1946年5月13日，曾任美国司法部部长和美国联邦最高法院法官，后来在纽伦堡审判中担任美国首席检察官的罗伯特·Ｈ．杰克逊收到友人美国前陆军部长亨利·史汀生的来信。史汀生在信中说道：“去年冬天期间，我对您在纽伦堡的审判纳粹战犯工作抱着至今未有的关切，一直在注视它的进展。这个审判不仅是关于镇压邪恶而斗争的记录，而且是把世界导向正义和公正的规范的巨大一步。我时而对不能理解我们工作重要性的美国法曹界一些人的短视而感到苦恼。可是，我坚信随着您的所有工作逐渐为世界所知，他们的态度也一定会改变吧。”

这一天正值东京审判第４个开庭日，虽然审判德国战犯的纽伦堡审判已近尾声，但东京法庭上却是另一番景象。被告辩护团副团长清濑一郎当庭发表长篇讲话，集中阐述辩方否认法庭对反和平罪与反人道罪的管辖权限及其理由。此前的5月6日，即宣读完起诉书后的第3个开庭日（起诉书宣读了两天），辩方就提出东京法庭不具有管辖权的动议。

回顾历史，国际审判成为同盟国处置战犯的方策其实并非必然。虽然追究侵略战争法律责任的想法历史悠久，但即便是史汀生这位两次大战后审判原型的重要设计者和推动者，都不敢断言，最终取得反法西斯战争胜利的11个国家，最终会跨越国家、民族与法系的隔阂，联合举行一场国际审判来处置第二次世界大战的战犯并追究个人的战争责任。

史汀生最苦恼于确立侵略战争的犯罪性，力主用传统的司法原则解决疑难问题。在战后不久出版的回忆录中，史汀生言道，侵略“是如此严重和十恶不赦的犯罪，我们不能容忍其重复发生。不是战争的方法，而是战争的性质才是重要的，否则难免会伤害美国在战后世界的威信。”可见，罪刑法定原则或称合法性原则一直是战后审判合法性的敏感点。英国起初坚决反对设立国际法庭和特别法庭施行审判，而是主张直接将敌国领导人进行“政治处决”，英国当时就有对审判缺少实定法依据、国际法庭审判程序繁琐以及被告可能利用审判实行拖延战术甚至使“莱比锡审判”闹剧再现的担忧。

参与过第一次世界大战后奥地利共和国宪法起草的著名犹太裔法学家汉斯·凯尔森是法律实证主义的旗手，虽然他在1944年至1945年之间为美国战争犯罪局提供协助，还直接贡献了1945年设置联合国的基本构想，但他仍确信盟国主导的战犯处罚会在国际法上碰到障碍，需要更为坚实的法律基础。他在题为《开始侵略战争是犯罪吗？》的报告中指出，“在国际法上，战争是否违法是有疑点的，但可以论断的是，《巴黎非战公约》以后诉诸战争是被禁止的。”

从大环境来说，侵略战争乃至不正当的战争被视为“犯罪”，国际法革新浪潮的兴起，都绝非空穴来风。虽然凯尔森坚持认为联合国宪章是唯一可以适用于所有国家主体和建立战争个人责任原则的“新的国际法”，而这一提案引发了各国政府的警惕最终被无视，但他对于《巴黎非战公约》的见解和判断却直击要害。1928年的《凯洛格—白里安公约》，即《巴黎非战公约》是人类第一次签署公约，放弃战争作为国家政策的手段，规定只能以和平方法解决国际争端。当时世界上几乎所有文明国家都加入了该公约，也包括日本在内。1932年史汀生担任胡佛政权国务卿时就曾发表这样的声明：“各国间的战争因巴黎非战公约而被放弃。这件事实际意味着在全世界战争将成为非法。”

