内容提要：现代收养制度通过承继和改造“法律行为—法律关系”的私法逻辑，实现拟制亲子关系的制度目标。“二战”以后，社会现实需求、国际人权思潮等推动各国收养法立足本土国情不断社会化，发展出以儿童最大利益原则为统率，以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱的伞型儿童保护架构。我国民法典收养章在承袭既有私法框架的同时，通过确立最有利于被收养人原则、引入收养评估机制等，释放出积极的社会化信号，但尚缺乏针对民间收养屡禁不绝、被收养人权益不彰等突出社会问题的有效应对。其后，未成年人保护法经修订亦明确规定最有利于未成年人原则，强化政府和社会保护机制。至此，儿童最大利益原则的中国法表达与路径已渐趋明朗。自领域法视角而言，我国收养法正逐步突破私法边界，融入社会保护法律规范，从传统亲子法范畴转向更加明确和统一的儿童保护法，有望形成内外体系协调一致的本土化、社会化新架构。未来改革宜聚焦于放宽一般收养条件、疏导特殊收养通道、建立实质审查机制和支持服务体系等，致力于实现特定情境下特定被收养人的最大利益。

关键词：收养法；社会化；儿童最大利益；最有利于被收养人原则

一、问题的提出

在我国司法体系中，收养是一个相当沉寂的领域：多年来，收养纠纷少量存在、挑战不大，收养法律规范的阐释与发展甚少深入。但在更为宏大的社会治理视角下，法律收养效能不高、私自收养屡禁不绝、被收养人权益不彰等现实问题已威胁到“法治民政建设”：2008年汶川大地震造成600多名儿童失去双亲，后据媒体报道仅12名孤儿被成功收养；2013年，河南兰考县“爱心妈妈”袁厉害收留残障儿童的居所发生火灾，7名儿童死亡；2018年，河北武安市“大爱妈妈”李利娟涉嫌扰乱社会秩序、敲诈勒索被刑事拘留，其所“经营”的爱心村被取缔，现场清点安置69名儿童；2019年，全国妇联发布“依法维护妇女儿童权益十大案例”，位居其首者为郑某金强奸养女案。收养之司法沉寂与严峻社会现实的反差，暴露出我国纯粹私法的收养体系在匹配收养供需、保障儿童权益等方面严重不敷所需，亟待立足现实需求进行社会化改革。

收养法的社会化是自20世纪后半叶以来在世界范围内悄然兴起的法律改革。时至今日，现代收养法的发展已清晰地呈现出始于私法又超越私法的轨迹：以1804年法国民法典为界碑，收养制度被正式纳入私法框架，此后通过对私法逻辑不断加以承继和改造，现代收养法律体系得以确立。“二战”后，在国际人权思潮的影响下，肯认儿童主体地位、保护儿童特殊权益的共识逐步发展为层次丰富的理论体系和实践规范，引领各国收养立法逐渐溢出私法边界，形成社会化发展浪潮。法律社会化的实质是法律趋向于以社会需求为导向、为弱势群体提供社会保护。由此，收养法的社会化发展主要在两个维度展开：其一，制度目标兼及社会治理；其二，规范路径趋向社会保护。在收养领域，社会治理目标指向儿童保护公共政策，社会保护规范决定儿童保护个案裁决，两者均以儿童为本位，因此收养法社会化发展的实质乃是从亲子法到儿童法的转向。这对于我国收养私法体系应对效用危机、寻求发展方向无疑具有深刻的启示意义。

二、现代收养制度的私法构建

以公元前18世纪的汉谟拉比法典为前引、公元前5世纪的十二铜表法为表彰，西方收养制度至古罗马时期已甚为繁复发达，养父母子女关系在市民法层面具有与法定自然血亲同等的地位。公元10世纪以后，欧洲地区否认养父母与养子女之间的继承权，收养机制一度陷于停滞甚至消失，后世法学家就此评论说，“作为一种法律制度，收养的动机不是爱，而是钱”。收养机制重获生机，乃起因于1804年法国民法典以自由主义契约法的范式，规定收养的方式、条件和效力，将收养制度纳入现代私法体系。拿破仑的赫赫战功使这部法典对法属殖民地以及一些大陆法系国家产生巨大影响，1900年前1/6的德国领土上约800万德意志帝国国民适用这部法典。此后，1889年西班牙民法典、1900年德国民法典、1911年瑞士民法典以及1922年苏俄民法典，莫不以其为借鉴，将收养制度纳入民法典。

（一）现代收养法对私法逻辑的承继

纳入民法典体系的收养制度，其首要特征是将私法逻辑引入亲子法范畴，即以法律行为作为逻辑起点，以法律关系的主体、客体和内容作为基础架构，通过收养法律行为和收养法律关系构建民事收养制度的主要规范。

收养法律行为指向形成拟制亲子关系的法律事实，在性质上归于多方法律行为和亲属法上的法律行为。要发生当事人所预期的法律效果，必须符合法律行为制度的基本要求，如法律行为成立、法律行为意思表示真实有效、法律行为内容符合法律规定等。围绕收养法律行为，衍生出收养各方主体的资格、意思表示以及收养行为的效力等系列规则。

有效的收养法律行为能够依照当事人的意思表示产生其所期待的法律效果，即移转亲子权利义务，在收养人和被收养人之间确立拟制亲子关系，即收养法律关系。这是一种“长期、复杂和包罗万象的亲属关系”，经由主体、客体和权利义务的逻辑构造，衍生出收养人和被收养人之间经法律拟制而形成的综合性亲子权利义务关系。但亦有论著将收养法律关系界定为在实施收养法律行为过程中围绕移转父母子女权利义务而形成的各方约束关系，如此则在“收养”概念的使用和指向上颇为跳跃。本文循通说以简枝节，聚焦于收养法律制度的整体构造。

