摘 要：为了加强对知识产权被许可人的保护，应允许专有许可使用权具有对世排他效力。其中，因权利人的处分行为而发生的排他权转移效果在实体法上是专有许可被许可人得以独立向侵权人行使诉权的基础。权利人在同一许可条件下多次发放专有许可的，在后专有许可构成无权处分。在排他权意义上，在后专有许可被许可人不享有任何权益；在使用权意义上，在后专有许可被许可人是否可以对抗在先专有许可被许可人取决于在先专有许可是否进行了公示。在公示手段与对抗效力的关系上，商标权、专利权、著作权间存在不同考量。非专有许可的被许可人不享有独立的诉权，但可对抗在后受让人与破产管理人而继续使用。

关键词：知识产权 许可使用 第三人效力 买卖不破许可

引言

市场主体获取知识产权的目的并不在于取得权利本身，而在于取得因市场独占地位而产生的财产利益。现实中，除了有赖于权利人自行实施智力成果获利之外，许可他人实施亦渐成为知识产权利益实现的主要途径。鉴于许可交易类型在现代社会日益渗透到商品生产、流通、消费的各个方面，在合同法及知识产权各单行法中专门就各种类型的使用许可合同作出了一系列规定。但是既有规则并不足以解释知识产权许可合同相比“买卖”“租赁”等典型合同的特殊性，实践中一个争议较大的焦点就是如何处理许可合同对第三人效力的问题。

知识产权使用许可合同系权利人在未让与权利归属的前提下，在一定的时间、地域、实施内容、利用方式或其他条件的范围内承诺不对被许可人行使排他权，同时被许可人支付许可费作为对价的双务继续性合同。从权利人主要承担的合同义务角度看，使用许可合同主要可以分为专有与非专有两种类型。[1]前者权利人承担了不向合同当事人以外的任何主体发放许可的义务；后者权利人仅承担不对被许可人行使排他权的义务。根据合同的相对性原理，不管是专有还是非专有被许可人依据合同获得许可使用权的效力应仅及于合同当事人，并不及于合同关系之外的第三人。学说上有观点在强调知识产权客体的用益性[2]的基础上，将许可使用权中的专有许可与非专有许可做二分处理，[3]认为专有许可使用权实为准用益物权[4]或定限知识产权用益权，[5]因此具有对世的排他效力。也有观点将许可使用权类比于“租赁权”，[6]主张借鉴“租赁权”的相关制度设计来解释许可使用权在第三人效力上的特殊性，如许可使用权因“备案”[7]等公示手段而产生“债权物权化”的效果。在上述理论构成下，许可使用权的效力自然可以及于合同当事人之外第三人。与上述观点相对照，也不乏反对见解指出基于合同取得的使用权而只能是一种债权。[8]在此前提下，被许可人不应对侵权人享有诉权，[9]多重许可下先后被许可人间不存在权利行使的可能性，以及许可使用权并不产生“买卖不破许可”效果。[10]即使在立法上承认被许可人对侵权人的诉权，也只是出于诉讼便利的目的考量，[11]或实体上只能在债权人代位意义上予以解释。[12]

尽管我国学者就许可使用权的性质及对第三人效力的问题展开了详尽的研究，但既有研究往往将许可使用权的定性作为论证的起点，当先验性地确定许可使用权是物权后，自然而然地得出其理应对第三人产生效力的结论，进而正当化现实中支持许可使用权对第三人发生效力的实践。反之当认定许可使用权仅为债权后，或是否定其对第三人产生效力，进而对现实中的做法予以批驳；或是面对难以撼动的实践做法，则穷尽现有债法[13]或诉讼法[14]上的资源尽力使得债权说得以在体系上周全。这种以债权或物权本身为推理起点的做法实难令人信服。[15]故此，应当首先对我国现有立法及司法实践中许可使用权是否可以对第三人产生效力的问题做一全面整理，在此基础上呈现实践做法背后所潜藏的对于不同利益优先顺位的考量。

一、我国知识产权许可使用权之实践

在我国现行知识产权立法与司法实践中，在以下四种情况下讨论许可使用权的效力是否可以及于合同当事人之外第三人的问题：其一是针对未经权利人许可而擅自实施知识产权客体的主体，是否承认被许可人依据许可使用权对其行使诉权；其二是在多重许可关系下是否承认在先许可使用权针对在后被许可人产生效力；其三是在先许可使用人的许可使用权是否可以针对在后权利受让人发生所谓的“买卖不破许可”效力；其四是当破产管理人拒绝履行尚未执行完毕的许可合同时，被许可人得否对抗破产管理人而继续使用。

（一）许可使用权对侵权人之效力

我国实践中普遍承认被许可人针对侵权人的效力，具体是以“诉权”形式体现的。尽管知识产权各单行法中并无明确规定，即各单行法仅在侵权救济的原告资格问题上规定并不限于“权利人”，亦包括“利害相关人”。[16]最高人民法院通过司法解释对于“权利人”以外的“利害关系人”进行了解释，其中明确将知识产权被许可人纳入其范围之内，并根据被许可人的不同类型规定了不同的诉讼资格。

从历史沿革看，在《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中就规定：“知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人。”在之后出台的解释中均将享有诉权的资格限定于独占和排他许可的被许可人，其中独占被许可人可以单独以自己的名义申请行为保全；而排他被许可人仅在权利人不申请的情况下可以独立以自己的名义提出申请。[17]