通过这种历史叙事和文明话语转换，战争法从仅限制战争中的暴力发展到遏制战争的发动。在民族国家话语的建构过程中，“反侵略”具有天然的合法性，审判的正当性也就不言自明了。及至战争尾声，侵略就是犯罪的观点越来越受支持。正如1945年6月6日杰克逊给总统罗斯福的报告所阐明的那样：“我们遵从《巴黎非战公约》，并且视其为我们国家政策的基石。对国际关系基础的攻击，只能被视为一种反对国际社会的犯罪行为。因此，我们提议指控侵略战争为一种罪行。”《巴黎非战公约》因此被重新发现和解释，担起了新的历史使命。

1945年6月26日至8月8日，美英法苏四国代表在英国伦敦的圣公会总部大楼集会，召开著名的伦敦会议，就莫斯科宣言的具体化和国际审判方案展开国际交涉。几乎与此同时，1945年7月17日至8月1日，美英苏首脑在柏林郊外的波茨坦席西林霍夫宫召开举世瞩目的波茨坦会议。两大会议取得了重要的成果，《波茨坦公告》、《伦敦协定》及其附件《纽伦堡宪章》正式声明了国际审判作为战犯处罚方针的国际共识，确立了反和平罪、战争罪和反人类罪三大起诉罪名，战后两大审判的法律基础就此正式得以确立。日本1945年8月14日接受《波茨坦公告》之时，实施对日战犯审判的法的根据也得以成立。但《纽伦堡宪章》中并未言明《巴黎非战公约》等“法的约束力”，在这一点上《东京宪章》进行了补足。

东京审判检察方在起诉书的时间范围上也与《巴黎非战公约》的生效日期保持了一致，将起诉的时间起点上溯至1928年1月1日，因此公约就对“起诉书中提到的关于日本的所有相关时间都具有约束力”。以1928年的张作霖被炸死事件为起点，至1945年9月，约18年8个月，检方将在此期间日本对外实行武力扩张的行动视作“战争犯罪”，就此起诉东条英机等28名被告。

不过，即使在法官之中，异见者也不乏其人。荷兰法官勒林的意见在很多方面都严格遵循实证法的框架，否认侵略战争犯罪化有国际法上的规定。但他还是支持审理反和平罪，并把纽伦堡和东京审判描述成“一次法律的革命”，他认为两个审判是“创造一个能适用于核时代的新自然法的指导力量”。从中可见，所谓鼓吹东京审判不过是“胜者的正义”，实乃为逃避严肃法律探讨和战争责任的借口。

回到1946年5月14日那场著名的管辖权异议的法庭辩论，中国检察官向哲浚明确指出法庭没有创法：“被告的管辖权动议等于断言，……人类没办法用合法的力量来拯救自己。我们并非请求法院制定任何新的法律，宪章也没有创设任何新的罪行。我们坚定地认为——无需引用更为宽泛的原则——本审判庭毫无疑问有权力，也有义务将古老确立的原则应用于新情况。”坚持自然法立场的法国法官贝尔纳也认为：“一种普遍权威应当足以创建这样的法庭，审判那些被控犯有违反人类社会公认罪行的个人。与不经由任何形式审判直接惩罚被告不同的是，同盟国将被告带到了可能作出无罪判决的法庭。”

今天我们都认识到，战后审判得以成功施行，不过是“通过法律实现和平”运动的序曲，真正的伟大交响是用国际法治推动实现人类永久和平、安全与福祉的理想和实践。在战后国际审判政策确立的过程中，法律主义占了上风，现代战争的恐怖需要法律在国际层面进行合作，缔造世界和平不能缺少法律的参与。

“国际审判论”的坚定主张者们并非对法治和国际审判的局限性缺乏预判，而是避易就难，选择成为让“国际法踏上禁止战争、将战争当做刑事犯罪道路”的探索者，目的就在于创设垂范后世的战争罪行审判标准，避免人类一再走入战争—报复—战争的连锁死循环。虽然审判的曲折和争议表明和平与正义是多么脆弱，但这恰恰说明珍视它们更加重要，正如西塞罗所言，“当武器出鞘时，法律变得沉默”。而一旦武器重新入鞘，文明就会接管。

作者：徐持，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《中国社会科学网》2020年9月9日。