在司法实践中，就得出了把合同成立生效作为买受人享有所有权的裁判逻辑。

所以，要理解《法国民法典》的同一主义原则，就必须从法国当时大革命的时代背景来看。但是，在日本民法学进入中国后，这个问题的研究就变味了。因为从历史看，法国民法的立法者在交易中的物权确认这个问题上，强调合同是革命的意思，革命的精神，他们并没有区分，说合同是债权意思还是物权意思，《法国民法典》里面并没有债权、物权、法律行为这些概念。所以法国民法中的意思表示，只是统一的意思表示而已。这个统一的意思表示，德国法里面叫泛意思表示。但是，日本民法学传入中国后，法国法上的泛意思理论就变成了债权意思。而债权意思这个理论，必须建立在物权和债权严格区分的基础上，必须建立在法律行为理论的基础上。可是这些概念在《法国民法典》中是没有的。现在，我国一些民法学家经常讲的“债权意思主义”，以及后来演化出来的“债权形式主义”、“折中主义”等，都是来源于日本民法学，是一种很不严谨、而且给我国带来了很多弊端的学术观点。我国部分民法学家对此一段历史并不了解，因此坚持折中主义，这从一开始就错了。

五、《德国民法典》怎样看待“契约应该履行”

跟法国民法的立法者一样，《德国民法典》的立法者也是接受“契约应该履行”这个原则的。但是，《德国民法典》的立法者除了接受契约应该履行原则之外，还看到了问题的另一面。法国民法的立法者以民法革命的思想，得出了契约应该履行等于契约绝对履行的结论，而德国民法的立法者的结论是，契约应该履行不等于契约绝对履行。现实中，正常成立生效的契约，没有履行的也很多。这样就产生了一个重大的法律问题，那些没有履行的契约怎么办呢？如果按照一手交钱一手交货的交易规则，这些契约是没有意义的，是可以无效的。但是在现实中，这些契约是不是就应该无效呢？当然不可以。

如果说这些没有履行的契约也是有效的，生效又指的是什么呢？提出这个问题而且非常完满地解答这个问题的，是17、18世纪的后注释法学派到理性法学派。这个学派以德意志的法学家为核心，他们的研究力量十分强大，后来萨维尼创立的历史法学派所继承的法学知识，多来源于这个历史时期的重大创造。这个学派历经几代人的努力，他们在人文主义思想的指导下，首先得出的结论是，合同应该根据当事人的意思表示真实一致而生效。因此，那些没有履行的合同也是应该生效的。但是，因为合同还没有履行，合同拟定的物权变动（比如所有权转移）还没有发生，因此合同的效力并不当然等于物权的效力。这些法学家借鉴了罗马法中“法锁”的概念，把这种效力称之为债，把当事人因此产生的权利叫做债权。

古罗马法其实也有债的概念，但是那个时候债的概念含义和我国古代社会所理解的意思差不多，基本上就是欠账还钱的意思。而德意志法学派所创立的债的理论所说的债，指的是全部的各种各样合法有效的合同都具有的法律拘束力。或者更具体地说，不论是什么合同，包括借贷合同在内，成立生效之后即具有法律拘束力，这种拘束力称为债。这个概念是德意志法学从罗马法中的潘德克顿法学发展出来的。德文中Schuldrecht这个词，是近代日本民法革新时期，由日本法学家翻译成为债权这个词汇的，它和我们日常生活中欠账还钱的债权的意思并不一致。

在理解了债、债权这个科学的定义之后，我们会有一种豁然开朗的感觉。这种感觉，就是从一种革命的理想回到实际的感觉，而且因为同一主义原则、债权意思主义、折中主义等等理论上的缺陷都得到完满解决的感觉。正是，一切科学的道理都是简单的、质朴的，债权作为合同有效成立发生拘束力的理论，它一下子非常清晰明确地指出了合同成立生效的本质，和合同履行的本质之间的差异。这就是区分原则的根源。我国法学界长期以来没有解决好的问题恰恰就是对债的理论的把握不准。