不同于上述仅赋予独占和排他许可中被许可人诉权的做法，在《商标民事纠纷解释》第4条中特别明确了普通许可的被许可人在权利人明确授权的情况下，可以提起诉讼。[18]但是在司法实践中并不承认其他领域可以类推适用商标法中的这一规定。例如，法院在“搜狗案”中就指出：“对于《商标民事纠纷解释》第4条规定，虽然商标法和专利法同属知识产权领域，但鉴于两种权利类型的区别，本院并不当然的认为可以直接类推适用该司法解释”。而背后更为实质性的理由则在于“直接的利害关系是指原告与其请求法院予以确认和保护的、发生争议的或受到侵害的民事权利之间存在直接的联系，即原告是否具有应当受到实体法保护的可能性。普通实施许可意味着不仅权利人可以自己实施，而且还有其他被许可人有权实施专利技术。所以，当侵权行为出现时，普通实施许可的被许可人并不具有与权利人同样的请求权基础，故不能认定普通许可的被许可人与本案具有直接的利害关系”。[19]

与起源于商标领域的区分独占、排他、普通设置不同的诉权要件不同，在著作权法中区分专有与非专有许可，对于前者司法实践中指出因专有许可使用权具有排他性，因此承认专有许可被许可人的诉权；[20]对于后者司法实践中尽管并未明确阐述基于何种理由支持非专有许可的被许可人具有诉讼的主体资格，但也普遍承认了其享有诉权。[21]同时在《著作权法》中还存在依据合同约定享有的专有出版权（第21条），图书出版者对于著作权人交付出版的图书可以禁止他人出版（第48条）。

（二）先后许可关系的处理

对于被许可人间之关系，我国仅在商标法及其相关解释中存在明确的规范，即在《商标法》第43条第3款及《商标民事纠纷解释》第19条第2款规定了“未经备案不得对抗善意第三人”规则。在该规定的适用范围上，立法解释中指出主要处理的是“多个具有独占或者排他性质的商标使用许可，被许可人之间的权利范围存在交叉冲突的问题”。[22]关于“不得对抗善意第三人”的含义，法院在判决中指出：“未经备案的许可使用权处于一种效力不圆满状态。如果商标权人进行了重复授权，即出现了善意第三人，未备案的在先被许可人不可以要求在后的善意第三人停止使用相关商标。”[23]其中在“善意”的判断时点上强调“在在后专有许可被许可人签订许可合同时是否知晓存在在先的专有许可合同”，而在该时点善意的，即可以对抗在先专有许可被许可人的停止侵害请求。[24]此处的“善意”则要求“不知情，包括不知道或不应当知道该同一商标权已经存在在先许可的事实”。[25]尽管在专利法和著作权法中并不存在处理“多个具有独占或者排他性质的使用许可”的规范，但是不乏在相关案例中确定了裁判标准。如在专利权案件中既有判决指出：“即使在先专有许可并未进行公示，在在先专有许可的被许可人针对在后被许可人的实施行为提起侵权诉讼的时点，在后被许可人就业已知晓存在在先专有许可，因此并不能对抗其停止侵害请求；在侵权诉讼时点之前的善意与否仅决定损害赔偿请求是否成立。”[26]在著作权案件中在处理二重转让或许可问题上采取了纯时间优先原则。时间上在先的转让与专有许可合同排斥在后的许可合同，在后被许可人的作品使用行为仍需承担侵权责任。[27]

（三）在先许可与在后受让人关系的处理

 在我国实践中具有第三人效果的权利人与被许可人关系问题往往是指在先非专有许可的被许可人是否可以在原权利人转让权利后继续使用。对此在《技术合同解释》第24条第2款与《商标民事纠纷解释》第20条中存在明确的规范，即“权利的转让不影响转让前已经生效的许可合同的效力”。

在司法实践中对上述规范的解释存在两种认识：一种认为由于商标法中存在“未经备案不得对抗善意第三人”的规定，因此非专有许可未经备案不得对抗在后的善意受让人，非专有许可经过登记的可以对抗在后受让人。但《商标民事纠纷解释》第20条规定仅是强调不影响转让前已经生效的许可合同效力，并不表明非专有许可合同在未经备案的情况下可以对抗在后排他权的行使。[28]此种情况下，即使未经备案，但是如果可以证明在后受让人明知存在在先许可的话，在先非专有许可的被许可人也可以对抗在后受让人。[29]在专利权案件中解释《技术合同解释》时，也采取了同样的“备案对抗”的做法。[30]另一种认为《商标民事纠纷解释》第20条的规定是指商标受让人取得商标专用权，对此前原权利人与他人签订的商标使用许可不论备案与否，均承认被许可人可以对抗在后的受让人，[31]并在原有许可条件下继续实施许可使用权。[32]在同样情况下，尽管著作权法不存在具体规定，但司法实践中也承认了非专有许可的被许可人享有对抗在后受让人的权利。[33]

在承认在先非专有许可的被许可人可以对抗在后受让人的情况下，对于在后善意受让人除了可以向权利人主张违约责任外，是否可以承继被许可人与原权利人许可使用权之外的合同权利义务关系问题，在我国司法实践中存在不同见解。一种实践采不当然承继说，需要在先非专有许可的被许可人同意；[34]另一种实践采契约地位承继说，其中包括仅承继支付许可费义务的情况，[35]也包括概括承继的情况。[36]

（四）在先许可与在后破产管理人关系的处理

《破产法》第18条中规定了对于破产申请受理前成立的未履行完毕的合同，破产管理人享有解除或继续履行的选择权。在规范上并没有对知识产权许可合同进行特别规定，知识产权许可合同和其他“未履行完毕合同”一样受破产管理人单方面选择权控制。在司法实践中也均支持了破产管理人的解除权。[37]唯在一涉及“出资人协议”的案件中，作为附带理由，法院在裁判中特别指出，解除受限的待履行合同，包括“以使用、收益为目的的合同”（主要是租赁合同和知识产权许可合同），这类合同之所以属于解除受限范围内，是因为这类合同的解除并不能实现破产企业财产（破产财产）保全或者增加，且具有使用负担并不一定阻碍该财产的转让变现，反而解除这类合同可能导致破产企业丧失租金等收益。一方面该类合同的解除无助于破产财产的增加，另一方面合同解除后还会对合同相对方产生严重影响，故对于“以使用、收益为目的的合同”管理人的合同解除权应当受到限制。[38]该案判旨所述精神在处理在先被许可权能否对抗破产管理人的讨论时值得注意。

