摘要：随着我国信托业的快速发展，我国信托业监管体系也得以逐步确立和发展，包括完善信托法律制度、强化监管执法、对于信托公司的设立和信托产品的成立施加严格的事前监管。但目前的监管体系依然存在一些问题，如基本监管立法缺失、事中事后监管不够充分、监管执法机制不够完善、未能贯彻功能性监管原则、监管父爱主义等，依然制约着信托业的健康发展。从提高我国信托监管有效性的角度出发，有必要反思信托业监管所涉及的基本理论问题，包括信托制度功能、信托业定位、信托监管原则等，并围绕完善信托监管立法、完善事中事后监管、强化信息披露、贯彻功能性监管等方面优化监管制度构成。信托业监管需要实现理念转型、重心调整和制度重构。

关键词：信托业监管；信托业法；事中事后监管；功能性监管

一、引言

自2008年起，中国信托业的发展经历了一个“黄金期”。信托业管理的资产规模快速增长，给投资人带来了丰厚的投资回报，为实体经济发展提供了充分的资金支持。相应地，我国信托业监管体系也不断发展完善。不论是对信托主体的监督，还是对信托行为的监管，我国已建构了较为全面的监管法制框架，确立了相对完备的监管制度构成。但不可否认，信托业监管依然存在许多不足和漏洞。若不能从根本上反思并改革现有的信托业监管制度，我国信托业的未来发展将会面临巨大挑战，甚至有可能会引发信托业乃至金融行业的“系统性风险”（袁吉伟，2017）。在此背景下，有必要对我国信托业监管做一个整体性反思：在对过往十年信托业监管体系发展进行回顾的基础上，检讨既有监管制度存在的体系性不足和功能性缺陷，同时从理论角度对信托业监管应当处理的基本问题和重要关系加以全面阐释（缪因知，2017；贾希凌和张政斌，2013）。当然，这种反思与讨论或许多会偏向于宏观整体架构，而不会过分纠结于微观制度细节。

事实上，2008年金融危机以来，美国、欧盟也对信托业（资产管理行业）的监管政策进行了深刻反思，以期建构更富竞争性、更为现代化的监管政策体系。例如，美国监管机构针对推动监管规则现代化提出了如下原则性要求：对分散的监管规则进行一体化处理，以确保监管规则的整体性和协调性；推动产品法律规则和信息披露义务与全球标准的一致性；确保信托业机构董事会监督职责的发挥；推动ETF法律规则的全面制定；认识新监管规则的复杂性并给予充分的实施时间[1]。在此背景下，对我国信托业监管体系进行反思、重构，有助于我国营商法治环境的优化，也有益于促进我国信托业更好地参与全球资产管理市场竞争。

二、信托业监管：体系发展

信托业监管的结构体系和实施机制是通过长时间发展而来的，并且总是需要根据信托业的实践发展和现实难题作出回应性调整。监管立法的完备、监管理念的更新、监管机制的优化同样也需要经历一个漫长的历史演变历程。事实上，当下比较法视野下相对成熟的信托业监管制度体系都历经了近百年的发展变迁（朱小川，2018）。与信托法治发达国家的成熟监管制度相比，我国的信托业监管还不够成熟，依然有很大的完善空间。尽管我国信托业发展起步较晚，但监管机构在长期探索实践过程中取得了一定成绩。尤其是在过去十年中，我国根据信托业快速发展的实践需要，持续完善信托业监管制度体系，建立起适合信托业发展的监管体系框架，包括：完善各项监管规章制度，成立专门的“信托监管部”；丰富以风险为本的监管方式和监管工具，强化行业监管评价和行业分类监管；推动信托业保障基金成立，推进信托市场化风险处置工作机制；强化信托业自律监管，形成以监管部门为主体，行业自律、市场约束、安全保障为补充的多层次、多维度的信托业风险防控监管体系[2]。总体而言，我国信托业监管体系的创新发展主要可归纳为以下几个方面：

一是完善了信托监管立法，为信托业监管活动的开展提供了坚实的法律规范基础。在改革开放后很长一段时间，我国信托立法一直处于缺失状态，信托业监管长期缺乏明确的规范基础（江平和周小明，1994）。虽然在2001年颁布了《信托法》，但相关配套立法仍不完善。在第六次信托业大整顿中，监管机构进一步强调监管立法工作的重要性，逐步制定了一系列对于信托业发展有重要影响的监管法律文件。其中，2007年修订颁布的《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》和2010年制定的《信托公司净资本管理办法》是信托业监管最为倚重的三个“部门规章”。此后，原银监会又针对信托公司业务风险管理[3]和不同类型信托业务制定了大量的监管文件，尤其针对房地产信托、资本市场信托、银信合作信托、基础设施建设信托以及其他类型的创新信托业务（如资产证券化、家族信托），确立了更具针对性的监管政策。这些监管法律文件的制定，将信托法基本原理在信托实践领域进行了“具体化”和“实质化”，建构了信托业监管的基本规范体系，为信托公司具体业务的开展提供了基本行为规则，为监管执法的有序开展提供了法律依据。同时，监管机构也在根据信托业发展的实践需要不断调整监管规则，对一定程度上不适应监管客观情况的监管立法加以调整优化，以使其具有充分的回应性和适用性。例如，为落实《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，规范信托公司资金信托业务发展，2020年5月银保监会起草了《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》并向社会公开征求意见。该办法根据近年来信托公司资金信托业务的实践发展和监管情况，确立了更为全面深入的监管规则体系。在该“办法”正式发布实施后，此前颁布的监管文件《中国银监会关于印发〈银行与信托公司业务合作指引〉的通知》（银监发〔2008〕83号）、《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司银信合作理财业务风险管理的通知》（银监办发〔2008〕297号）、《中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知》（银监发〔2009〕111号）、《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号）、《中国银监会关于进一步规范银信理财合作业务的通知》（银监发〔2011〕7号）、《中国银监会办公厅关于信托公司票据信托业务等有关事项的通知》（银监办发〔2012〕70号）等文件将同时废止。