对债的理论的把握，有两个基本的要点，一是因为债的法律关系，当事人所享有的权利本质和物权显著不同；二是债的法律关系有效的法律根据，和物权法律关系显著不同。我国民法学界过去恰恰在这两点上出了问题。从本文上面所举的例子看，从这些案例中所应用的立法看，这个问题的焦点所在，一下子就清楚了。比如说，“债随财产走”这个规则的错误就是不理解债权和物权的权利本质的区分。比如说，不动产合同不登记不生效，动产合同不交付标的物不生效，这个规则的错误就是不理解债权法律关系的法律根据和物权本质有异。而《合同法》第51条等规则，错误包括了以上两个方面的要点。

可以说，这就是区分原则的基本要义。

在理解了区分原则之后，我们会发现，在交易中的物权确认这个民法的核心制度建设上，德国民法和法国民法出现了重大差别。在德国民法的立法者看来，合同的成立生效和物权的取得在法律上必须作为两个法律事实、甚至是三个或者更多的法律事实来看待，而不是像法国民法那样是作为一个法律事实来看待。把法国民法那种一个法律事实区分为多个法律事实，这种区分有没有必要呢？在《物权法》制定期间，立法机关的同志和一些学者看到笔者写的总则方案说，你把《物权法》搞得这么复杂，只有你一个人清楚，我们都不理解不了。果真是这样吗？笔者的回答是：

第一，我们应该把远程合同和远期合同作为典型的交易类型，从这里看合同生效和物权变动生效的关系，以此来建立我们的法律规制。一手交钱一手交货的合同不是典型交易，因为这种合同是没有信用的合同，也就是债权约束力无法清楚彰显的合同。因为合同成立马上就履行了，就没有信用关系的发生。但是，远程合同和远期合同就不一样了，这种合同生效的时候无法履行，而且最重要的是，即使到了履行期，也还是不能绝对履行。所以我们首先要知道，合同的生效，不能把是否必然履行当作其生效的条件。这是我们理解的核心。

第二，在远程合同和远期合同生效期间，经常还会出现第三人，第三人的利益我们必须保护。在一手交钱和一手交货的交易模式下，不会出现第三人。但是，远程合同和远期合同则会有第三人。比如，我们在房地产开发商那里购房时就知道，这个开发商不仅和我们订立了合同，也会和很多人订立同样的合同。另外，他还要向银行借贷，还要购买机器，还要使用水电气，还要雇佣工人。所以开发商要同时和很多债权人订立合同。在法律上，一个债务人和多个债权人订立合同都是有效的。这是我们要考虑的另外一个重点。

在多个第三人的情况下，我们就要考虑第三人的利益保护问题。当然，这个时候最为重要的，是拿债权人的权利和其他当事人的权利来比较，以此确定谁的权利更值得保护。这就是权利发生的法律效果问题和法律根据问题。如果债权人中有一个当事人同时享有一个抵押权的担保，那么这时候这个债权人就要依据抵押权而优先于其他债权来实现了。当然，在法律上，除了物权还有其他优先权。在多重的法律关系之中，我们必须考虑权利的性质，还要考虑权利产生的法律根据。

以上这些基础性问题，在一手交钱一手交货的模式中是无法想象的。

六、债权相对性和物权绝对性

知道了物权和债权的法律效力和法律根据应作出区分之后，我们还可以在理论上进一步深化。深化的要点是意思自治。在现实生活中尤其是在市场经济体制下，订立合同也罢履行合同也罢，其实都是当事人的意思自治。而恰恰是因为意思自治，使得物权和债权才出现了本质的差别。从意思自治原则来看债权和物权的区分，这也是我国主流民法学界一度所认识不到的，甚至是被忽略了的民法基础知识问题。

先说债权。在我国民法学的教科书里都能看到关于债权相对性原理的表述。债权相对性可以说是民法基础理论的要点。民法学家一致认为，债权相对性原则，指债权仅仅只是在特定的当事人之间发生法律效果，对第三人没有效果。