二、我国知识产权许可使用实践背后的利益考量

（一）被许可人与侵权人关系之利益考量

专有许可的被许可人在签订专有许可合同时所预期的合同利益就是通过禁止他人实施知识产权而维护市场上的独占地位。因此，被许可人存在发现并制止侵权行为的积极性。尽管被许可人因权利人怠于履行侵害排除义务可以请求其承担违约责任，但是相比于违约责任，对被许可人来说更加具有实效性的救济则是直接责令侵权人停止侵权行为，这一救济途径增加了被许可人的保障功能。因此专有许可的被许可人因享有诉权而获有利益。非专有许可下的被许可人仅获得权利人不针对其行使排他权的利益。非专有许可的被许可人本来就应承受在相同许可范围内同时存在多个被许可人进行市场竞争的风险，因此行为人并未构成对被许可人法律上利益的损害。权利人怠于行使权利的行为，可能会令支付了许可费的非专有许可权人感到不公，但这种不公感并不是法律直接保护的利益。且为预防这种现象的发生，非专有许可的被许可人本可以在许可合同中制定许可费最优惠待遇条款，因此被许可人不应具有针对侵权行为的诉权。对权利人来说，当市场上出现未经许可实施知识产权的侵权行为时，由于权利人往往已经因许可取得了收益，因此会消极对待维权事宜。而且一旦主动维权的话，还可能面临侵权人针对权利效力提起无效宣告程序。为了减少权利被无效宣告的风险，权利人更可能选择避让的态度。学说上认为如果赋予被许可人独立的诉权的话，会影响权利人在承担违约责任或面对权利被宣告无效的风险之间做出选择的权利，[39]因此权利人受有损失。但在《专利法》或《商标法》上任何人均可以提起权利无效程序，权利人本来就是可面临着任意主体针对其权利获取上的瑕疵提起无效或撤销程序，并不因被许可人的维权活动而增加任何新的风险。因此在赋予被许可人诉权时权利人的利益并未受到损害。对侵权人来说，只要是未经许可实施了知识产权客体，本来就要面临着提起侵权诉讼的风险。如果允许专有许可被许可人独立的行使诉权，侵权人还可能面临着权利人与被许可人针对同一侵权行为双重诉讼与赔偿的风险，因此在涉及被许可人行使诉权的理论构成时要防止对侵权人造成的过重的责任。

（二）被许可人间关系之利益考量

被许可人间关系的利益考量主要是围绕在先被许可人与在后被许可人间由何者承担交易目的落空的风险来展开的。专有许可的被许可人从权利人处获取专有许可的目的就是取得市场独占地位，如果认为“仅在存在侵权行为之时被许可人才可以行使诉权，而在在后被许可人是从权利人处获得许可的情况下，其行为不会触及任何现行知识产权规范的侵权行为条款，从而当然能够继续其使用行为”[40]的话，那么专有许可被许可人所预期的获得市场独占地位就会落空。在后被许可人从权利人处获取许可的主要目的是继续使用知识产权客体开展经营活动，如果认定在先专有许可被许可人可以对在后被许可人行使排他权的话，那么在后被许可人继续实施的预期就会落空。前者的制度安排事实上是由专有许可的被许可人承担了预期落空的风险，背后体现的是专有许可的被许可人应该披露自己的交易情况，使得在后的被许可人能够以较低成本了解在先交易情况；后者的制度安排则由在后的被许可人承担了详尽调查是否存在在先交易的成本，若未尽调查之义务的，则承担不能继续使用之风险。两者优先顺位的制度安排主要取决于在先被许可人的披露成本和在后被许可人的调查成本的高低。在不动产交易领域选择“登记”作为在先交易的披露方式是一种具有效率的解决方法，但是现阶段在知识产权领域如同不动产交易一样建立一套“登记”体系是否具有可行性的问题，则需要分析不同知识产权在交易中的信息成本和制度成本。

具体来说，在著作权的情况下，一件作品上可能切割出不同的市场，著作权分支权能大量许可利用的现象在现实中广泛存在，因此要求在先许可人对每项许可交易都进行登记的制度成本较高。现阶段著作权登记很难具有公示功能，即现阶段作品的比对技术、检索技术、审查技术等方面尚不能达到降低信息成本的程度，实践中在后被许可人很难完全信赖登记的信息。著作权交易仍要求被许可人自行承担不完备调查的风险。这样即使采取了登记公示制度，由于现有技术的限制，事实上也很难降低交易方信息成本，同时为了建立一套登记管理体系反而会大幅增加制度成本。因此在现阶段著作权领域建立一套具有对抗效力甚至具有公信力的登记公示制度并不现实。在专利权的情况下，一件产品上往往存在大量的专利许可（特别是在通信领域），对每项许可交易都进行登记的成本较高。出于商业秘密保护的需要，当事人对于将许可合同的内容详尽的进行登记存在较大抵触，亦不符合商业惯例。在签订专有许可合同前被许可人往往进行全面的尽职调查，调查内容并不以实施许可登记的内容为限。这样与著作权类似，专利权交易也存在着较高的信息成本，要求被许可人自行承担不完备调查的风险。而强制采用登记公示制度，尽管在检索和固定专利权方面较为便捷，但考虑到专利权的交易存在较高的对商业秘密保护需求，因此很难期待依靠登记可以实现许可条件的详尽披露。在商标权的情况下，一件产品上往往仅存在一件商标，针对每个产品上的商标许可进行登记成本不高；商标法以防止混淆为制度目的，本就要求披露被许可人的身份，[41]除许可费条款外，对于许可条件中其他条款的商业秘密保护需求不高。这样在商标权领域建立一个详尽披露许可条件的登记制度成本不高，也可以大幅降低相关交易主体的信息成本。因此现阶段在商标权领域采取“登记对抗”制度是一种较为妥当的选择。