二是强化了行政监管执法。在过去十年中，信托公司在开展信托业务过程中存在较多违法行为。近年来，监管机构逐步加大监管执法力度，对于从事违法行为的机构和个人强化了法律责任追究。据本文统计，自2009年到2019年监管机构共对53家信托公司做出了108项行政处罚。从行政处罚的数量和频度来看，在2009年到2014年期间，监管机构未做出大量的行政处罚，仅有伊斯兰信托、重庆信托、北京信托在2009年受到过行政处罚。在我国部分信托公司出现经营危机、信托业监管治理趋严的背景下，监管机构从2015年开始对从事违法违规行为的信托公司逐步加大了处罚力度，2015年、2016年、2017年、2018年、2019年行政处罚数量分别达到了7个、9个、23个、25个、41个（见图1）。

图1：2009—2019年信托业行政处罚数量统计

就具体处罚措施而言，除了对伊斯兰信托采取了吊销金融许可证的行政处罚措施外，针对其他信托公司的行政处罚措施主要为罚款，也包括责令限期改正、没收违法所得等（见图2）；从行政处罚原因来看，主要包括销售推介违规、挪用信托财产、违反审慎经营规则、信息披露违规、违规使用信托财产、交易结构设计违规、关联交易违规、尽职调查不合规等。可以看出，最近几年信托业行政处罚的数量有所增长，在一定程度上体现了信托监管执法力度的加强，这对于约束信托公司的不法行为、规范信托业务的有序开展具有重要意义。

图2：2009—2019年信托业行政处罚措施类型分析

三是对信托公司设立和信托产品成立实施严格的事前监管。在中国信托业经历了六次严格整顿之后，监管机构对于信托公司的设立采取了严格的“牌照管制”制度。在过去十年间，信托公司的数量几乎保持稳定（目前信托公司的数量为68家），这表明，监管机构对信托公司的新设持较为严格的控制态度。此外，为了防范金融风险、保护投资者利益，监管机构对于信托公司的信托产品，尤其是集合资金信托计划产品的成立，采取了严格的监管政策[4]。在实践中，对于集合资金信托计划产品采取了单个产品逐一“报告备案”的监管形式，在监管机构没有备案通过的情况下，信托公司不得设立发行相应的信托产品。此外，基于宏观调控的需要和防范风险的逻辑，信托业监管机构甚至采取了更为行政化的监管调控手段，包括通过“窗口指导”方式对信托公司的具体业务进行调控；对特定种类信托业务采取规模控制或暂停等措施[5]。从防范风险的角度而言，基于信托公司的特殊金融机构属性以及信托业务的复杂交易结构，一旦发生严重经营风险将会带来一定的社会影响，甚至可能会影响社会公共利益、危害金融交易秩序。鉴此，在目前尚未建立信托公司的市场化退出机制和完善的投资者保障机制的情况下，对信托公司的设立、信托业务的开展、信托产品的成立等采取上述较为严格的监管措施有其合理性。这在一定程度上契合了过往十几年信托业发展所处历史阶段和监管制度发展的实际情况。

值得注意的是，由于我国金融业采取分业监管模式，信托业的监管职责赋予了原银监会与银保监会，监管重点是从事信托业务的信托公司；但在目前金融监管体系下，那些本质上为信托业务、应当适用信托法且应属于信托业监管机构监管的其他金融产业和金融业务并未纳入银保监会的监管范围。从历史维度来看，金融监管模式的选择总是和国家特定经济发展周期、金融市场环境密切相关，信托业监管同样不可能存在“一成不变”的模式。而就监管制度设计所需要遵循的原则而言，如何规制信托业发展带来的风险、如何弥补既有监管的漏洞、如何保护投资者合法权益等，均至关重要，在任何监管制度下均要将这些原则加以具体化和实质化。这也是理解过去十年我国信托业监管乃至整个资产管理行业监管所需要注意的一个重要问题（唐涯等，2017）。

三、信托业监管：问题剖析

虽然我国信托业监管取得了显著成就，但从过往十年的监管实践以及信托业发展所面临的现实挑战来看，信托业监管依然存在较多问题。这些问题反映了信托业监管在理念上的错位、结构上的缺陷、功能上的障碍，并在一定程度上影响了信托业的制度创新和深化发展。这也充分反映了我国信托业监管法治尚不够成熟。具体而言，这些问题主要表现在以下几个维度：