坚持债权相对性原理，那么，依据合同所生的债权就只能是请求权，而绝对不能是支配权和处分权。请求权的意义何在？张三和李四订了一个合同，张三要买李四的房子，现在到了合同期限，张三要求交付房屋，这就是请求权。但是，请求权不能直接转化为支配权。因为即使到了合同履行期限，张三向李四提出交付的时候，他是不是必然会交付？不是。因为房子有可能没盖好，也有可能盖好了他又卖给了别人了，也可能设置了抵押交付不了，也有可能盖好的房子被烧毁了，无法交付。这就说明债权有可能履行，也有可能不能履行，这就是债权的相对性原理。债权依其本质不能发生绝对性的效果。

从意思自治的角度看，债权不能发生绝对性效果的原因还在于，债权人只能向债务人提出请求，但是，债务人是不是响应或者履行请求，还需要自己的一个意思表示——债务人的意思自治。债务人基于意思自治，可能会履行对方的请求，同样也可能不会履行。债务人履行了，它就没有违约责任。但如果没有履行，就有可能要承担违约责任。但是，有时候债务人更愿意承担违约责任而不愿意履行，在美国称为“效率违约”，法律也承认和保护这种不履行和承担违约责任的情况。因为，在某些情形下，继续履行合同极可能对债务人造成本质的损害，而债权人的利益通过违约责任也能够得到弥补。

还要指出的是，合同成立生效而不能履行的原因很多，也不是任何情况下都要追究债务人的违约责任。问题是，债权人有时也不主张债务人履行。无论如何，我们可以得出一个清晰的结论：债务应该履行不等于债务绝对会履行。而且，债务履行必须是债务人自己意思自治的结果，债务人的行为在法律上受到债权人权利的约束，但是，归根结底是受自己的意思自治的支配。债务人的行为并不是债权人权利的支配对象。这个要点是我们理解债权相对性、理解债权请求权的本质要点。

请注意，这里的表述和我国民法学界一度的主流观点表述之间是有差别的。这就是：债务人履约与否，是债务人自己意思自治的结果，而不是债权人请求权的直接结果，此其一。其二，债务人的行为并不受债权人请求权的支配，在民法上不可以说债务人的行为是一种法律关系的客体。任何人的行为都不能是他人权利的客体，这是现代民法所贯彻的权利自由、意思自治思想的体现。所以说，这既是一个民法技术规则问题，更是一个民法的思想问题。我国民法学界的主流观点所坚持的通说是，债权人的请求权直接支配债务人的行为，债务人的行为是债权人权利的客体。这个观点有违债务人权利自由的法思想，有违债务人独立的主体资格，同时，这种观点，也导致我国立法长期以来分不清债权和物权，甚至一再导致以债权直接支配标的物的制度出现。所以，这种一度主导的民法学观点是有严重缺陷的，这也是我国民法不能彻底贯彻债权相对性原理的原因。

再说物权。清楚债权相对性原理之后，我们也会清晰地看到物权绝对性原理的真谛。同样是基于意思自治原则，物权人行使自己的权利时，他的权利目的可以直接实现。比如，一个房屋的所有权人，他无论想在什么时候进自己的房子都是可以的，关键是法律承认和保护他这样做。别人妨害他这样做的时候，就会成立侵权。所有权人的意思，可以发生绝对性的效果，所以我们把这种权利称为绝对权。

同样，抵押权既是物权，也是绝对权。抵押权的法律本质，就是抵押权人的意思，可以排斥其他债权人的意思而优先受偿。抵押权是设定在一个债务人对多个债权人负债的情况下。一个债务人对多个债权人负债是正常的。但是，如果债务人以自己的财产给多个债权人中一个设立了抵押权，那么抵押权所担保的债权就有了优先性，原因就是抵押权人的实现抵押的效果意思可以绝对发生，可以排斥其他债权人而保证抵押权人的债权优先实现。在民法上，人们也常常把物权意思能够绝对实现的特征，定义为物权意思的绝对性，这是物权的一个基本道理。实际上，具有绝对性特征的民事权利是一大类型，像人身权、物权、知识产权等都是。民法上把它们称为绝对权、支配权。这些权利和相对权、请求权形成了鲜明区分。我们经常举例的物权和债权的区分，不过是其中的典型而已。