（三）被许可人与受让人关系之利益考量

如果支持在后受让人可以对在先非专有许可的被许可人行使排他权的话，在先非专有许可的被许可人将无法实现继续使用的利益，从而会对其经营活动产生较大影响。如果支持在先非专有许可的被许可人继续使用的话，一方面，由于在先许可使用状况，包括许可的数量、范围、类型、期限等因素，对与权利发生交易的受让人决定是否进行交易、交易的价格等意思表示，均有重大影响。如在后受让人不知存在在先许可的情况下，势必损害受让人的合法权益，增大其额外的商业风险，除影响转让合同本身的交易稳定性以外，还可能破坏受让人受让后从事的其他交易和商业行为的安全性。另一方面，这种损失对于在后受让人来说也不是完全不能接受，不知情的在后受让人可以向权利人主张违约责任，同时由于存在的是在先非专有许可，因此并未排除受让人在相同许可条件下继续发放新的非专有许可获取许可费的权利。在采取了部分契约地位承继说的情况下，受让人至少可以持续的从在先被许可人处获取许可费的收入。

相比于责令在先被许可人停止使用而使被许可人遭受的损失，令在先被许可人继续实施而使受让人受到的损失更小。使在先被许可人继续使用的利益优先于在后受让人的排他利益的制度安排更具有效率。同时也需要指出的是，商标权存在不同于著作权与专利权的特殊情况，即商标法的制度功能在于防止出现混淆，如果在先被许可人可以不受在后受让人的控制独立使用商标的话，极易造成脱离权利人的控制而使不同主体生产的产品在市场上流通，这将损害消费者对于商品质量同一性的期待，损害商品来源识别和品质保障的功能。因此应该尽可能地使得在后受让人在知晓存在在先被许可人的情况下承担在先被许可人继续使用的负担。这样在商标法上就要求在先非专有许可的被许可人承担披露许可情况的负担，从而在构成上体现出了“登记对抗”的理念。

（四）被许可人与破产管理人关系之利益考量

在承认破产管理人解除权的情况下，已经进行了投资的在先被许可人无法继续使用知识产权客体，而仅可以作为一般债权人参与破产财产的分配，但是这种情况下极易诱发破产债权人采取机会主义的行动。由于在先被许可人依靠先行投资创造性地发挥市场独占地位获得独占利润之后，如果允许破产管理人解除合同的话，再次变卖知识产权或许可他人的收益可能远高于之前合同所获得的收益。如果坚持保护在先被许可人的市场独占利益的话，那么就应该防止在后破产管理人的机会主义行为，借破产之名损害在先被许可人的利益。如果将许可合同区别对待，并不赋予破产管理人解除权的情况下，由于被许可人所享有的破产债权并不是金钱债权，而是权利人承担的不对被许可人行使排他权的不作为义务。即使将此破产债权从责任财产中划拨出来，也不会对于其他破产债权人产生影响。相反作为不作为义务对价的许可费收入反而可以增加责任财产。同时在非专有许可的情况下，破产管理人并不丧失继续在同一许可范围内发放许可的权利，即使可能面临与在先非专有许可并存于同一市场竞争，但是由于可以从在先被许可人处获得许可费收益，因此对其利益影响是很小的。

三、我国知识产权许可使用权的定性及对第三人效力

（一）许可使用权的定性与侵权人关系之处理

从上述利益考量来看，承认专有许可被许可人针对侵权人的诉权是一种具有效率的做法。如果从比较法来看，即使在将许可使用权定性为对人权的日本法下，实践中也借助债法规则给予被许可人针对侵权人救济的权利。如尽管不承认专有许可的被许可人可以针对侵权人享有固有的停止侵害请求权，但在日本司法实践中确立了类推适用债权人代位制度即《日本民法》第423条之规定，在权利人承担侵权排除义务的情况下，如果权利人并不积极针对侵权人行使侵害排除请求权的话，专有许可的被许可人可以代位行使这一债权。[42]对于债权人代位制度的类推适用，尽管在学说和实践中亦不乏否定性见解，[43]但至少在此种构成下被许可人可以针对侵权人行使停止侵害请求。除了具有物权请求权性质的停止侵害请求外，日本学说上也存在通过第三人侵害债权理论予以正当化，[44]或因为专有许可的被许可人具有“独占市场竞争机会”的地位，该地位构成《日本民法》第709条所保护的法益，因此享有损害赔偿请求权。相比于对人权，在对世权定位下，因权利人的处分行为而发生的排他权的转移效果在实体法上是专有许可被许可人得以独立向侵权人主张侵权救济的基础，专有许可的被许可人可以提起侵权诉讼，获得禁令和损害赔偿救济。即使在采用了“登记对抗”形式，侵权人仍属于绝对可以对抗的第三人，与是否就专有许可进行公示无关。[45]而非专有许可下被许可人因为并未获得排他权，因此不具有独立的诉权，仅可以依附于权利人进行共同诉讼。

在专有许可使用权的对世权构成下，权利人本身和其他多重许可下的专有许可被许可人均不享有诉权。具体来说：

1.权利人是否仍享有诉权

对权利人来说，因其处分行为而已经发生了在某一许可范围内的排他权转移效果，即使权利人在同一许可范围内也无权单独主张侵权救济。

对此，学说上存在不同的观点，其中有观点认为权利人仍可能因为侵权行为而受有损害，如许可合同中的许可费条款的计算方式系以被许可人销售数量为计算基础的话，若被许可人怠于向侵权人行使诉权，放任侵权品挤占被许可人的市场独占利益，则也会影响权利人的许可费利益。[46]