一是监管立法相对滞后，基本监管立法缺失，尚无规范调整信托业的《信托业法》。就既有信托业监管法律规范而言，《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》《信托公司净资本管理办法》作为部门规章，法律效力位阶较低，在监管执法过程中权威性不够，在司法实践中不能直接作为判定相关合同无效的法律依据；而其他效力位阶更低的规范性文件，内容较为复杂、体系有待完善。对于信托业监管而言，尚未从基本法律的层面解决信托监管机构的职责划分、监管权能、监管手段、法律责任等具体问题，不利于监管机构有效行使监管职权，不能为监管机构的监管执法提供合理的指引和充分的约束，并会导致监管缺位、监管冲突、监管套利等一系列问题。例如：对于本质上具有信托法律关系属性的创新金融产品（各类私募基金产品、互联网资管产品），在很长一段时间内存在监管的“真空地带”；原银监会和证监会对于具有同样信托产品属性的信托计划和资管计划曾经确立了不同的监管标准；有些机构利用监管标准的差异实施套利行为（如利用合格投资者条件、自然人投资者人数限制、净资本考核等方面的差异，采用单一信托嵌套资管计划的操作模式，规避集合资金信托计划产品较为严格的监管限制）等。若存在统一的信托业立法，对信托业监管的原则理念、实施机构、职责权限、责任机制等法治化要素加以充分明确，上述问题可能就不会发生（强力，2017）。而从比较法的视角来看，资产管理发达国家的信托业监管在“顶层立法”层面往往较为完善，对于信托业监管的主体、行为、方式、责任等均有较为全面的界定，监管法律规则的体系性和权威性往往能够得到充分保障。以美国为例，虽然其信托业监管体系较为复杂，但基本是建立在《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》的立法框架之下。而日本、韩国、我国台湾地区等则有着较为完善的《信托业法》，对于信托业监管的基本问题均有较为完善的规定。

二是过于偏重事前准入监管，对于事中事后监管没有给予充分重视。过去十年，监管机构偏重于信托公司设立和信托产品成立的监管，并将其作为信托业监管重心，希望通过对信托公司数量的控制和信托产品设立的审核，来防范信托业风险。这种事前审批监管有其必要性且在实践中发挥了积极作用，但本质上具有一定的行政化色彩，难以从根本上防范信托业具体机构的风险和信托业系统性风险的出现，因其忽略了市场竞争机制对于信托业发展的积极作用。事实上，监管机构可能会受到“有限理性”的约束，也会面临“监管俘获”等现实问题，事前监管投入过多精力不足以阻止违法、违规行为的发生。从域外信托业监管经验来看，监管立法通常对信托业机构的新设设置了严格的条件，但只要符合法定条件，通常都会核准设立，监管机构对于信托机构和信托产品的成立不会采取严格的“数量控制”或“直接干预”。例如，美国《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》、英国《2000年金融服务与市场法》、新加坡《证券期货条例》等，虽然对于资产管理受托人的设立设置了严格条件并规定了“注册”或“核准”手续，但监管机构对于信托机构的新设并不施加数量限制；当下欧盟《金融市场工具指令》《另类投资基金管理人指令》以及各成员国的监管法律规则，对于信托机构的设立也没有采取数量管控模式，符合条件的公司原则上均可成为基金管理人（朱炎生，2013）。更为重要的是，对于信托公司经营和信托产品存续过程中的各类违法违规问题重视不足，缺乏有效的事中事后监管机制。例如，缺乏强制性信息披露机制、大数据风险监控机制，导致诸多风险问题无法得到及时、有效的监管，相关违法主体事后也没有被监管机构严格追究法律责任。对于信托业实践中出现的新问题，缺乏充分的“回应性规制”特征。例如，信托产品存续过程当中出现了风险事项，信托公司并未及时进行信息披露，也未采取有效的风险处置措施，监管机构在很多情形下也未对信托公司的行为加以追究。事中事后监管机制的不够完善，影响到了信托业监管的有效性，未能充分防范信托业各类重大风险问题的发生。从域外经验来看，事中事后监管才是信托业监管的重点。鉴此，对于信托公司经营过程中和信托产品存续过程中出现的违法违规问题，监管机构应依托有效的监管机制及时加以识别和规制，通过严格执法追究不法行为主体的责任。

三是信托业监管执法机制不够完善，对不法行为主体的处罚力度有待加强。从上文的统计分析可以看出，在过去很长一段时间，信托业监管执法机制并未充分发挥积极功能，监管机构对信托公司做出的行政处罚数量并不多，而实践中信托公司及其工作人员从事违法违规行为的情况却大量存在。部分信托机构从事大量的违法违规信托业务，风险要素不断累积，甚至在一定程度上影响到了信托业的健康有序发展。在以信托业为核心的资产管理行业呈现整体性危机的情况下，最近几年监管机构逐渐加大了监管执法力度，对信托公司开出了大量行政处罚“罚单”；但与信托公司管理的庞大资产规模以及实践中频繁出现的违约情况相比，信托行政监管处罚的数量依然相对较少。可以说，信托业监管呈现出一定的“运动式”执法特征，监管执法依据、监管处罚标准、监管执法程序等要素亟待通过立法加以明确。成熟的监管执法机制，尚需长期实践才能得以确立（彭冰，2018）。而就具体的行政处罚措施而言，既有行政监管处罚的力度远远不够（罚款数额相对较低），相对于违法行为主体所获得的收益而言不成比例，并不能充分发挥惩戒及约束不法行为主体的作用。而从比较法视角来看，监管罚则本身是信托业立法的重要内容。近年来，各个国家和地区更是强化了对信托公司违法行为的处罚力度。如我国台湾地区于2019年修订了信托业处罚罚则，调整了“信托业法”中相关的“罚则”条款，将最高罚款额提高到原来的四倍（从900万台币提至3600万台币）。