绝对权或者支配权本质是处分权。在德语法学中，如果要说某人对某事具有处分权，那么这个权利就是绝对权。支配这个德文词，本身就是“供处分”的意思。如果一个德国人和你说，我的这件东西供你支配，那么这句话同样可以翻译为这件东西供你处分。

理解债权相对性原理和物权绝对性原理之后，我们一下子也就理解了常见的一些民法概念的确切含义，比如债权平等性和物权排他性之间的区分、对人权和对世权之间的区分、违约责任和侵权责任之间的区分等。这些概念不仅仅在法学上要经常使用，而且在司法上比如案件分析和裁判时也经常使用。

其实，法国民法的立法者也看到了本国民法典的缺陷，但是他们没有修改民法典，而是重新制定了《不动产登记法》，修改了《公证法》等，通过这些措施，弥补了民法典的不足。从世界两大法系来看，英美法也存在区分原则。英美法明确区分合同与契据（deed），契据就是直接作用于财产权移转的意思表示。

七、负担行为和处分行为的区分

上文的分析侧重于民事权利静止状态的区分，但是民事权利是经常处于变动之中的，没有权利的时候会产生权利，现有的权利会转移给他人，既有的权利也会消灭。民事权利的变动是十分正常的事情，是我们人类生活在法律社会中的必须和必然。民法作为社会的基本法，它的重大意义就是建立法律制度来规范权利的变动。

民法规范民事权利变动的主要制度，主要是基于上文所说的权利区分，以及确定符合这些权利要求的法律根据。法律根据也被称为法律事实，也就是能够导致民事权利发生变动的客观事实。这些事实有四大类：国家立法（针对全体人的抽象国家行为）、行政行为和司法行为（以国家名义所为的具体行为）、民事行为（特定民事主体的具体行为）以及自然事件（与任何人或者人的团体无关的自然事实，比如火山爆发、洪水等行为可以消灭民事权利，再如水流淤积土地、小鸟播种等可以产生民事权利的自然事实）。不论是民法立法、司法还是法律学习，都要知道这些民事权利的变动需要什么样的法律根据，也要知道什么样的法律根据可以导致什么样的民事权利变动。在民事行为这种法律事实之中，依据法律行为导致民事权利变动的基本规则，可以看到区分原则作为分析和裁判规则的另一个方面的作用：负担行为和处分行为的区分。

法律行为，就是民事主体根据自己内心的意愿来设立、变更、转让和消灭民事权利的行为。法律行为理论强调民事主体的真实意思表示，以民事主体自己的意思表示来决定涉及他们自己利益的权利义务关系是否能够生效、是否应该消灭。所以它是落实近代人文主义革命思想、自然权利思想、自由权利思想的法律制度。依据法律行为来发生权利的变动，这是民法最为重要的法律制度。在涉及交易中的权利变动这个问题上，法律行为制度发挥着核心的作用，因为不论是在市场经济活动中，还是在一般的民事活动中，人们每天都在依据法律行为来推动着民事权利的变动。但是，在涉及到民事交易时，法律行为制度也存在着重大的制度建设问题，这就是负担行为和处分行为的区分问题。对于这个核心的民事制度，我国法学界一度的主流居然不予承认。

关于负担行为与处分行为的区分，王泽鉴老师有过非常精彩的分析，笔者在这里依据他的分析思路，结合我们大陆的民法立法和学术观念，讨论一下相关法理。在分析这个问题时，王泽鉴老师从合同成立与合同履行两个不同的角度提出了同样的三个问题：

第一，订立买卖合同的时候，需要标的物的存在作为必要条件吗？

我们要买房屋，首先要和开发商或者其他人订一个合同。那么，是不是没有标的物的时候就不能订立合同？是不是只有等标的物生产出来以后才能订立合同？很显然是不必要的。大家知道在现实生活中间，尤其是工厂的订货都是订立合同以后组织生产，房地产开发依法立项之后开发商就可以取得销售许可证，就可以订立买卖合同。所以，没有标的物，订立的合同也是有效的。