现代收养法通过承继法律行为和法律关系理论确立起私法框架，其内在逻辑简洁而清晰：由收养法律行为形成收养法律关系。由私法逻辑出发，收养被视为移转亲子权利义务的契约，注重收养各方的意思表示，强调亲子权利义务完全、绝对、不可撤销地转移至收养人，由此形成契约型收养体系的四个典型特征：相关主体同意、完全收养模式、身份关系永久、收养信息保密。

（二）现代收养法对私法逻辑的体系内改造

由于收养行为具有独特的身份属性和身份效果，私法体系内的收养契约范式不得不进行多环节的小幅改造，重要而通行者有三：

其一，针对意思表示，于合意基准之上建构主体多元、层次丰富的“同意权”体系。收养的法律效果旨在移转亲子权利义务关系，不仅涉及多方主体，还涉及身份变更和家庭伦理，故须慎重而周密。经过持久的发展与完善，各国收养法律制度多针对参与收养程序的各方主体及具体情形，分别规定意思表示的内容和要求。如德国法，首先规定收养人向家庭法院提交经公证的申请文书启动收养程序，被收养人、被收养人的父母以及收养人或被收养人的配偶可以公证文书的形式表示同意；接着针对有关主体行为能力不足的情形，分别规定认可其同意（限制行为能力的被收养人父母），或补足其同意（限制行为能力或年满14周岁的被收养人），或免除其同意（父母一方长期不能作出意思表示或居所不明等），或替代其同意（父母一方怠于照顾子女或遗弃子女等）。

其二，针对生效要件，于契约体系之外越来越多地强调国家干预，最终形成宣告体系。1804年法国民法典即规定收养应订立契约并由法院在调查核实后予以认可，1966年以后更是打破收养的契约传统，要求对收养采取诉讼程序，经法院判决而生效。德国民法典在1976年之前尚能见到收养契约的用语，其后则将收养视为“将旧法上当事人之契约行为、法院之同意与认可合而为一的”法院裁定行为。对收养加以公权力的监督不惟通行于大陆法系，英国1926年颁布第一部收养法、美国1949年由密苏里州首度颁布的收养法令都奉行严格的国家监督主义，要求收养须经法院调查和裁决。

其三，针对行为效力，区分成年人收养与未成年人收养、不完全收养与完全收养的不同模式。一般来说，针对成年人的收养产生不完全收养的效力，而针对未成年人的收养则产生完全收养的效力，但具体规范层面偶有例外。以立法例而言，法国民法典区分“完全收养”（主要针对不满15周岁的被收养人）与“简单收养”（被收养人年龄不限）；德国民法典区分“收养未成年人”和“收养成年人”；瑞士民法典区分“未成年人的收养”和“成年人的收养”；意大利民法典和日本民法典通过规定“特别养子女的收养”区别于普通收养。日本较为特殊，长期以来其民族文化将收养视为一种成年人之间缔结的互利的虚拟亲属关系的协议，故并不限定被收养人的年龄，直到20世纪80年代才在其民法典中专设“特别收养”，规定对6周岁以下（法定情形下未满8周岁）被收养人的完全收养机制。事实上，当前大部分国家实行以完全收养为主导、兼及不完全收养的双轨制。单纯采取完全收养制度的国家及地区仅我国、英国和美国纽约州等少数法域，我国民法典收养章第1111条规定的单一完全收养机制殊为典型。

由上可见，现代收养法律框架的确立，既是私法逻辑向收养领域延伸、扩展的过程，也是收养制度秉持自身特性对抽象私法理论进行体系内改造的过程。经此，古老的收养机制得以见容于现代私法体系。

三、当代收养法的社会化发展

“二战”以后，儿童、家庭、社会各层面不断涌现的新需求推动现代收养法逐步走向社会化。其一，安置战争孤儿的需要。两次世界大战使得失去双亲、流离失所的儿童数量陡增，如何安置这些儿童以及如何保护安置家庭的利益成为严峻的社会治理难题。其二，接纳婚外生育儿童的需要。战后各国普遍出现结婚率下降、离婚率上升的趋势，未婚先育、再婚家庭愈益多见，如何将婚外生育的儿童纳入家庭环境成为现实对制度提出的需求。其三，疏导公共照护儿童的需要。随着人权与国家责任理念的兴起，国家干预打破家庭壁垒，父母由于失职、滥权损害儿童利益而被剥夺监护资格的案件屡见不鲜，但与此同时公共照护系统的效率与水准却又受到质疑和批评，如何安置国家监护下的儿童成为焦点问题。不惟如此，现代辅助生殖技术的发展和运用亦带来前所未有的挑战：通过人工辅助生殖技术出生的婴童，基因来源、孕育行为、养育意愿分属不同主体，如何认定其亲子关系？

上述问题，既是家庭的，又是社会的，既是独立的，又是关联的，其解决都需要发挥收养制度特有的功能。有鉴于此，收养在儿童保护和社会福利规划中愈加受到关注，成为跨越国界的重要议题，相关区域性、全球性公约不断涌现：前者如《欧洲儿童收养公约》，后者如《儿童权利公约》《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等。这些公约围绕儿童在收养中的权益确立起国内收养及跨国收养的基本框架、原则、要求等，深刻地影响和引领了现代收养制度的形成及发展。

各公约之适用法域、内容侧重虽有所不同，但其指导理念却高度一致。经1959年《儿童权利宣言》首倡、1989年《儿童权利公约》（以下简称《公约》）阐释的儿童保护理念在最为广泛的国际疆域成为共识。《公约》肯认儿童基于其独立而完整的主体地位享有固有尊严及平等和不移的权利，并有权获得特别照料和协助，免受饥饿、匮乏、忽视和虐待，从而奠定了儿童保护的理论基础：一是儿童具有主体性，应受同等尊重；二是儿童具有脆弱性，应予特别保护。儿童本身并无全面参与社会生活的行动力，甚至缺乏独立代表人，因此对儿童的保护需要由家庭、社会和国家承担较高的注意义务，这种高标准的注意义务即表现并表达为“儿童最大利益原则”。至20世纪末，突破收养的契约性、以儿童最大利益原则为统率，已是当代收养法律制度最显著的发展趋势。