四是信托业监管未能充分贯彻实质性监管理念和功能性监管原则。由于我国长期以来坚持金融分业监管逻辑，信托业监管机构对于其他金融机构所开展的、同样具有信托属性的业务难以进行有效监管。而对于一些结构复杂、主体众多的嵌套型金融产品，没有重点关注信托公司是否切实履行了受托人责任。未能落实“实质化”的功能监管立场，不同监管机构之间缺乏合理的沟通协调机制，导致实践中出现大量“监管空白”“监管弱化”现象。上述问题也是导致过去几年我国资产管理行业问题频发的重要因素。以商业银行和信托公司合作的银信合作业务为例，信托公司的主要任务在于协助商业银行开展表外业务，通常不会严格遵循受托人信义义务要求管理处分信托财产，如对于投资对象和投资方式没有开展全面的尽职调查，在信托计划存续期间未能履行勤勉管理职责，在信托计划到期时依据所谓的“原状分配条款”将信托财产分配给受益人时却完全忽视了自身作为受托人应尽的基本职责。对后来出现的“有限合伙+单一信托”的交易模式，并没有依据实质性监管的理念识别这种复杂性嵌套交易的本质，没有意识到“信托公司法定信义义务标准并不能通过信托合同条款加以免除或放松”。相关单位对于信托公司以所谓“通道角色”而意图免除自身受托人责任的行为，并未严格追究其法律责任。

五是监管机构具有一定的“父爱主义”倾向。本着信托业领域不出现风险事项的考虑，监管机构对于实践中出现的新型风险往往有一定的监管顾虑，担心过于严格的监管会扼杀市场创新或引发系统风险。但是，一旦监管机构因“父爱主义”情怀而放松监管，实质意义上的违法违规的高风险业务就会迅速扩张规模，最终给监管带来更为严峻的挑战（孙笑侠和郭春镇，2016）。过去十年间，信托公司为了维护品牌声誉、掩盖经营风险，往往采取“刚性兑付”手段处置风险项目，而“刚性兑付”的资金可能来源于信托公司设立的“资金池”信托产品。“刚性兑付”虽然可能在短期内“隐匿”信托公司的经营风险，但如果信托公司问题项目过多且资金池“期限错配”问题严重和流动性风险管理机制不够完善，信托公司就可能陷入整体风险境地甚至破产。从《信托法》原理来看，“刚性兑付”和“资金池”均违反了信托财产独立性的要求，没有实现不同信托计划之间、信托计划财产同信托公司自身财产之间的严格隔离。“刚性兑付”现象和“资金池”的设立，很长一段时间内并没有得到监管规范（魏婷婷，2018）。之所以会出现这种情况，或许就在于监管机构的“父爱主义”情怀，对信托公司存在的短期影响甚小、长远影响甚大的违法违规行为，未能及时严加监管。从防范系统性风险的目的而言，必须拒绝监管“父爱主义”的影响（刘鹤，2017）。

可以看出，在一些复杂问题的处理上，监管不够深入、不够全面、不够主动，也在一定程度上造成了当下信托业发展的困境。值得肯定的是，近年来监管机构进一步意识到了这些问题的挑战，并提出了一系列监管举措以期解决相关问题。2018年4月，人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，旨在解决资管业务发展不规范、多层嵌套、刚性兑付、规避金融监管和宏观调控等问题，并为此提出了统一同类资产管理产品监管标准、坚持宏观审慎管理与微观审慎监管相结合、机构监管与功能监管相结合、强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务、实行穿透式监管等基本措施，为今后信托业监管体系的完善明确了方向，有利于信托业的发展转型和业务创新。此后，监管机构开始着力加强对包括信托公司在内的资管机构及其业务的监管，以期推动资产管理行业的规范发展。这份监管文件的制定意味着信托业监管转型的起步，针对信托业监管机制的完善提出了原则方向和宏观举措。而要从根本上解决信托业监管存在的问题，还需在基本关系的处理和薄弱环节的突破上进行深入探索。

四、信托业监管：理论反思

要想彻底解决我国信托业监管所面临的诸多现实难题，就必须从理论维度对于信托业监管本身加以深入反思：要对信托制度功能以及信托法基本定位加以分析，以明确信托监管的制度中心或者根本方向；并对信托业监管本身所要处理的基本问题进行深入思考。