但是因为知识产权权利人本身仅享有排除他人实施无形财产的权利，并不在一般意义上享有积极的自用权，所以在专有许可范围内发生排他权转移，权利人在同样范围内的排他权仅具有形式意义，或谓发生了“空洞化”现象，[47]因此自无在重复的许可条件范围内行使救济的权利。且分别向侵权人独立提起的话，依不同之损害赔偿救济方式，可能造成二重诉讼、二重赔偿。[48]当然如果权利人仍起诉的话，需要采取诉讼参加或强制共同行使权利的形式。也就是在诉讼法上认为，尽管知识产权权利人在专有许可的范围内丧失独立提起侵权诉讼的资格，但可以依附于专有许可的被许可人共同诉讼。

在无公示手段的情况下，法院及侵权人无从知晓权利人业已转移处分权能，因此实践中仍可能发生权利人并未披露业已转移许可范围内排他权的事实，而作为当事人起诉并被受理的情况。在该诉讼中，若侵权人向权利人支付损害赔偿金后，是否意味着损害赔偿责任业已消灭呢？学说上有观点认为侵权人若对权利人履行了损害赔偿义务的，其损害赔偿责任业已消灭，专有许可的被许可人仅能依据不当得利请求权向权利人主张返还损害赔偿金。[49]

但是笔者认为针对侵权人应体现一定的惩罚性，以区别于处理事前向权利人谋求过许可的在后被许可人。在权利人业已转移排他权的情况下进行的侵权主张，应区分停止侵害请求与损害赔偿请求，对于前者由于是面向将来时点的救济，如果侵权人向权利人获得许可，并支付许可费的情况，可以作为多重许可下的规则予以处理；但是对过去时点应支付的损害赔偿，不能视为获得了权利人发放的许可，因此不构成债务清偿，仍应向专有许可的被许可人支付损害赔偿金。对于侵权人承担的损害赔偿金的二重给付，得向权利人主张不当得利请求而返还支付的损害赔偿金。

2.在后专有许可被许可人是否享有诉权

在同一许可范围内，知识产权权利人先后进行专有许可的，在后专有许可属无权处分。对在后专有许可的被许可人来说，并不发生排他权转移的效果。对在后专有许可是否因为准占有而发生善意取得进而取得排他权的问题，在学说上存在肯定性见解。[50]

但是笔者认为在后被许可人不因准占有而产生善意取得效果，在后被许可人不得针对侵权行为行使诉权。其理由在于善意取得制度本身系建立于登记具有公信力的基础之上，在保障交易安全的考量下，立法者例外的使无权处分的交易相对方例外的获得保护，并优先于真正的权利人的利益。在知识产权领域，著作权根本就不存在具有强制性的登记体系，而专利权与商标权尽管具有注册备案等制度设计，但当登记的内容与实际的权利关系存在出入时并不从外观上即认定登记内容的公信力。[51]

在专有许可发生排他权转移效果时，若不存在公示手段的情况下，实践中仍可能发生在后专有许可的被许可人作为当事人起诉并被受理的情况。针对在后专有许可的被许可人对侵权人行使诉权，在停止侵权责任上与在先专有许可被许可人行使的权利并无差别，均为维护市场独占利益的行为，但既判力仅及于在后专有许可的被许可人，侵权人仍需面对在先专有许可被许可人的停止侵害请求。而在面对过去行为的损害赔偿请求上，由于侵权人在给予在后专有许可被许可人赔偿后，并不相当于获得了专有许可被许可人发放的许可，不能在善意第三人范围内给予考量。因为需要对侵权人进行惩罚，所以在先被许可人再次独立起诉时，侵权人仍应再次支付损害赔偿金。侵权人对于同一损害赔偿标的的二重赔偿，得依据不当得利请求权向在后专有许可的被许可人主张返还。

（二）许可使用权的定性与被许可人间关系之处理

不同于处理对侵权人效力的情况，在多重许可关系中先后被许可人均是经过权利人许可后才实施使用知识产权客体的行为。如果采取对人权构成，各被许可人间无法对彼此行使排他权，仅得向权利人主张债务不履行的责任。即使因保障交易相对人之利益而通过公示机制使得“债权物权化”，在先后专有许可的被许可人均未进行“备案”的情况下，二者仍仅取得债权人地位，彼此无法行使排他权。而在债权“备案”的情况下，即使是在后的被许可债权，如果先进行“备案”的也可以不以债权产生的先后为顺序，对于其他债权产生优先效力。[52]由于原则上先后两个专有许可被许可人无法相互行使排他权，这样先后两个实施权可以并行存在，谁也不能获得市场上独占的地位。原本为获取独占地位而进行投资的先后两个主体都只能分别向权利人主张违约责任。

债权因为当事人间的意定性，所以在效力上采取了相对性，仅约束合同当事人。但是不能认为因当事人间意定性就否定可以产生对第三人发生效力的物权，对第三人发生效力与否取决于物权效力的要件。问题的关键并不在于不能将因意定产生的权利上升为对任意第三人产生效力的权利，而在于如何处理物权构成下公示外观与对第三人效力的关系。特别是知识产权专有许可中排他权的转移如果缺乏公示外观的话，是否也可以对于第三人产生效力。

在民法视角下，如果横向观察公示外观与物权效力的关系的话，可以发现在民法上本就存在十分多样的制度设计。以公示外观角度观之，公示性由高到低包含：登记／备案、交付／占有、通知、书面／署名、公证／区块链等方式；而从效力角度看，由强到弱包含：公信力、成立要件／生效要件、对抗要件、公证功能等效力。其中不动产物权变动等以登记作为公示方法具有使物权行为生效的功能，同时登记也产生公信力，在满足一定要件的情况下发生善意取得的效果。但是即使不存在公示手段，或者在公示功能较弱的公示手段下，并不意味着不能发生对第三人的较强效果。举例来说，以交付或占有为物权生效要件，甚至可以产生公信力的动产物权变动来说，指示交付、占有改定本身就不伴随着标的物的交付或占有状态，即便如此仍然可以产生很强的物权效果。而债权让与行为就是仅因债权让与合同就可以产生对第三人效力[53]。从原理上看，公示外观与物权效力之间关系的制度设计主要取决于权利保护的必要性、第三人保护的必要性、公示造成的负担、交易效率与安全的平衡等因素。[54]以动产物权变动为例，由于动产难以特定，且登记的成本相比于本身的财产价值来说过高，相比于重视交易安全来说更加重视流转的效率，因此动产采取了公示功能较弱的方式。而动产中具有特定可能性、财产价值较高且流转频率较低的船舶、航空器和机动车等特殊动产则采取了登记对抗主义（《民法典》第225条）。