第二，订立合同的时候，出卖人是不是一定要享有处分权（包括所有权）？没有处分权能不能订立买卖合同？

这个问题是和第一个问题是联系在一起的。我们联系第一个问题就知道，连标的物不存在的时候都能订立合同，合同也能生效，那么为什么一定要出卖人在订立合同时享有标的物的所有权呢？

在此，针对“出卖他人之物有何公正可言”这话，再做一个简要分析。

先抛开那些标的物没有产生、所有权也没有产生的买卖合同（如在工厂订货的合同当然可以成立生效）不谈，我们来分析一下，如果一个标的物已经产生、所有权当然也随之产生、而一个非所有权人来出卖这个标的物、转让这个所有权的合同吧。大家想一想，是不是这种合同不道德、不应该成立生效呢？我们还是联系一下上文关于债权相对性原理来分析，如果一个买卖合同，仅仅只是在出卖人和买受人间发生了债权请求权的效果，而对这个标的物的所有权人没有任何效果，大家作何想法？关键的问题是，大家能不能理解合同债权这个概念。如果能够理解债权请求权、对人权、相对权的本质，那么大家就能够明白这种合同和道德没有任何关系。在这里，合同在相对人之间发生拘束力，而所有权人是第三人，不是当事人。用民法上的法律关系的逻辑一分析，我们就知道上面提到的这个正义凛然，其实是望文生义。

有人可能会问，这样分析有什么意义？如果购买人直接和所有权人发生法律关系那不是更好吗？为什么要从他人那里来购买呢？其实这就是经济生活的需要。在经贸活动中，尤其是在外贸活动中，你会发现一种常见的情形是，你已经找到了市场，可是还没有确定好货源，这时候，你会先以出卖人的身份和购买人订立买卖合同（出卖合同），然后再以购买人的名义去和生产商订立购买合同。

所以，没有所有权的时候，就订立买卖合同，这种制度满足了市场交易的需要，我们没有理由一概认为这种合同不道德、不生效。现代市场经济，一个商家，不可能先把标的物从国外进口，先放在自己的仓库，使自己成为一个光荣的所有权人，然后再把货卖给中国的商场。这个道理想通了，也就知道没有所有权的合同是可以成立生效的。然后，也就明白了，一些所谓落地有声、大义凛然、不可辩驳的道理，其实反而不是道理。

第三，订立合同的时候，要不要进行不动产登记或者动产的交付？

王泽鉴老师为什么要提出这个问题？须知全世界的法律，只有我们中国大陆的法律和司法解释规定，不动产合同不登记不生效，动产合同不交付不生效。订立合同只是产生债权，只在当事人之间产生法律约束力，当然是无须登记和交付的。在预售和远期合同的情况下，登记和交付也完全无法做到。如果一个不动产的合同到了登记的环节，那就是履行完毕的环节。我国大陆的立法居然规定合同履行完了才生效，这种荒腔走板实在不忍评述。

有人问，不动产合同不登记不生效的规则，在实践中有什么不好的效果吗？笔者可以举一个亲历的调查来说明一下。2003年，《物权法》制定之前，国家建设部在在武汉调查不动产登记现状时遇到这么一个案子。在20世纪90年代城市房地产大开发初期，有一个楼盘项目中有139套房屋，因为那时房子出售困难，订立合同后有很多购买人不来收房的，因此开发商就多订了36套房子的销售合同。那时候我国也还没有建立商品房销售备案制度。但是，没有想到这个项目房子很好卖，房子一下子交付完了，最后就有36个购买人没法取得房屋。后来这36个人向法院起诉，官司一直打到湖北省高院。但是法院判定的是，不动产合同不登记不生效，这些购买人的合同还没有登记，那就是无效的。因为合同无效，开发商不承担任何法律责任。这个案子就清楚地说明了，一个错误的立法规则所造成的问题：不诚信的开发商受到了保护，而诚信的老百姓被法律给涮了。