首先，有必要反思信托制度的基本功能与信托法的法律属性。信托本质上是“受人之托，代人理财”的制度工具。为充分保护委托人和受益人的利益，信托法做出了一些特殊的制度安排，使受托人可以按照信托目的的设定和信托文件的约定，为信托受益人的利益最大化管理和处分信托财产。在诸多制度安排当中，有两项制度安排值得特别注意：一是信托财产的独立性，二是信托受托人的信义义务。就前者而言，信托财产本身独立于受托人的固有财产，独立于受托人管理的其他信托财产，也独立于信托委托人和信托受益人的财产。在任何情况下，信托财产都不得同上述其他形式的各种财产加以混同（张淳，2011）。基于信托财产独立性原理建构的信托当事人的权利义务机制，既保障了受托人独立管理处分信托财产的“自主性权限”，也为受益人权利的实现提供了完美的机制（受益人灵活的权益转让机制和对受托人的限制约束机制）（Morley，2013）。就后者而言，信托受托人不得利用管理信托财产的机会为自己谋取不法利益，信托受托人必须忠实于委托人和受益人，必须忠实于信托目的；同时，信托受托人必须充分履行谨慎注意义务，勤勉尽责地对信托财产进行管理处分，使得信托财产的价值能够最大化，能够给信托受益人创造最多的信托利益（赵磊，2013）。这两个制度是信托法体系下的核心法则，信托业监管也必须将其贯彻落实作为工作重心（刘燕，2017）。从英美法系国家的信托监管经验来看，多是通过制定受托人法来确保受托人严格履行信义义务并保障信托财产独立性的实现。典型立法如英国2000年的《受托人法令》（Trustee Act）。

从我国信托业监管的既往实践来看，监管重点不在于落实信托受托人信义义务和信托财产独立性两大基本法则上，而在于信托受托人对信托财产的管理处分，特别是对信托财产的具体投资运用上。从前文的分析可以看出，过去十年围绕信托财产的管理运用，监管机构密集地发布监管文件、制定监管政策，比如在房地产领域、基础设施建设领域、证券资本市场领域，针对信托资金运用出台了较多的监管措施。但从信托法的基本属性以及国外信托业监管的实践来看，信托财产的投资方向、投资方式等要素本身，并不是信托业监管的重点。可以说，过去十年我国信托业监管出现了一定程度的“本末倒置”：应当重点监管的没有加以约束和限制，应当简化监管的却被突出和强化。恰如有学者所批评的，“相比国际经验，中国资产管理行业部分领域基础法律关系的模糊成为行业发展的隐患”（巴曙松和王琳，2018）。鉴此，在今后监管制度优化过程中，必须转换信托业监管的重心，将受托人信义义务的贯彻、信托财产独立性的实现、受益人利益的保护，作为信托业监管工作的核心任务。

其次，应充分理解信托业监管所需贯彻的基本理念、所应处理的根本关系。监管理念更新是监管制度重构的“效能先导”，只有对信托监管的理念和原则有深入的认知，才能全面理解信托业监管体系的功能障碍和结构缺陷，才能有效厘清信托业监管边界并有效提升监管效能。这主要涉及以下几对核心范畴关系的处理：

一是市场与政府的关系。我国是一个从计划经济体制“转轨”到市场经济体制的国家。当下虽然市场经济体制已经基本确立，但是市场经济的发展依然面临一些机制性障碍和结构性难题。解决这些问题的关键就在于正确理解市场与政府的关系。经过四十年的改革开放，对于市场经济模式下市场和政府的关系已经基本形成共识，即在市场资源的分配过程当中要坚持以市场机制为主、政府调控为辅的模式，要让市场机制发挥决定性作用，政府监管属于保障市场经济有效运行的辅助手段。在信托业监管过程中，应当同样坚持这一市场经济体制的基本理念。具体而言，信托业的发展必须完善市场体系、强化竞争机制，对于能够交给市场治理的都应该交给市场，通过市场机制去引导市场的资源配置；只有当市场机制出现缺陷时，才有政府监管干预的必要。在这种背景下，信托业监管机构应当明确自身的基本职责，不应当曲解市场与政府的基本关系，也不应当逾越市场经济的制度框架，把本应当由市场机制调节的事项加以监管干预，而对应由政府监管治理的事项却置之不理（陈甦，2014）。因此，应在信托业领域完善市场体系构成、发挥市场竞争功能，大胆向市场释放权力，适当调整信托公司的准入标准和审核机制，让更多的信托公司通过自由竞争实现优胜劣汰，也使得投资者能够通过竞争机制选择更好的受托机构为自身服务；同时，对于市场机制本身不能解决的问题，尤其是资产管理市场所存在的信息不对称、竞争不充分、预期不确定、风险传染性、危机破坏性等“内在痼疾”，监管机构应当及时地介入监管，以充分弥补市场机制的不足和缺陷，切实有效地推动信托业的健康发展。值得注意的是，信托业监管机构对于市场主体和市场行为的干预调控，必须符合“比例原则”，不能因为“过度介入”而导致“监管异化”。