在立法论上，不管是学说上还是实践中均有在著作权与专利权领域导入“登记对抗”制度的动议。[55]对此，笔者并不反对，但是现阶段在三类典型的知识产权单行法内均导入 “登记对抗”制度仍然并不成熟。在著作权与专利权领域，本着保护在先专有许可被许可人市场独占地位的态度，在难以降低信息成本和制度成本的前提下，采取“时间先后”原则仍是现阶段最为妥当的做法。当然此种“时间先后”制度下需要防止在诚信建设不完善的环境下，广泛存在倒签转让或专有许可合同时间的情况。[56]现实中针对倒签合同的情况只能通过文书鉴定签名及日期的方式予以处理，但是证据法上总有难以应对之处。为了避免这一情况，可以规定专有许可合同必须进行公证以固定签约时间，或利用区块链技术固定合同签字日期。

故此，在专利权和著作权领域，在后被许可人仍需承担停止侵害责任；而针对过去时点的损害赔偿责任，应以在后被许可人是否存在过错为标准，判断其是否承担损害赔偿责任。对于承担了侵权责任的在后被许可人可以向知识产权权利人主张违约责任。在商标法领域，在先专有被许可人未进行备案的，在后被许可人推定具有善意，除非可以证明在后被许可人知晓存在在先许可关系的情况外，在后被许可人得继续实施，在先被许可人只能向权利人主张违约责任。在后被许可人率先进行登记的，由于无权处分并不因登记而产生转移效果，因此在后被许可人并不因登记而获得权利。在先被许可人可主张涂销在后被许可人的登记。

（三）许可使用权的性质与在后受让人关系之处理

从规范用语的角度来看，《技术合同解释》第24条第2款以及《商标民事纠纷解释》第20条与《民法典》第725条采用了同样的表达，即“不影响租赁/许可合同的效力”。在租赁合同的情况下，该规定是“买卖不破租赁”的依据，即承租人得以承租权对抗受让人之所有权。[57]尽管在学说上认为，知识产权许可意义上的“买卖不破许可”的立法表达应该为“新的权利人不得禁止转让合同成立前的被许可人在合同范围内继续实施”，[58]但是通过前文的梳理可以发现在司法实践中还是普遍承认了“买卖不破许可”的效力，只是在对上述规范性质的解释上存在两种态度。

如果将许可使用权类比于“租赁权”的话，那么非专有许可权作为对人权，仅在满足公示要求时才能获得对抗在后受让人的效力。只有采取了“备案对抗”制度的商标权领域中才可能在“物权化”理解下赋予在先非专有许可的被许可人对抗在后受让人的效力。而在不存在明确规定了“备案对抗”的著作权与专利权领域中很难承认在先的非专有许可被许可人有权对抗受让人。

如果在对世权的理解下，即使是非专有许可使用权，仍在针对被许可人的禁止权权能上存在处分性的转移。这样相对于在后的受让人或专有许可的被许可人来说，即使他们获得了一个针对任意第三人的排他权，但针对该特定在先非专有许可的被许可人行使的排他权上，由于“时间”在后而不享有排他权。非专有许可的被许可人仍可在原有许可条件范围内继续实施许可使用权。[59]这样即使在没有规定“备案对抗”的著作权与专利权案件中也可以直接承认在先的非专有许可被许可人有权对抗受让人，而在规定了“备案对抗”的商标权案件中，在先的非专有许可被许可人能否对抗受让人则取决于备案与否及在后受让人的善意情况。

（四）许可使用权的性质与破产管理人关系之处理

由于许可使用权已经发生了排他权的转移，因此在解释论上可以将专有许可使用权排除在《破产法》第30条“破产申请受理时属于债务人的全部财产”之外。[60]这样对于专有许可，破产管理人仅能对其请求支付许可费债权；而对于非专有许可，破产管理人在收取许可费的基础上还可以通过变卖或在相同许可范围内的再次进行许可而获得收益，只不过在先的非专有许可仍可以对抗在后的受让人或专有许可被许可人。

【注释】

[1]使用许可合同类型上专有与非专有的二分法是在《著作权法》中采取划分方法（第24条），而在商标与专利领域主要采取的是独占、排他和普通的三分法，如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第3条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同解释》）第61条。二者的区别在于如何理解排他许可合同。从立法上看，排他许可合同与独占许可合同的主要区别在于权利人是否保留实施权。但是如果从排他权而不是实施权的角度理解知识产权以及知识产权许可使用权性质的话，二者的区别并不在于对第三人效力上的差别，而仅在于合同当事人之间是否存在特别约定。即若无特别约定权利人亦不可实施（独占许可），存在特别约定的情况下权利人可实施（排他许可）。这样笔者将排他许可仍视为专有许可的一种类型，在本文的论述中采取专有与非专有的分析框架。

[2]何敏：《知识产权客体新论》，载《中国法学》2014年第6期，第132页。

[3]上海市第一中级人民法院课题组：《知识产权被许可人的诉权研究》，载《东方法学》2011年第6期，第37页；张扬欢：《论知识产权转让不破许可规则》，载《电子知识产权》2019年第10期，第58页，第58页。