（一）以儿童最大利益原则为统率

《公约》关于儿童最大利益原则的规范，通过三个层次辐射到收养领域：

第一，提出儿童最大利益原则的一般性要求。《公约》第3条确立“儿童最大利益”（the child’s best interests）原则的核心地位，要求“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑（primary consideration）”。

第二，明确该原则在收养领域的适用效力。《公约》第21条明确要求，凡承认和（或）许可收养制度的国家，应确保以儿童的最大利益为首要考虑（paramount consideration），应确保只有经主管当局按照适用的法律和程序并根据所有相关的可靠资料，判定鉴于儿童有关父母、亲属和法定监护人方面的情况可允许收养，并且判定必要时有关人士已根据可能必要的辅导对收养表示知情的同意，方可批准儿童的收养。该条内容简洁而明确地勾勒出现代收养制度的框架：以儿童为本的理念、规范化的程序、情境化的个案审查、当事人知情同意、必要的公共支持与服务。

第三，丰富现代收养法律规范体系。《公约》中众多保护儿童权益的具体规范均可适用于收养领域，充实和细化收养法律规范。典型如：非歧视原则（第2条），儿童身份权（第7条），父母承担抚养儿童的首要责任以及儿童享有不与父母分离的权利（第9条、第18条），儿童在行政及司法程序中的表意权（第12条），儿童享有自主、尊严、被尊重、不受干预及知情同意权（第13条、第14条），国家负有保护失养儿童的责任以及每位儿童均享有合理水准生活的权利（第20条、第27条），国家对儿童的安置必须定期审查（第25条），禁止任何对儿童的诱拐、买卖或贩运（第35条）。这些规定在现代收养程序和收养司法裁判中都有直接的体现。

经由国际公约及相关规范性文件和国际组织如欧洲人权法院等的不懈推动与深化，儿童最大利益原则从一个宽泛的价值取向逐渐发展为系统细致的理论体系和行动指引，在国家政策框架、学术研究范式和民间倡导体系中的应用越来越广。

（二）儿童最大利益原则对收养私法框架的根本性改造

在儿童最大利益原则所代表的儿童保护理念的主导下，讲求利益均衡、逻辑缜密的收养私法体系，在不断回应现实需求的过程中，从价值、制度到程序都趋向于更加“社会化”的框架。

1.在价值上突出儿童利益

对儿童最大利益的尊崇与传统私法着力强调的意思自治和利益均衡迥然不同。该原则要求，当儿童利益与其他主体利益发生冲突时，以儿童利益为首要考量。

20世纪后半叶以来，很多国家通过收养法律改革和收养司法判例，对此加以明确。修订后的德国民法典在未成年人的收养中始终贯彻儿童福利标准，不仅将其作为准许收养的首要条件（第1741条），而且将其作为家事法院代为允许收养的重要因素（第1748条）；此外，在关于子女抚养、被收养子女姓氏、废止收养、废止阻碍及废止效力诸事项的裁判中均应体现该原则。英国自1976年收养法到1989年儿童权利法案再到1996年修改收养法，几经调整之后，规定法院和收养机构必须对儿童的成长予以“最重要的”而非仅仅是“首先的”考量。美国通过判例首先确立“收养并非权利，并非取决于潜在父母的意愿，而是由国家根据孩子能否从特定安排中获得最大利益来作出决定”，继而明确，“儿童最大利益是收养程序中最重要的考量......当孩子的利益与成人利益冲突时，争议的解决必须有利于孩子”。

2.在机制上趋于开放灵活

在收养条件上，实现被收养儿童的最大利益，要求有充足的收养资源可供选择和利用，因而扩大潜在收养人范围势在必行。

工业革命以来，核心家庭模式成为各项政策设计的默认范式。以此为基础，传统收养制度往往要求收养人为已婚夫妇。扩大潜在收养人范围的政策考量与平等、非歧视思潮相结合，打破了传统的家庭预设（如异性夫妻结合、亲子同一种族等），使得有权申请收养的主体不再限于已婚夫妇，而是扩展至单身人士及其他具有收养资格的主体。

在收养效力上，尊重儿童身心发展需求和身份建构诉求，要求打破封闭收养、秘密收养的陈规，支持收养信息披露和收养后的接触与交往。

一方面，基于对儿童身心发展需求的认知与尊重，配合完全收养主旨、完全断绝被收养人过往关联的封闭收养模式渐渐被支持收养后接触与交往的新模式所取代。20世纪下半叶至21世纪初，对收养制度产生深刻影响的附属理论（theory of attachment）综合社会学、心理学、医学等研究成果，认为儿童心理及人格的发展往往取决于其幼年关键时期与某位成年照料者之间的亲密关系，当儿童辗转于短期照料安排而错过此种成长机会，其心理发展会陷入停滞或遭遇危机，因此主张保全儿童与昔日成长环境中对其产生重大影响的主体之间的联结关系，由此推动收养效力从排他收养、封闭收养转向支持收养后的接触与交往。反映在收养裁判上的变革即为，收养在确立被收养人与收养人之拟制亲子关系的同时，并不完全切断被收养人与原生家庭的关系，而是通过“收养令+探视令”或“收养令+当事人协议”的形式，保障被收养人与原生家庭成员（包括生父母）保持某种形式的联系。