从王泽鉴老师所提的这三个问题中，我们得到了一个法理上的确认：订立合同发生债权效果，不要标的物、不要处分权包括所有权，不要公示也就是不要不动产登记和动产交付。、

我们知道，订立合同是法律行为，通过订立合同，仅仅只是在当事人之间产生了拘束力。这种拘束力，就是法律给当事人设立的负担，所以，从法律行为的角度看，这种法律行为就被称为负担行为。负担行为也被称为义务行为，因为它给当事人设定了履行合同的义务。

负担行为并不仅仅只是双方行为，也有单方行为比如悬赏广告，也有多方行为比如社团发起行为。

王泽鉴老师接着又从买卖中所有权转移的角度，也就是合同履行的角度同样提出了三个问题：

第一，履行合同转移所有权的时候，是不是应该有标的物的存在？

当然需要了。这个时候，买受人购买的就是标的物，要实现对标的物的占有使用，没有标的物怎么行！

第二，履行合同转移所有权的时候，出卖人是不是应该对标的物享有处分权？

当然需要了。不仅仅是我们学法律的人，而且所有的人都知道，买房子并不仅仅只是取得对标的物的实际占有，归根结底是取得所有权。一般社会民众也知道，买两居室、三居室、四居室或者别墅，关键就是取得所有权。如果你不考虑所有权这个核心关键，你只是考虑到现实的占有，那么，你的交易目标就没有实现。从未来的经济生活看，占有保护是远远不足够的，真正的长期、稳定的居住是要取得所有权才行。在出卖人向买受人转移所有权的时候，出卖人就应该在这个时候享有确定无疑的所有权或者处分权。

第三，出卖人怎样向买受人转移所有权？

那就是不动产登记或者动产交付。因为所有权是抽象的，完全是人们从上层建筑的角度拟制出来的或者是创造出来的，现实生活中我们看不到它，但是，恰恰这个所有权是法律交易的核心。那么作为交易核心的所有权是怎样转移到买受人手中的呢？这不是一个十分复杂的问题，实际上我们中国老祖宗几千年以前就已经解决这个问题了。我们老祖宗发明了地契和房契制度，在《汉书》里面就有地契和房契。这些契据是典型的所有权证书，他们不是现在一些学者所说的契约。房契、地契是所有权的证书，是国家通过一个机构颁发给所有权人的产权证明。在现实生活中，如果当事人要履行买卖合同，那么出卖人把房契、地契交给买受人就可以了。把政府颁发的所有权证书交给对方，就是把所有权交给对方了。所以，虽然所有权很抽象，但是我们中国人用一个很简便的方法，通过所有权契据的交付这个公示化方式，实现了所有权的客观转移。这个制度说明我们中国人具有极其高度的抽象思维能力和解决抽象问题的能力。这种情况，是现在一些学者坚持的两毛钱买一根黄瓜的规则完全无法理解的。

这样，我们就能够清楚地看到，当事人以自己的意思表示来推动所有权转移的法律行为，它们的生效条件也是三个：一是要物；二是要有处分权；三是要公示。这三个关于物权变动的法律条件，和债权生效的三个条件是完全不同的。

上面关于债权相对性原理和物权绝对权原理的分析部分，我们已经知道，物权变动是当事人意思自治的结果，当然也是典型的法律行为。这种法律行为的特征是，当事人意思表示的核心是直接推动物权的设立、转让或者消灭，也就是为物权的处分。所以在法学上，这种法律行为被称为处分行为。

实际上处分行为也是个大概念。如果处分行为直接指向物权的变动，那么这就是物权行为，这是最常见、最典型的处分行为，所以民法上经常用物权行为来替代处分行为。此外，其他绝对权、支配权（比如知识产权、股权、对债权的支配权等）如果发生权利转移，那么这也是处分行为，这些处分行为在法学上称之为准物权行为。物权行为可以是双方行为，比如当事人双方关于不动产登记、关于动产交付的协议等，也可以是单方行为比如抛弃物权、免除债务等。