[4]林广海、邱永清：《专利权、专利许可使用权与专利许可合同——以物权法原理借鉴为视点》，载《法律适用》2008年第6期，第16页。

[5]齐爱民：《论二元知识产权体系》，载《法商研究》2010年第2期，第96页。 

[6]在合同意义上与“租赁”类比的观点，参见周江洪：《典型合同与合同法分则的完善》，载《交大法学》2017年第1期，第89页。在对抗破产管理人意义上与“租赁”类比的观点，参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期，第100页。对于租赁权的性质有观点将其界定为介于物权与债权之间的“准财产”，参见张永健：《物权法之经济分析——所有权》，北京大学出版社2019年版，第96页。作为物权的用益权之占有与作为准财产的租赁权之占有产生的效果上的区别，参见张永健：《占有规范之法理分析》，载《台大法学论丛》2013年第42卷特刊，第890页。

[7]在知识产权相关规范中广泛使用“备案”的概念，而并不是“登记”的概念。知识产权许可（合同）的“备案”完全不同于不动产物权的“登记”。当然由于知识产权许可的备案也会在公报中披露许可条件，但是登记机关并不审查也不担保所披露信息的真实性。鉴于此，本文在知识产权许可意义上全都使用“备案”一词，在物权意义上使用“登记”一词，以示区别。

[8]董美根：《论专利被许可人的诉权》，载《科技与法律》2008年第4期，第47页；蒋利玮：《知识产权行为保全申请主体资格研究》，载《科技与法律》2016年第2期，第379页。

[9]张轶：《论专利独占被许可人的诉权》，载《知识产权》2018年第1期，第22页。

[10]张轶：《知识产权转让不破许可之证伪》，载《知识产权》2019年第5期，第22页。

[11]董美根：《论专利被许可使用权之债权属性》，载《电子知识产权》2008年第8期，第18页。

[12]张书青：《知识产权授权许可若干问题浅析》，载《电子知识产权》，2015年第11期，第22页。

[13]典型的如在“债权人代位诉讼”意义上论证我国实践中广为承认的被许可人对侵权人诉权规定。参见张书青：《知识产权授权许可若干问题浅析》，载《电子知识产权》，2015年第11期，第22页。但是该论证忽略了我国法上债权人代位制度的现实，即仅限于“具有金钱给付内容的到期债权”。在分析专有许可被许可人是否有权代位行使停止侵害请求时，由于次债务人（侵权人）承担的“停止侵害义务”不属于《合同法》第73条规定的“到期债权”，因此不符合行使债权人代位权的要件。所以该种论证又不得不回归立法论，讨论我国债权人代位制度在构成要件上是否应该仅限于“具有金钱给付内容”。在《民法典》债之保全体系中对此论点做了更新，也就是在《民法典》第535中规定为“债权或者与该债权有关的从权利”，而不再限于“金钱债权”。

[14]例如在“任意诉讼担当”制度下论证被许可人对侵权人的诉权是依据权利人的授权而取得的。参见肖建国、黄忠顺：《任意诉讼担当的类型化分析》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2009年第3期，第58页。对此，笔者认为如果只谈诉权，而不深究诉权背后代表了被许可人的何种实体民事权利（益）的话，此种论证方法本身就不具有说服力。相同观点参见董美根：《英美法系与大陆法系中版权被许可人诉权问题比较研究》，载《知识产权》2011年第8期，第95页。即使是借用的“任意诉讼担当”制度，在民事诉讼法中依然存在诸如防止规避律师强制诉讼代理（《民事诉讼法》第58条）和禁止诉讼信托（《信托法》第11条）等方面的讨论，但是知识产权论者在此方面仅是草草收场。

[15]对于此种论证方式，在学说上早有评价。较有代表性的观点认为，“物权”“债权”这类概念性质上是编纂性或描述性的，是对特定权利共同特征的集合与抽象，并不等同于特定权利自身，因而某一权利被归为债权或物权本身尚不足以提供价值判断，难以成为推理的逻辑起点。参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期，第103页。

[16]例如，在《专利法》中规定为“专利权人或者利害关系人”，在《商标法》中规定为“商标注册人或者利害关系人”，在《著作权法》中规定为“著作权人或者与著作权有关的权利人”，在《植物新品种保护条例》中规定为“品种权人或者利害关系人”，在《集成电路布图设计保护条例》中规定为“布图设计权利人或者利害关系人”，在《反不正当竞争法》中规定为“经营者”。

[17]参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条、《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条。

[18]此后的《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》均沿袭了三分法的模式。

[19]北京知识产权法院民事判决书（2015）京知民初字第01731号。

[20]浙江省高级人民法院（2016）浙民终368号民事判决书指出：“专有使用权对第三人具有排他性，具有类似绝对权的效力，而非单纯的债权。专有使用权的排他性使其获得了对抗其他第三人的基础，故其应享有实体法上的请求权。而就专有使用权许可合同目的而言，专有使用权是著作权被许可部分财产权利的让渡，一般而言著作权人对其许可给他人专有使用部分权利的经济利益已经通过许可合同得以实现，其并不具有起诉侵权人的天然动因。由于在授权期限和地域范围内只有专有使用权人独自行使该项著作权，在遇到第三人侵权的情况下，经济利益受到损害直接指向专有使用权人。”

[21]参见钟磊：《著作权侵权案件中普通被许可人的诉权研究》，资料来源于“知产力”微信公众号：https://mp.weixin.qq.com/s/2bTw_eFVwMrgKEuuHjSBAw，最后访问时间：2020年9月20日。

[22]郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第84页。

[23]上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第775号民事判决书。

[24]上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第117号民事判决书。

[25]北京市丰台区人民法院（2015）丰民（知）初字第15980号民事判决书。

[26]江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0027号民事判决书。

[27]北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第1929号民事判决书。

[28]四川省高级人民法院（2014）川民终字第134号民事判决书。

[29]江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民三初字第0091号民事判决书。

[30]广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第517号民事判决书。

[31]江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知民终字第2号民事判决书。

[32]广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2007）南市民三初字第40号民事判决书。

[33]海南省高级人民法院（2013）琼民三终字第74号民事判决书。

[34]江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第280号民事判决书中就指出：“原专利权人如需将其在专利实施许可合同中的专利权人的权利和义务转让给权属转让合同中的受让人的话，应当取得专利实施许可合同中另一方当事人的同意。否则，专利实施许可合同的一方当事人仍然是原专利权人，而非权属转让合同中的受让人。”在商标领域也存在主张契约地位并不承继的案例，参见江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1853号民事判决书。