另一方面，基于对儿童身份权（right to identity）的支持，原来在秘密收养、匿名送养中予以保密的送养信息，在一定条件下可应被收养人的申请向其披露。如果生父母明确要求保密，则可能发生不同主体之间的权利冲突，此际如何抉择尚未形成通例。在有些法域如法国，生父母明确要求保密构成对被收养人知情权的限制，但是联合国儿童权利委员会在2004年的报告中对这一问题表示关切，认为法国政府没有充分尊重《公约》第7条规定的儿童身份权。

3.在程序上注重国家干预和社会参与

儿童最大利益原则要求国家在儿童事务和儿童福祉方面承担全局责任，有鉴于此，各国收养法律程序嵌入越来越多的国家干预（行政或司法）和社会参与（支持和服务）举措。

现代收养程序中的法律决断主要围绕两大问题展开：其一，当事人各方（送养人、被收养人、潜在收养人）是否适格；其二，收养是否合于儿童最大利益从而应予认可。为此，需要在收养程序中设定诸多调查辅导、监督服务环节：收养前的安置——某种意义上起着试收养的作用——及贯穿其中的辅导咨询及监督；当事人参加听证程序，表达知情同意；有权机关签署收养令，明示其效力；收养后续的支持服务如公共卫生照护、专业咨询等；应被收养人的申请为之提供信息披露服务、联络生父母服务等。社会组织、专业人员甚至商业机构在上述程序中的咨询辅导和支持服务是形成和支撑最终司法裁判或行政决定的重要基础。

综上，当代收养法的新发展已逐步溢出私法框架。在世界范围内，英国、美国、澳大利亚、加拿大、瑞典、法国、德国等均通过修订旧法和制定新法，大量充实收养规范，如英国在1976年至2002年间不断出台和修正儿童收养及儿童保护法案，又如德国于民法典之外通过家事事件和非讼事件程序法和社会法典规定有关程序和机构职权，逐渐形成伞型的收养法新架构：以社会现实需求为内在驱动，以儿童最大利益为核心价值，以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱，发展出体系化、社会化、规范化的收养制度。如此格局的现代收养法在理念上更加趋近于儿童法范畴，即如《公约》所要求的，以儿童最大利益原则为统领，辐射至“关于儿童的一切行动”，是对儿童生存与发展权益的贯通性、综合性保护体系。该体系既包括私法领域对儿童个体权利及亲子权益的保护，也包括社会福利、社会保护等法治领域中国家对儿童所承担的责任。

四、我国收养法的私法框架及其社会化信号

在全球收养法比较视域下，我国收养法是纯粹私法框架的代表。1991年制定、1998年修改的收养法以未成年人收养、完全收养为主线，遵循私法逻辑构建起我国现代收养法律制度；2020年5月通过的民法典收养章大体承袭收养法的私法框架和主体制度，虽在强化儿童保护意旨、放宽收养条件等方面有所作为，但距社会需求仍较远，对法律收养通道狭窄、民间收养风险难控的突出问题回应乏力，未来仍面临进一步社会化的重大挑战。

（一）收养法的私法框架

收养法脱胎于婚姻法及有关收养制度规范的司法解释，其逻辑起点、基本原则、规范重心、制度供给都鲜明地体现出私法属性。

从逻辑起点来看，收养法律行为由适格的当事人达成合意、完成登记即可实现其所期待的法律效果；主体不适格、意思表示不真实、违反法律或社会公共利益会导致收养行为无效，与法律行为规范体系高度一致。收养法的篇章亦逐次以收养关系的成立、生效、解除来布局，充分彰显私法逻辑。

从基本原则来看，传统私法理念的核心要义在于意思自治，即不干预或少干预。收养法遵循“平等自愿”原则，注重当事人的合意或同意，疏于规定干预机制，导致未成年被收养人在利益冲突中的弱势地位无从得到校正，且使收养机制的社会治理功能受限：受制于法律对被收养人、送养人的严格限定，父母因失职或滥权被剥夺监护权而产生的收养需求难以纳入收养机制。

从规范重心来看，收养法在意思自治的大框架下通过严格限定当事人资格的方式——分别主体、分别情形地细致规定收养的具体条件——来确保未成年人的成长权益。在文本上，用占比三分之一、多达十余条的篇幅来设定主体资格、收养条件，使得收养法表现出明显的倚重门槛、忽视审查的特点，导致收养通道相对狭窄，收养和送养资源都受到限制。

从制度供给来看，我国采用单一的完全收养机制，奉行养子女完全融入收养家庭、断绝与生父母法律关系的立场。且此种立场延伸适用于再收养：民政部办公厅曾复函江苏省民政厅，允许符合法定情形的收养人基于其父母身份再次送养被收养人。这正是传统上私权利让与的典型范式。

总体而言，收养法的规范与适用偏倚条件、注重文书，门槛高、审查松，规制多、服务少，缺乏以个体儿童权益为导向的情境化、实质性审查，利于“亲”之运用而疏于“子”之保护，折射出我国素来重“亲”轻“子”的法文化色彩。在漫长的古代史上，以宗祧继承为旨要的“立嗣”“兼祧”“继绝”构成收养制度主体，单纯旨在救助孤儿的“乞养”反而处于边缘地位。近现代以来，现代私法架构取代封建法制，力图实现从“为家（族）之收养”至“为亲之收养”而后至“为子女之收养”的转变，但“亲”之主导地位与“子女”之附随地位仍清晰可辨。须警醒的是，收养事件中真实存在“亲”“子”权益冲突，现代收养法必须基于儿童之公民身份保护其主体地位和正当权益，始得真正实现儿童最大利益、发挥收养最大效用。这就要求在价值理念上，从“为子女之收养”转向“为儿童之收养”。

（二）民法典收养章的社会化信号

民法典收养章承袭了收养法的整体框架和主体制度，仍自限于纯粹的私法架构。体例上，除因应入典所需改“章”为“节”并删除“总则”“法律责任”“附则”相应内容外，完全以收养关系为线索构建的框架结构并没有改变；制度上亦主要着眼于对收养法既有规范进行修改和完善。但是，新的立法文本在法律条文的位序、用语方面确有多处改动，释放出了社会化转向的信号。