经过王泽鉴老师这样仔细的梳理，我们就可以清楚地看到，债权和物权，不仅仅法律效果显著不同，而且发生变动的法律根据也是完全不同的。这种区分的意义在于法律案件的裁判。上文一再提到，法律上的交易都要通过订立合同和履行合同来实现，学习和掌握了区分原则之后，我们就知道了，当事人之间什么时候发生债权的约束力，什么时候发生物权变动。同时我们也就知道了，我们民法从上个世纪90年代以来之所以出现了很多错误的规则、造成了法院错误的裁判的原因。

这里再探讨一下不动产登记制度的民法意义。因为在我国此前的法学界，一般认为不动产登记是行政管理的方式，和民法无关。在撰写物权法学者建议稿总则的时候，一些民法学家也认为，民法不应该写入行政管理意义的不动产登记制度。这一认识，是不准确的。上文已经讲到，民法上的权利变动归根到底是当事人的效果意思的结果，不动产登记就是当事人推动不动产物权变动的效果意思的外在体现，它和行政管理可以说没有任何关系。其实不动产登记，真正的本质在于出卖人有一个所有权，要让渡给买受人，双方到不动产登记机关去做个登记，借助于公共权力机关，实现物权变动的公示。这里面有一个基本的观念就是对意思自治，对民事权利本质的认识，这里面没有什么行政管理。但是，中国的现实是不动产登记一直在行政管理部门，把这件事情转化到民法物权制度上来，一时间很多人还不习惯。

八、物权变动和第三人利益保护

在讲到物权变动的区分原则时，还有必要了解一下这个制度涉及的第三人保护的规则。有学者认为，区分原则只解决交易中当事人之间的关系，不涉及第三人。这种看法是错误的。因为，除了当事人之外，第三人也会进入到交易的网络之中，有时候第三人还很多。这时候，我们就要判断，第三人到底有什么权利？是第三人有权排斥当事人，还是当事人有权排斥第三人？显然，在两毛钱买一根黄瓜或者是一块钱买一双手套的交易中，第三人是无法进入的。但是在远期合同中，第三人经常有很多。

在有很多第三人的情况下，民法分析和裁判的要义是区分债权第三人和物权第三人，这是一个基础的知识。在这些年的民法研究中，笔者遇到了一些现实的案例，不少法官、律师搞不清楚这个要点，错误的分析和裁判也不少。

在第三人保护这个问题上，当然必须明确第三人确切的含义。所谓第三人是不参与法律关系，但是对当事人之间的法律关系的结果有利害关系的人。在交易中，当事人直接参加法律关系，但是当事人一方可能会和第三人也发生法律关系，比如，一个债务人会和多个债权人举债，作为多个债权人的债务人。在物权变动中，第三人也很多。比如说甲把房屋卖给乙，乙又卖给了丙，并办理登记过户手续。这时候甲和丙之间并没有法律关系，但是，因为甲和乙之间的合同可能会被当事人撤销或者被法院宣布无效，这时候交付给丙的房屋怎么办？这就是第三人保护的问题。

在保护第三人问题上，我们必须运用区分原则。要点是把第三人的权利区分为支配权和请求权，一般情形下是区分为物权和债权。如果债权人仅仅享有一般债权，那么根据债权相对性原理或者根据债权平等原则，这个第三人并不享有优先的地位，他们的权利应该平等受偿。这个原则，在破产法等法律中得到了明确的运用。在最高人民法院的司法解释中，出现了按照合同订立的先后来安排受偿顺序的情形，这是不符合法理的，应该予以否定。但是，如果第三人的债权具有法定优先性，比如工人工资债权、海商法中的法定优先权等，那么这些权利就享有优先实现的特权。

一般情况下，第三人保护的问题在物权变动中成为特别重要的问题。因为物权绝对性原则，物权具有排他性，所以一个物权和另外一个物权，在权利实现的时候会发生效力的冲突。这种情形下的第三人保护，笔者在《中国物权法总论》一书中有详细的探讨，其中一些核心的理论，比如第三人保护的理论突破了我国一度主导的民法学说，对司法分析和裁判颇具参考价值，希望有兴趣的朋友可以参阅。