二是信托机构单体风险与信托业系统性风险的关系。信托业监管的重心在于防范系统性风险的出现，这是由系统性风险本身的特性和影响所决定的。在信托业监管过程中，必须始终强化对系统性风险的防范与调控，完善宏观审慎监管框架。从近年来各国金融监管的实践看，系统性风险的防范是金融监管的重中之重，各国金融监管机构均根据系统性风险防范的需要来确立新的监管体系和监管手段（包括宏观审慎压力测试、流动性压力测试、杠杆比例限制、强化信息披露等）（苗永旺和王亮亮，2010）。当然，系统性风险也是由单体风险累积而成的，以英国为代表的“双峰监管模式”实际上也是强调了“宏观审慎监管”和“微观审慎监管”的结合，在强化系统性风险防范的同时也关注金融机构具体经营风险的影响。我国信托业监管过程当中同样必须重视信托机构单体风险的防范和处置（张晓朴，2010）。但是，不能“曲解”单体风险的防范机制，不能一味地“排斥”或者“拒绝”单体风险的出现。当信托机构出现单体风险的时候，信托业监管的重点应当是对从事不法行为的主体严格追究相应的法律责任，而不应当“默许”信托公司“掩盖”具体风险；当特定的信托机构因为风险因素的累积而出现破产事项时，也不应当对之加以“阻止”。从风险防范角度看，具体机构的风险、具体产品的风险并不必然引发系统性风险，只要有相应完善的投资者保护、困境救济、破产重整等制度。在过往的监管实践中，信托业监管机构偏重于单体风险的防范；而在具体机构、具体产品出现风险时，这些机构往往通过“刚性兑付”方式来化解相关风险。对系统性风险的防范，尚未建立完善的监控制度和处置机制，是信托业监管体系的一个内在缺陷。未来的信托业监管，必须转变监管理念、调整制度构成，强调以“系统性风险”的防范为核心，在信托机构单体风险的问题上应当转变监管立场，并完善相应的处置机制。

三是机构性监管与功能性监管的关系。从现代金融业监管发展的趋势看，功能性监管已经得到了高度重视。只有充分强调功能性监管的原则，强化运用实质性监管、穿透性监管等方法，才能全面及时地监管金融体系中存在的各类系统性风险。例如，近年来日本金融监管机构（JFSA）就实现了从“机构性监管”（Entity-based regulation）向“功能性监管”（Function-based regulation）的转型，强化了“跨领域监管”原则的贯彻，对具有同样功能属性和风险特征的金融产品进行一体化监管。对中国的信托业监管而言，也必须强化功能性监管原则的贯彻，将所有具有信托关系属性的金融产品和开展信托业务的金融机构，都纳入到信托业监管的范畴，由监管机构对其施行全面的、及时的、动态的监管。但具体监管职责的实现还是要通过特定的监管机构加以完成。特别是在复杂的金融监管体系下，需要由一个核心监管机构“统帅”所有的辅助监管机构，建立起功能协调、机制完备的回应性监管体系。就如欧盟最新金融监管改革所讨论的，必须强化欧洲证券与市场管理局（ESMA）在资产管理行业监管过程中的地位，让其有对所有监管举措最终“决定”的权力。可以说，功能性监管和机构性监管之间并不冲突矛盾，信托业的监管体制设计需要将两者有效地融合到一起。在我国过去金融分业监管的体系之下，信托业监管职责主要由原银监会承担，但实际上证监会、原保监会等监管机构也均履行一定的监管职责。在不同类型信托产品的具体监管上，监管机构难以遵循功能性监管原则设计监管标准、建构监管体系，导致了实践中出现监管冲突、监管真空、监管套利等问题，以至于后来引发了资产管理行业的严重风险问题（邓智毅，2017）。在这种背景下，应当意识到功能性监管的重要性，必须通过适当的机制设计，使得功能性监管原则能够得到全面贯彻。特别是要对既有的机构性监管体系进行改革创新，以使得实质性监管、动态性监管、穿透性监管等方法能够得到合理的运用（王国刚，2016）。

四是要克服属地化监管弊端、监管俘获问题以及“旋转门”现象。导致金融监管失灵的因素往往还包括监管体制设计不合理、监管机构被俘获等。监管机构可能会受到监管对象的“不当影响”，从而干扰监管执法的独立性和公正性。我国信托业监管制度设计，特别是监管机构的安排和监管权限的分配，依然遵循了属地化的基本原则。对信托公司的监管而言，全部信托公司均由地方银保监局加以监管。由于我国信托公司的特有历史属性（部分公司具有国企性质或地方国资委为大股东），它们往往与属地的银保监局等监管机构具有天然的“亲近”关系，从而导致可能存在一定程度的“选择执法”。在一些特殊情形下，监管机构工作人员在工作一段时间之后直接到信托公司担任高管。属地化的监管体制设计和信托公司特有的历史属性，很可能导致“监管俘获”，损害监管的权威性和实效性。从这个角度看，可以考虑将对信托业的监管权限集中于银保监会层面，防范“监管俘获”“旋转门”现象的发生，确保监管机构监管权力的高效行使和公正运用（顾昕，2016）。

五、信托业监管：制度完善

通过上文的分析可以看出，中国信托业监管体系的重构任务艰巨而复杂，所涉及的多为根本性、体制性的问题。可以预见的是，信托业监管体系的重构必然要经历较长时间，牵涉很多要素。对此，监管机构可充分参照借鉴域外经验丰富监管工具，以提升监管效能、优化监管制度。但就当下信托业监管所面临的重大挑战而言，应当主要在以下几个方面重点探索信托业监管制度体系完善的路径方向：