1.重述收养原则

民法典对收养法基本原则重新作出表述：（1）删去收养法第3条之规定，取消计划生育目标在收养法律体系中的原则性地位；（2）收养原则顺位提前，置于婚姻家庭编一般规定章第1044条，不再强调“平等自愿”，规定“收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益”。

值得关注的是，起草机构此前就民法典婚姻家庭编草案（三审稿）提请立法机关审议时特别指出，此条表述是落实“联合国《儿童权利公约》中关于儿童利益最大化的原则”。在概念上，《公约》之“儿童”与我国法律文件中使用的“未成年人”均指18周岁以下的自然人，二者在内涵及外延上并无二致。有鉴于此，“最有利于被收养人的原则”可视为《公约》儿童最大利益原则的中国法表达。

2.放宽一般收养条件

对比收养法，民法典收养章在三个方面降低了收养门槛：一是被收养人年龄从不满14周岁放宽到不满18周岁；二是被收养人条件设定中的“弃婴”用语被摒弃；三是规定无子女的收养人可以收养两名子女，有一名子女的收养人可以收养一名子女，此规则虽从独生子女政策中解放出来，却仍未摆脱人口政策的影响。

3.充实特殊收养规范

在特殊收养方面，民法典收养章的主要改革在于：一是以性别平等视角规范无配偶者单方收养问题，体现在第1102条规定的年龄差异要求同等适用于“无配偶者收养异性子女”的情形，而非仅限于收养法规定的“无配偶的男性收养女性”的情形；二是规定某些特殊收养情形不适用上文所述一般收养条件中收养人子女数量的限制性规定，包括第1100条规定的收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人，以及第1103条规定的继父母收养继子女。

4.改革收养法律程序

2020年5月，民法典在通过前的最后审议程序中迈出收养法社会化改革最为关键的一步，于第1105条增设第5款关于收养评估的规定。此款虽行文简约却内涵丰富：收养评估是由收养登记机关借助专业资源针对收养个案作出具体研判。增设该程序将使我国收养法律机制融入更加显著的社会化元素：明确实质审查、引入专业资源、加强国家干预。

概括而言，民法典第1044条规定“最有利于被收养人的原则”，并在立法说明中明确其与《公约》儿童最大利益原则之间的渊源，同时在收养章放宽被收养人范围、放松不必要的管制、纳入性别平等视角、改革收养法律程序等，越来越明确地释放出社会化转向的信号。但由于具体制度改革受限，收养资源的拓展、收养需求的释放、收养程序的完善和收养服务的供给仍未获充分考量，从而构成民法典通过后收养法律制度进一步社会化发展的现实驱动。

五、我国收养法的社会化发展：现实驱动与制度前瞻

（一）现实驱动

现阶段我国收养法的社会化驱动可归结于两大方面：其一，宏观层面如何化解法律收养效用不足、私自收养屡禁不绝的系统性风险；其二，微观层面如何应对和调整非婚生子女送养、国家监护下未成年人的送养、继亲收养等法律问题。

1.系统风险

法律收养效用不足和私自收养屡禁不绝是同一问题的两个面向，从不同角度折射出收养法在匹配收养供需方面成效不佳。根据民政部发布的《2019年民政事业发展统计公报》，截至2019年底，全国孤儿总计23.3万人，同年办理收养登记1.3万件，2015—2019年间收养登记数量总体呈下降趋势。而在美国，每年批准的收养案件大致在14万件左右，对美国联邦政府1998—2013年数据的追踪统计表明，每年其公共照护系统中约有20%—25%的儿童通过收养重新融入家庭环境。

但另一方面，私自收养却一直伴随着我国收养法律制度的形成和发展。虽然难以获得准确数据，但有零星可见的小范围样本：2000年北京市海淀区的263份有效问卷显示，所涉抱养99%为私下进行，游离于社会管理和保障体系之外；2001年中国农村地区搜集到的549例抱养仅有1/3及时办理收养登记；2015年调查显示，人口在50万左右的县级行政区域，现存的私自收养为十几例至几十例不等。近年来曝光的兰考“爱心妈妈”袁厉害事件、武安“大爱妈妈”李利娟事件更是极端的私自收养案例。这其中固然有法治宣传不力、法治意识欠缺等原因，但根源仍在于法律规范与社会现实脱节，当事人难以实现法律收养。多年来，行政系统不得不通过政策文件不断清理和疏导私自收养：2000年民政部发文要求开展“事实收养”调查并提出解决建议，称此为“涉及面广、处理难度大、有可能影响社会稳定的问题”；2008年民政部、公安部、司法部、卫生部、人口计生委联合发布详细指引，要求各部门协调解决私自收养问题。北京、上海、江苏等地莫不循此路径以为权宜。

2.适法困境

收养法关于收养条件的规定不尽合理，不利于收养关系的成立，一些现实需求经政策变通或学理强解才得以满足，如大量无法回归原生家庭的打拐解救儿童因不属于收养法第4条第2项规定的查找不到生父母的弃婴或儿童而导致无法送养，后由相关部委联合发文变通解决。再如，再婚夫妇因一方已有成年子女无法收养孤儿，为促成收养不得不作出“成年子女不是子女”的解释。民法典收养章已作细微修改以解决上述问题，但仍有如下适法困境：