[35]山东省高级人民法院（2016）鲁民终1861号民事判决书。

[36]江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民三初字第0091号民事判决书。

[37]参见广州知识产权法院（2017）粤73民终1099号民事判决书。该判决书指出，著作权转让合同无法解除，而著作权授权许可合同可以解除。商标权的类似案例，参见浙江省乐清市人民法院（2017）浙0382民初8809号民事判决书。

[38]北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初663号民事判决书。

[39]张轶：《论专利独占被许可人的诉权》，载《知识产权》2018年第1期，第22页。

[40]张轶：《知识产权转让不破许可之证伪》，载《知识产权》2019年第5期，第22页。

[41]在现行商标法中存在强制被许可人表彰其作为被许可人使用注册商标的义务（《商标法》第43条第2款），而就这一义务同时规定了行政法上的罚则（《商标法实施条例》第71条）。

[42] [日]村井麻衣子：《特許権の独占的通常実施権者による差止請求の可否》，载《专利》2012年第65卷第9号，第50页。

[43][日]才原慶道：《知的財産権の独占的な利用の許諾を受けた者の差止請求》，载《商学討究》第61卷第1号，第153页。

[44] [日]金子敏哉：《特許権の侵害者に対する独占的通常実施権者の損害賠償請求権》，载《知的财产法政策学研究》2008年第21卷，第203页。

[45]在物权法上的登记对抗模式下，侵权人等完全无权利的人也属于绝对可以对抗的第三人。参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，载《法学研究》2012年第5期，第148页。

[46]李素华：《从专利授权契约之本质论专利法相关规范之解释与适用》，《政大法律评论》2016年第144期，第67页。

[47]李素华：《从专利授权契约之本质论专利法相关规范之解释与适用》，《政大法律评论》2016年第144期，第67页。

[48]如在“奥妮”案（最高人民法院(2012)民申字第1541号民事裁定书）中就指出：“商标权人与商标的被许可使用人以同一商标为权利基础、针对同一行为提起诉讼，两案的事实、理由和法律关系相同，诉讼请求也无实质差异，故属于重复诉讼，不能再次受理”。

[49]李素华：《从专利授权契约之本质论专利法相关规范之解释与适用》，《政大法律评论》2016年第144期，第67页。

[50]吕炳斌：《版权“一女多嫁”的解决之道——以善意第三人保护为中心》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第12期，第39页。

[51]如在“飞球”案（四川省高级人民法院（2003）川民终字第502号民事判决书）中就指出：“商标使用许可备案制度是国家商标局行政管理性质，当事人是否备案并不影响合同性质，同时，也不应以国家商标局在合同备案通知书上核准的期限来认定当事人许可使用的期限。本案商标许可使用期限应以双方当事人在合同中约定的期限为准，国家商标局备案时核准的使用许可期限并不影响本案当事人在合同中约定期限的效力”。

[52]学说上特别强调这种法律构成的危害，即一旦令在后的被许可债权因“登记”而产生优先于在先债权的效力，必然给少数权利人提供恶意转让的机会从而恶化知识产权交易环境。参见董美根：《论版权转让登记的对抗效力——评著作权法修改草案（送审稿）第59条》，载《知识产权》2016年第4期，第42页。

[53]崔建远、韩海光：《债权让与的法律构成论》，载《法学》2003年第7期，第55页。实践中也存在将通知债务人作为要件的情况，参见庄加园：《〈合同法〉第79条(债权让与)评注》，载《法学家》2017年第3期，第161页。

[54][日]鎌田薫：《当然対抗制度と民法理論》，载《日本工業所有権法学会年報》2011年第35卷，第112页。

[55]在著作权领域，对许可使用权建议采取登记生效主义的观点，参见杨明：《著作权许可中的公示公信》，载《法商研究》2012年第4期，第25页；建议采取登记对抗主义的观点，参见吕炳斌：《版权“一女多嫁”的解决之道——以善意第三人保护为中心》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第12期，第39页。在专利权领域，建议采取登记对抗主义的观点，参见杨玲：《专利实施许可备案效力研究》，载《知识产权》2016年第11期，第83页。在立法上，2012年12月由国家版权局送审的《著作权法（修订草案送审稿）》第59条中就规定了“对于专有许可，非经登记不得对抗善意第三人”。

[56]徐翠：《重复授权情况下如何确定继受权利人——〈别说我的眼泪你无所谓〉词曲著作权重复授权纠纷案评析》，载《科技与法律》2011年第 3期，第52页。

[57]张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载《中德私法研究》（第1卷）,北京大学出版社2006年版，第6页以下。

[58]张轶：《知识产权转让不破许可之证伪》，载《知识产权》2019年第5期，第24页。

[59]该说在德国曾被用于解释《德国专利法》第15条第3款“承继保护”规定。在非专有许可中也包含处分行为的理解下，该规定仅为“确认性规范”（确认非专有许可的被许可人有权继续使用），并非“创设性规范”（创设了一个“承继保护”的规范）。参见[日]横山久芳：《ドイツにおける当然対抗制度》，载《日本工業所有権法学会年報》2011年第35卷，第144页。国内有研究指出该说在德国不仅并非主流,事实上更是早已饱受非议。参见张轶：《知识产权转让不破许可之证伪》，载《知识产权》2019年第5期，第23页。

[60]相同见解参见许德风：《论破产中尚未履行完毕的合同》，载《法学家》2009年第6期，第104页。

作者：张鹏，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《北方法学》2020年第6期。