首先，需要从立法上解决基本监管立法缺失的问题，也就是通过制定《信托业法》明确信托业监管所需要处理的一些基本问题。当下信托业监管所存在的一些难点问题，根源在于信托业基本监管立法的缺失。只有通过制定统一的《信托业法》，才能从根本上化解信托业发展所面临的结构性挑战和信托业监管亟待解决的深层次难题（邓智毅，2017）。在未来的信托业立法当中，应当充分参照日本、韩国、我国台湾地区的信托业法立法经验（李智仁，2016），对信托业监管的基本原则、实施机构、监管范围、监管权力、监管程序、监管处罚等基本问题做出明确的限定，使得信托业监管的方向、路径、程序、执行等问题，都有基本的规定，以确保信托业监管能够纳入到法治化的轨道中（李勇，2016；席月民，2013）。我国国务院法制办已经组织相关机构起草《信托公司条例》，已经发布的“征求意见稿”对于信托公司的治理机制、产品登记、资本约束、分类经营、恢复处置、监管评价、行业稳定、社会责任等问题均有详尽的规定。但这一条例草案是以原有的《信托公司管理办法》为蓝本，所规范的对象还是传统的信托公司，而不是按照信托法的基本逻辑和信托监管的基本原则去对所有类型的信托产品和信托机构加以监管。可以说，这种立法理念或者立法逻辑还存在不足。对此，立法机构必须改变传统立场，着眼于整个信托业发展和信托业监管的实际情况制定《信托业法》，对既有的信托业监管法律规范加以体系化反思，并将前文所提到的系统性风险防范、功能性监管原则贯彻、实质性监管方法运用等内容，均纳入到立法框架体系之中。同时，要将信托业立法提升到基本民商事立法的层面，使其在当下民商事法律体系中占据更高的效力位阶，以充分保障信托业监管执法的权威信和严肃性（彭飞，2015）。当然，这一工作有待理论界和实务界进行深入研究，也有待立法机构妥当运用立法技术促进相关立法目的的有效实现，以最终确定信托业监管的重心与次序（缪因知，2018）。

其次，要强化事中事后监管。其中，事中监管要以信息披露的强化为原则，事后监管则以监管处罚的强化为路径。在事中监管层面，必须进一步强化信托机构和信托产品的信息披露，着力改变信托受益人与信托受托人“信息不对称”的局面，使信托受托人管理处分信托财产的情况“充分透明”。信息披露是信托经营机构应当承担的法定义务，是信托委托人和受益人了解信托公司运营情况和信托产品存续情况的基本路径。事实上，信息披露责任的强化是近年来欧盟投资基金监管的主要特征。2004年《金融工具市场指令》要求管理人披露自身情况、金融工具性质、投资风险、管理报酬、运营成本等要素；2011年《另类基金管理人指令》第四章和第五章对于信息披露义务做出了详尽规定，管理人需要将基金的投资组合、风险敞口、杠杆比例、管理报酬、流动性、风险管理等要素定期加以披露。“透明性要求”可谓该指令的核心要求和根本内容。而在美国证券法体系下，强制信息披露也是1940年《投资公司法》和《投资顾问法》所确立的长期监管重点，是投资公司需要履行的“首要义务”。因此，对我国而言，一方面必须通过立法强化信托机构和信托产品的信息披露义务，要求信息披露必须遵循真实性、完整性、准确性原则，并强化定期报告和临时报告的信息披露要求，对于违反这些要求的信托机构严格追究其法律责任（蔡炳坤，2015）；另一方面，必须赋予信托委托人和信托受益人更为充分的知情权，使得他们能够通过及时行使知情权的方式，了解信托产品的存续情况和信托主体的运营情况。这也是商业信托本身的制度属性所决定的，因为信托财产管理处分行为通常是专业受托人开展的，对于一般投资者而言，很难通过简单的信息披露了解信托公司和信托产品的真实情况，在特定的条件下应当赋予信托受益人去查阅信托文件的权利，使其更好地了解信托产品存续和信托公司经营的实际情况。在事后监管方面，必须强化对于信托公司管理处分信托财产行为的监管，对于信托公司所从事的不法行为，需要强化法律责任追究并加大行政处罚力度。从比较法维度来看，监管机构是否具有强大的行政执法能力，对于信托行业的监管发展至关重要。通过严格的行政监管处罚机制实现对于信托机构运营和信托资产管理的“实质性监管”，是约束信托公司不法行为、防范信托行业系统性风险的重要保障。在当下我国信托业行政监管执法机制不够完善的情况下，监管机构应当被赋予更大的监管执法权限和更多的监管执法手段，使其能够根据实践需要灵活运用各种监管执法手段。特别是运用好符合比例性原则要求的行政处罚措施，可以有效约束和威慑从事不法行为的主体，使其能够按照信托法律法规要求履行自身信义义务职责而不至于“胡乱作为”。近年来国外相关立法新趋势是逐渐强化信托从业人员个体责任，如英国、新加坡、澳大利亚等国就要求从业人员对其不当管理行为承担相应的法律责任。当然，这需要信托业立法明确监管机构的执法权限和处罚措施，确保信托业监管的“公共执法机制”能够得到有效实施。在此方面，日本、韩国、我国台湾地区的“信托业法”和欧盟的《另类投资基金管理人指令》，都有较为成熟的立法经验可供参考。