其一，生父母未婚先育的婴童，法律送养难以实现。未婚先育出生的婴童历来是被收养的重要群体，但由于传统文化的抑制，该群体具有相当的隐蔽性。能够观察到的是，近年来随着国人性观念的开放，未婚先育现象正在增多：2010年北京大学人口研究所发布，1.61亿15—24岁的未婚女青年中4.1%有过妊娠经历，其中91%终止妊娠，推算下来存活的非婚生子女数量可达数十万人。这些幸存的儿童，部分因父母结婚进入完整家庭，部分随生父母一方生活，还有一部分因父母无意愿或无能力抚养而被送养。但被送养的婴童很难进入法律收养通道：生父母的不睦甚至反目常导致共同送养难以实现，而生母一方又难以证明“生父母一方不明或查找不到”从而无法单方送养，由此导致这类婴童大多被私自抱养。

其二，生父母被撤销监护权的儿童，缺乏送养通道。自2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（法发〔2014〕24号）以来，我国监护监督和国家监护机制真正被激活。至2017年8月，据民政部不完全统计，全国已有69例此类案件，所涉未成年人的监护权或归民政部门，或归村（居）民委员会，或归与之建立抚养关系的其他亲属、朋友。此类案件中，若生父母监护权无由恢复，应可考虑通过收养机制使未成年人重归家庭环境，前述《意见》也规定“民政部门担任监护人的，承担抚养职责的儿童福利机构可以送养未成年人”，但由于民法典收养章承袭收养法，未对被收养人条件作出调整，要构建此类送养的通道，惟有对“生父母有特殊困难无力抚养的子女”作扩大解释，法律适用再度落入政策变通、强作解释的窠臼。

其三，继亲收养一律适用完全收养机制，不利于保障被收养人的最大利益。随着再婚家庭增多，继亲收养争议时有发生，其焦点在于：继父母收养继子女后，共同生活的生父母一方死亡，继父母不愿再抚养继子女的，如何处理？在单一完全收养机制下，除非达成解除收养的协议，否则继子女只能不受欢迎地留在继父母身边。但可资比照的是，继父母在离婚时不同意继续抚养曾受其抚养教育的继子女，司法裁判规则判定应由生父母抚养。然而在法理上，抚养教育事实达到一定时长的继亲关系和收养关系实为同等效力的拟制亲子关系，如此区别对待在逻辑上难以自洽，同时也不利于保障被收养人的最大利益。

（二）制度前瞻

虽然存在很多现实问题，但随着我国儿童福利制度的深入推进、人口政策的重大转向、慈善公益意识的普及和高涨等，收养机制有望在经过社会化改造后更加充分地发挥其积极效用。结合国际经验来看，收养法的社会化应着重从两个维度展开：着眼于儿童保护社会政策，落脚于特定儿童社会保护。具体而言，针对法律收养效用不足、私自收养屡禁不绝的系统风险，应进行结构性的制度改造，以儿童最大利益原则为统率，在广纳收养资源的同时加强国家干预，鼓励和促进法律收养。针对未婚生育儿童送养、国家监护儿童送养、继亲收养等诸多适法困境，可通过修改或增补法律规范予以突破。

1.结构改造

在社会化发展目标下，我国收养法的体系构造应采领域法的大视野，以问题为导向，与传统私法范畴的部门法同构而又互补，超越民法典收养章，首先向外扩展至具有关联性的婚姻家庭编与继承编相关规范，然后突破私法范畴，纳入未成年人保护法的有关规范以及民政部发布的收养登记规范、家庭寄养及儿童福利机构管理规范等，统合不同部门法、不同效力位阶的法律规范，确立起体系融贯、效能统一的收养新架构。其内外体系应协调呼应：内部体系是基础价值和法律理念，外部体系是外部架构和规范体系，法律原则居中衔接，成为内在体系向外表达、外在体系向内追溯的联结点。

继民法典收养章确立“最有利于被收养人”原则之后，2020年10月修订的未成年人保护法明确规定“最有利于未成年人”原则，由此收养法内在体系的革新得以实现：传统私法框架和新兴社会保护体系同时引入明确、统一且具有优先效力的儿童保护理念。在顶层设计中，这一原则体现为广纳收养资源、加强收养干预、创新收养裁判和增设收养服务的立法思路；在个案裁判中，这一原则要求实现特定情境下特定儿童的最大利益。以此为指引，收养法外在规范体系可通过私法和社会保护法路径的衔接与融合有效应对现实问题：其一，在私法框架内进一步放松对一般收养条件的不当限制，因应时势充实特殊收养规范，并针对继亲收养等开放不完全收养机制，充分发挥收养法律机制的积极效用。其二，以儿童保护理念为指引，系统建构包括试收养、收养评估、收养回访、支持服务在内的收养辅助程序，与现有的收养登记相衔接，形成张弛有度的平衡机制。大体而言，我国收养法的应然体系架构如下图所示：

2.收养条件与收养效力规范体系的发展

当前，以民法典收养章为代表的私法体系仍是我国收养法的主体内容，收养条件和收养效力主要由其设定，故相关规范的修改和完善亦须在此体系下展开。就此而论，民法典收养章甫一面世即存在缺憾，有诸多未竟之处。

（1）修改一般收养条件，坚守最有利于被收养人利益原则

民法典收养章在放松一般收养条件后，仍存在基于人口政策设置的不合理限制：第1098条第1项规定收养人须“无子女或者只有一名子女”，立法资料中明确此系“与国家计划生育政策的调整相协调”。笔者认为，未来我国收养制度应完全放弃对人口政策的依附，理由在于：其一，人口政策是针对未出生人口的宏观调控，收养制度则是安置、保护已出生的未成年人，两者的价值目标、适用条件存在根本差异。其二，从外观上造就与人口政策下家庭模式相似的收养家庭，对人口政策的实施并无实质性帮助，反而导致收养门槛过高，很多有爱心、有能力的潜在收养人被阻挡在外。其三，不限制被收养人的数量是国际收养领域的共识，至晚如德国在1961年去除收养人应无子女的规定，视其为“二战”及德意志第三帝国导致收养社会角色扭曲的遗迹。