关于物权变动涉及的第三人保护，也就是上面所说甲和乙之间的合同被当事人撤销或者被法院宣布无效后，交付给丙的房屋怎么办的问题，这就是物权变动中的第三人保护问题。笔者从历史的考察，将民法上的基本理论总结为四种情形：

第一个理论是古罗马法上的传来取得理论。其制度要点是，所有权就是通过合同取得的，合同被撤销了，所有权就应该返还。这种理论下，第三人一开始是得不到保护的。第二个理论是9世纪罗马法建立的善意取得制度。其特点是，第三人可以以自己的善意作为抗辩的理由，对抗原所有权人的返还请求权。第三种理论是，德意志国家在14世纪建立的“以手护手”理论，其特点是，交易过手之后，前手的瑕疵不得对后手主张。第四种理论是德国现代民法建立的“无因性”理论，其特点是，根据不动产登记和动产交付发生有效物权变动的法理，原所有权人不可以直接向第三人主张所有权返还，而只能通过不当得利的方式向他自己的合同相对人主张权利，如果没有第三人，那么原所有权人的主张可以导致所有权返还的结果；但是如果第三人存在而且其利益合法有效时，原所有权人就无法获得所有权的返还了。显然，这种理论非常有利于第三人的保护。

保护了第三人，就保护了交易安全。这里面的法理和制度，尤其是产生这些法理的理性，是我们民法学界一度的主导观点认识不到的。因为，中国法学界包括我们民法学界一度的主流，非常崇尚交易中的所有权返还，但是不理解在交易中所有权的标的物常常只是商品而已，从市场规则的角度看，所有权返还并没有那么大的伦理含义。如果你知道这只是一种商品的交易，那么，你非要主张所有权返还干什么？大家明白了这个道理之后，就会知道，我国民法学界一些学者对物权行为理论中的无因性规则大动肝火，痛加批判，实在是既没有必要，而且显得见识不高。说到底，这是中国欠缺市场交易的基础，忽视第三人利益的原因。笔者从德国回来后，努力宣传物权行为理论的正面价值，而且也在中国《物权法》的总则部分以及《民法典》的物权编规定中，实现了一些自己的主张。比如，《物权法》第106条（现《民法典》第311条）在善意取得制度上，就采纳了笔者关于依据公示原则来确定有效的物权变动，提升第三人保护程度的主张。

九、结论

这些年来，民法学界多数的学者尤其是很多青年学者接受德国法的理论，他们慢慢明白了区分原则的道理。大家也都知道，《合同法》第51条被一些学者评价得那么高，这实在是不应该的。《民法典》正式删除了该条文，而采用无权处分合同有效的规定，《民法典》第597条第1款规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”现在，《民法典》第208条、第209条、第215条、第224条等，已经明确规定区分合同成立生效和物权变动生效不同的法律根据。

区分原则在整个民法学的知识体系中具有核心的地位，凡是法律上的交易，都要经过订立合同和履行合同这两个阶段，而且都是法律行为推动的，所以，这个原则虽然主要表现在债权的法律效果和物权的法律效果的区分之上，但是，凡是民事上、商事上可以交易的权利，都要适用区分原则。所以这个原则的理论和规则具有普适性。另外一个就是这两种权利的法律根据的区分。笔者分析了以前我国立法和司法解释的缺陷，分析了他们产生的背景，这并不是刻意的批判，恰恰相反，这只是想说明，在不科学的法理的指导下，立法和司法解释定会出问题。为了说明法理，笔者分析了法国民法和德国民法不同的立法模式，也分析了民事权利的基本分类，分析了法律行为的基本分类，讨论了权利性质差别所产生的法律根据的差别。这些都是最常用的分析和裁判规则。此外，第三人保护视角下的区分原则问题，也是很重要的分析和裁判规则。这样系统地分析之后，涉及区分原则的整个理论体系就清晰化了

作者：孙宪忠，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，中国民法学研究会常务副会长。

来源：《法治研究》2020年第4期，为阅读便利，注释从略。