再次，强化实质性监管、动态性监管、穿透性监管等方法的运用，并运用金融科技工具来创新监管方式，以使功能性监管原则得到有效贯彻。随着金融创新的推进，信托公司以及其他资管机构可能会“创造”出越来越多的创新型信托产品，如果固守于传统的监管理念和监管方法，很难发现这些创新型信托产品背后复杂的风险要素以及利益关系。在这一背景下，对于金融产品的监管识别应当采取实质主义立场而非形式主义立场，将本质上具有信托法律属性、应由信托法调整的金融产品，均纳入到信托业监管范畴。监管机构不应当拘泥于机构监管的思路，而应当充分地扩展自身监管执法权限，对横跨于不同金融领域、归属于差异监管范畴的信托机构和信托产品进行全面监管；同时，在这个基础上还必须克服监管推责、监管冲突等弊病，加强监管机构之间的协调，以确保监管权力能够实现全范围覆盖（季奎明，2016）。应当合理地运用动态性监管的方法，对于创新型信托产品背后所涉及的主体、所牵涉的利益进行全面分析，对信托产品的销售推介、存续管理、风险处置、兑付清算等进行全过程监管。特别是当特定主体企图以合法形式实现非法目的时，必须合理运用穿透性监管方法，识别信托产品的投资主体、底层资产、主观目的、信息披露等要素，并纳入信托监管法律、法规的规则体系框架，在此基础上判断相应合同的法律效力，确定相关主体的法律责任（叶林和吴烨，2017；曹锦秋和任怡多，2018）。为了顺利实现上述监管目的，监管机构还有必要充分运用金融科技工具提升监管效率，充分回应资管行业广泛运用分布式记账技术、智能投顾、大数据分析等技术手段的新形势。事实上，随着金融监管科技的发展，各国监管机构已经普遍运用大数据、区块链、人工智能等技术实现了对资管行业的监管。例如卢森堡已经开发了人工智能监管系统用于监测资管机构的交易数据和风险管理；法国在2019年开发了新的“资产管理信息系统”（BIO3），以改进信息披露体系；美国证监会也采用了大数据分析技术用于对资管机构活动的监管。

当然，要完成前文所述的各类“重大任务”，可能需要从《信托业法》层面才能从根本上加以解决（王涌，2018）。这也从侧面反映了信托业监管转型的整体性和艰巨性，即转型不能仅局限于某个方面、某个维度，更不能采取时紧时松的“运动式”模式。这如同英国金融监管局主席Charles Randell所说的那样，“避免‘去监管—危机—再监管’恶性循环的最好方法，是对既有监管规则的缺陷保持一个开放的头脑”[6]。对于信托业监管规则的再审视，对于厘清和重塑监管体系至关重要。可以说，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》在一定程度上反思了过去十年信托业监管所存在的问题，重构了监管原则、优化了监管制度、明晰了监管责任。但是，这一指导意见尚未上升为正式立法，其实施效果有待观察，制度构成也有待完善。此外，信托业的规范发展还离不开私法责任机制的完善：只有通过私人诉讼机制不断积累司法判例，才能将信托法加以具体化和实质化。尤其是对受托人信义义务和投资者权益的保障，需要发展出类型化的司法裁判标准，才能有效约束受托人行为，保护受益人利益。需要指出的是，信托业监管制度的重构任重而道远，但建构具有回应性和能动性特征的监管制度体系，对于信托业的健康发展而言，紧迫且必要。

【注释】

[1]SEC Chair Mary Jo White, Speech, Enhancing Risk Monitoring and Regulatory Safeguards for the Asset Management Industry (Dec. 11, 2014), available at https://www.sec.gov/News/Speech/Detail/Speech/1370543677722(SEC Chair White Speech).

[2]参见尚福林在2016年中国信托业年会上的讲话总结。访问地址为http：//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docView/5AE124AE9BB14FFB9BE82C38DF076A4E.html，最后访问时间：2019年12月10日。

[3]如2014年和2016年监管部门先后制定了《关于信托公司风险监管的指导意见》《关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》。

[4]根据2014年《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》的规定，从2014年起对信托公司业务范围实行严格的准入审批管理，对业务范围项下的具体产品实行报告制度。凡新入市的产品都必须按程序和统一要求在入市前10天逐笔向监管机构报告。监管机构不对具体产品做实质性审核，但可根据信托公司监管评级、净资本状况、风险事件、合规情况等采取监管措施。信托公司开展关联交易应按要求逐笔向监管机构事前报告，监管机构无异议后，信托公司方可开展有关业务。异地推介的产品在推介前向属地、推介地银监局报告。属地和推介地银监局要加强销售监管，发现问题的要及时叫停，以防风险扩大。尽管该“指导意见”提及了不做“实质性审核”，但在收到报告后“根据信托公司监管评级、净资本状况、风险事件、合规情况等采取监管措施”在一定程度上可以视为采取了“实质审核”的立场。

[5] 2011年10月中旬，原银监会以“窗口指导”的方式，要求四川信托、方正东亚信托、五矿信托、渤海信托四家信托公司暂停房地产信托业务，暂停期限为三个月。

[6]https://www.fca.org.uk/news/speeches/rolling-rock-cycle-deregulation-crisis-and-regulation.

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作者：夏小雄 中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《金融监管研究》2020年第9期。