与收养人子女数量这种外观指标相比，收养法更应坚守那些有助于实现儿童最大利益的实质标准，如民法典第1098条第2—4项：收养人应当具有抚养、教育和保护被收养人的能力，未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。但第1103条针对继亲收养，规定可以不受第1098条和第1100条第1款规定的限制，这实际上是承继收养法第14条的规定，针对继亲收养放弃了对于收养人的条件限制，有架空“最有利于被收养人”原则之忧。如立法本意并非如此，则应修改条文表述，坚守前述实质标准，避免误导法律解释和适用。

（2）疏导特殊收养通道，完善宣告收养体系

针对未婚先育及生父母被撤销监护这两种情形，应善用儿童最大利益原则指导下的宣告收养机制对儿童作出妥善安置。

法国民法典通过多项条文形成此规则：经由第311-25条、第327条第1款和第348-1条的规定，非婚生子女的送养在父子关系未确立的情形下仅需征得母亲一方同意。德国民法典第1748条亦规定，父母存在冷漠忽视、长期无能力照料教育等情形，如不收养将给子女造成极大的不利益，由家庭法院取代该父母一方的同意。同理，我国民法典第1097条规定的单方送养机制亦应扩展适用于非婚生子女的送养，但需证明被免除同意一方未与子女建立抚养关系且拒绝承担抚养义务。

生父母被剥夺监护权而无由恢复的情形下，法国民法典第348-6条第1款和德国民法典第1748条也是通过免除或替代怠于照护方的同意、适用宣告送养来解决。我国目前主要依赖司法、执法指导性文件构建此类收养通道，要将其纳入法治体系，需要通过后续立法明确规定：未成年人的父母因严重侵害子女合法权益被撤销监护权，经较长期间仍不符合恢复监护权条件，且未成年人的安置不利于实现其最大利益的，监护人可在征询未成年人意见后申请送养。

（3）有限开放不完全收养通道

现代收养法以未成年人收养、完全收养为主导，但绝大多数国家实行完全收养与不完全收养的双轨制，因为前者有利于收养家庭的再造，而后者在满足开放信息和开放关系的需求方面有独特价值。但我国采用单一完全收养机制，易造成被收养继子女在生父母一方死亡后进退失据的困扰。继亲收养的动机往往来自“有关婚姻质量的非常不现实的希望和猜测的鼓舞”。尊重社会现实，增设不完全收养机制，使继子女与其未共同生活的生父母之间仍保留一定的权利义务和情感联系，有助于解决此类问题。考虑到我国传统宗族文化的影响、失独家庭引发的社会问题等，不完全收养制度也可以适用于收养三代以内同辈旁系血亲的子女和失独老人收养成年子女的情形。对于不完全收养，可通过收养协议约定被收养人与养父母、生父母各方之间的权利义务关系。

3.收养程序和监督服务法律机制的充实

收养家庭需要“每个家庭成员遵循被规定的角色模式......实现家庭的整合”。这种重构和整合是否顺利、结果如何并不确定，通过试收养、收养评估及监督机制确保收养符合儿童最大利益，是世界范围内普遍采用的收养程序。具体立法模式大致可分为三类：其一，民法典模式，典型如意大利民法典以大量篇幅规定特别养子女可能状态的通告及其异议、预行收养的托付及其撤销直至收养宣告，再如法国民法典专节规定“为完全收养进行安置与完全收养判决”。其二，单行的收养法或儿童法模式，如美国统一州法委员会推荐给各州的《统一收养法》（Uniform Adoption Act）规定，潜在收养人是否适格必须经由有公信力的社工人员或其他具有许可权的评估方在安置前、安置后各阶段进行评估来确定，再如英国1976年收养法（Adoption Act）和其后修订形成的2002年收养与儿童法（Adoption and Children Act）详细规定儿童收养事务的管理、服务、辅助机构以及试收养程序、收养令签发等。其三，民法与社会法分工衔接模式，如德国民法典规定的收养程序所涉监护监督与国家监护事项由青少年事务局依据社会法典行使职权。

我国民法典第1105条第5款将收养评估机制正式纳入我国收养法律程序，从而使我国收养法律机制融入更加显著的社会化元素。但该条款过于概括，对收养评估与现有收养程序之间如何衔接并未明示，尚不足以形塑科学完整的收养程序新架构。新修订的未成年人保护法第4条与民法典相呼应，确立“最有利于未成年人”原则，并在“政府保护”章将收养机制作为国家监护的后续安置措施加以规范，且在第99条中规定地方人民政府应当培育、引导和规范社会组织、社会工作者参与未成年人保护和服务工作（包括收养评估）等，体现出通过社会保护的法律路径来规范和加强收养干预及监督的立法意旨，但在实质性的机制建设上并未突破民法典的限度，与其倾注于国家监护制度的浓墨重彩形成鲜明对比。由是观之，具有社会法属性的未成年人保护法能否在收养领域大有作为尚不明朗。这取决于将来的立法态势和立法抉择，关键性的影响因素存在于两个方面：一是民法典亲子法体系的整体布局，二是民法典修订程序的繁简。概括言之，当民法典囿于篇章布局或修法程序不便对收养法律制度作深度扩充时，未成年人保护法将是一个可选择路径。

无论采用何种立法路径，完整的收养法律机制应体现试收养、收养评估、收养登记和收养回访之间的依次衔接和有机关联，在增进审查、干预和保护的同时，也加强对被收养人及收养家庭的支持与服务。

（1）充实收养程序中的审查、干预和保护机制

现阶段我国民政系统围绕收养评估在收养信息匹配、融合期、回访监督等方面都有一定的探索和积累。2015年9月，民政部在总结28个省份156个地区试点经验的基础上发布《收养能力评估工作指引》（民发〔2015〕168号），要求优先以政府购买专业服务的形式，引入社会工作师、律师、医生、心理咨询师、婚姻家庭咨询师等专业人员进行收养评估，具体的评估方式、标准和流程均已明确。安徽、北京等地在“指引”的基础上又有不同程度的创新。安徽实施办法在机构居间匹配信息方面有所探索：接到送养申请后，所涉儿童的信息通过专门平台公示三个月，接受潜在收养人提出的申请；最终通过收养能力综合评估确定收养主体。北京实施办法创设了“融合期”和“回访监督”机制：收养意向评估合格后，经各方同意，被收养人与收养家庭共同生活90日以期融合，然后进行综合评估；收养登记满6个月、18个月，评估机构进行回访并出具报告。北京经验为国家立法提供了收养新机制的成熟运行模式。

以上述本土实务经验为基础，参照收养法社会化发展的成熟范式，我国收养法可实行以收养登记为核心，具备完整流程、融入相关服务的收养法律程序，其主线可概括为：信息匹配——设定试养期——开展综合评估——作出收养登记或不予登记决定——收养后监督回访。具体而言，民政部门或其授权的机构可对收养和送养的意愿和资源进行汇总和匹配，经审查后认为收养各方当事人适格且有利于被收养人成长，可征询当事人意见设定不少于3个月的试养期；试养期届满，民政部门根据有关机构出具的综合评估报告，在一定期限内（如30日内）对有利于保障未成年被收养人健康成长、可期待在收养人和被收养人之间建立良好父母子女关系的收养申请予以登记；对试养评估报告不支持的收养申请，民政部门应作出不予登记的决定并书面说明理由；收养关系成立后，民政部门对登记在册的收养关系实施或委托实施监督回访，确保未成年被收养人健康成长。

（2）增补对被收养人及收养家庭的支持与服务

从社会治理的视角来看，收养家庭分担了国家所负的儿童保障责任。同时，收养家庭往往也是脆弱的社会单元，需要强有力的社会支持与服务才能真正实现个体的发展和家庭的融合。近年来，我国已逐步构建系统完备的儿童福利体系，如国务院2016年发布《关于加强困境儿童保障工作的意见》（国发〔2016〕36号），要求加快形成家庭尽责、政府主导、社会参与的困境儿童保障工作格局，涉及基本生活、基本医疗、教育保障、监护责任、残疾儿童福利服务等。该意见给予被收养儿童特别关注，要求民政部门落实抚养监护要求。与此相呼应，修订后的未成年人保护法第91条从“政府保护”的角度规定对处于困境的未成年人实施分类保障，我国收养法新格局的构建正可由此衔接收养服务与儿童福利机制，如要求民政部门在收养回访中发现被收养人或其家庭处于困境之中的，应及时会同有关部门予以支持和帮助。如此将便于有特殊需要的被收养人依法获得生活保障、医疗照护、辅助康复服务等，使得收养这类儿童更加现实可行。

在保护与服务机制的社会化方面，修订后的未成年人保护法有显著体现，如第99条规定引入社会资源、建构收养支持体系：“地方人民政府应当培育、引导和规范有关社会组织参与未成年人保护工作，开展家庭教育指导服务，为未成年人的心理疏导、康复救助、监护及收养评估等提供专业服务。”但对被收养人及收养家庭的支持与服务并非仅限于收养评估和困境儿童救助，还包括收养信息披露以及未来不断被发现的需求和诉求。对传统秘密收养模式构成挑战的是，随着被收养人的身份权意识觉醒并被识别和接受，一旦被收养人依据民法典第1037条第1款主张获悉生父母、出生地等关乎身份建构和身份认同的信息时，有关规范和服务体系的建构便成为必要的制度供给。就此而言，发展和完善我国收养支持与服务制度具有相当的紧迫性。

结语：从“为子女的收养”到“为儿童的收养”

半个多世纪以来，各国收养法律制度普遍引入儿童最大利益原则，开放应对现实需求、积极融合多元主体、广泛引入社会资源，表现出鲜明的私法社会化倾向。在我国，针对私法社会化，民法学界有主张民法典应尽可能保持纯粹私法性质的观点，也有主张亲子法乃至婚姻家庭编增强社会化属性的观点，社会法学者则力主私法不应彻底社会化，以社会法为实现法律社会化的主要工具。笔者认为，收养法的发展是私法社会化的缩影，我国纯粹私法框架的收养制度所面临的社会效用危机表明，社会化发展是传统私法走向现代化、忠实于社会实在的必然路径，是私法体系的自我完善和自我生发。在此论断之下，更具实质性和建设性的议题是，如何社会化方可在保留私法内核的同时实现私法的与时俱进。这实际上更多地取决于一国法律体系的现实基础与立法契机。以国际视域来看，各国收养法的社会化主要来自各方主体的现实收养需求和国际人权领域儿童保护理念的发展与推动。中国的收养法亦当因应现实，以问题为导向，以儿童保护为价值目标，通过加强国家干预、引介社会服务，实现本土化的社会化发展。在立法或修法路径方面，民法典收养章能够内化的社会化举措均应入典，无法内化吸收的则应另辟蹊径通过社会法予以补充和拓展。

可预见的是，收养法的社会化通过“亲子关系”和“儿童”这两个范畴将从属于私法体系的亲子法与从属于社会法体系的儿童保护法关联起来，预示了整个亲子法的发展趋向：尊重儿童主体地位和儿童人权，建构亲子领域的儿童保护机制，从“为子女的收养”发展至“为儿童的收养”。如果说传统收养制度通过利益平衡体现私法的“正义理念”，收养法的社会化则是通过特殊保护体现社会本位的“爱”。施塔姆勒曾言：“正义理念必然包含着‘爱’这个具有激荡作用和核准作用的因素。‘爱’是法的成全。”

作者：邓丽，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《法学研究》2020年第6期