摘要：全国人大常委会出于“有效防范重大公共卫生风险”的目的，决定“全面禁止非法野生动物交易”。显然，这与现行的《野生动物保护法》产生了张力。在目的上，现行法以“保护野生动物”为目的，与“防范公共卫生风险”并不一致。在原则上，现行法以“分类分级保护”为原则，而此次决定要求“全面禁止”。前者重区分，后者重全面，难以直接对接。野生动物相关公共卫生风险乃是一种整体性风险。整体风险必当整体防范，故应当重塑分类分级保护原则，废除其下属的“分类分级利用原则”，完成体系重构。如果再次止步于小修小补，不仅会导致内部冲突和体系失当，更会让制度成为酝酿风险的“温室”。

关键词：分类分级保护；分类分级利用；全面禁止商业利用；公共卫生风险；原则冲突

引言

我国现行的《野生动物保护法》存在缺陷，无法有效防范野生动物引发的重大公共卫生风险。为此，全国人大常委会作出了《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（下文简称《全面禁止决定》）。两相比较可见，《全面禁止决定》强调“全面禁止”、重在“全面”，而《野生动物保护法》奉行“分类分级保护原则”、重在“区分”，两个原则产生了明显的紧张关系。这使得整个野生动物规范体系处于一种不稳定状态，使得行政机关制定的具体规则和多个名录处于一种效力不确定的状态。为了探究未来的改革方向，本文试图厘清分类分级保护原则与《全面禁止决定》的具体内容，揭示两种原则背后不同的立法目的和深层原因，把握野生动物相关公共卫生风险的两个关键特征。在此基础上，为妥当消解内部矛盾、实现目的兼容、维持体系适当找寻一个可能的周全方案。

一、两种原则的新旧对比

（一）现行法上的分类分级保护原则

分类分级保护，是《野生动物保护法》的基本原则。该法第2条第2款、第10条明确规定了这一原则，整部法律围绕着它层层展开，形成了一个野生动物保护规范体系。简单来说，野生动物越珍贵、越濒危，越具有重要生态、科学、社会价值，则保护等级越高，违法行为的法律责任越严厉。反过来说，野生动物的珍贵、濒危程度越低，重要生态、科学、社会价值越少，则保护等级越低，法律责任越轻。依据分类分级保护原则以及上述具体标准，现行法对野生动物主要作了以下五个层次的划分。

第一，将动物区分为野生动物和家畜家禽，大致划定了《野生动物保护法》的外部界限。从该法第2条、第3条可见两点：一、只有野生动物才有受保护的资格，而家畜家禽不是野生动物，没有受《野生动物保护法》保护的资格；二、所有野生动物都有受保护的资格，都可能得到《野生动物保护法》的保护。

第二，将野生动物划分为受保护的和不受保护的。虽然这部法律名为《野生动物保护法》，但它并不保护所有野生动物。从第2条“本法规定保护的野生动物”这一略显拗口的表述可见，它只保护受保护的野生动物。也就是说，虽然每一种野生动物都有受保护的资格，但根据该法第10条，只有列入各种名录的野生动物，才确定得到该法的保护。其他野生动物，如果既没有进入国家重点保护野生动物名录、地方重点保护野生动物名录，也没有进入有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录，就不受法律保护。当然，那些暂时不受保护的野生动物，依然可能由于珍贵濒危程度的变化，经过定期评估而被增补列入各种名录当中，从而得到法律保护。

第三，将受保护的野生动物划分为重点保护野生动物和一般保护野生动物。所谓一般保护是相对于重点保护而言，它规定在第10条第4款，指的是有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，即通常所谓的“三有动物”。

第四，将重点保护的野生动物划分为国家重点保护野生动物和地方重点保护野生动物，这具体规定在第10条第2款、第3款。

第五，将国家重点保护野生动物进一步细分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。

上述五个层次划分是在野生动物种类层面作出的，除了这些纵向划分，还有种群层面的横向划分，即将同一种类的野生动物区分为野外种群和人工种群。根据该法第28条规定，野外种群受保护，而人工种群不受保护。具体来说，一种受保护野生动物的人工种群，在具备两个条件后，则转而“实行与野外种群不同的管理措施”、可以利用。第一个条件是该野生动物的野外种群情况稳定，第二个条件是该野生动物的人工繁育技术成熟稳定。按照这种横向划分，黑熊、梅花鹿等人工繁育技术成熟稳定的人工种群，不再受国家重点保护，而被允许商业性利用。依照这一种群层面的横向划分，野生动物的野外种群可谓是“真正”的野生动物，而人工种群毋宁只是“不真正”的野生动物。

综上所述，现行《野生动物保护法》是一部“有限”的法律。一是种类有限。虽然大部分野生动物都已经列入各种名录、得到法律保护，但还有数百种野生动物不受保护。二是种群有限。虽然野外种群受保护，但人工种群不受保护。三是保护力度有限。虽然针对特定种类野生动物强化保护，但对于其他野生动物则逐层降低保护力度。四是环节有限。例如，虽然第30条、第49条仅针对生产、经营、购买等环节的违法行为规定了法律责任，但没有覆盖终端的食用环节。

（二）应对疫情的《全面禁止决定》

上述“有限性”导致整部法律充斥着例外，甚至例外的例外，几无体系可言，行政机关遇到了大量难以解决的难题。长期以来，《野生动物保护法》的“执行难”广为社会各界所诟病。2020年2月24日，全国人大常委会通过《全面禁止决定》。相比于现行法的“有限保护”，此次决定终于确立了“全面禁止”这一改革方向。

1. 趋于全面的野生动物概念

野生动物是《野生动物保护法》的基本概念，然而，这部法律并没有给它下定义。事实上，这个基本概念的内涵和外延都不确定，属于学理上所谓的“不确定法律概念”（Unbestimmter Rechtsbegriff）。与大多数法律概念不同，总有些法律概念的内涵和外延是不确定的，难以直接涵摄特定的客观事实。导致法律概念不确定的原因比较复杂，许多情况下是立法机关有意留下解释的空间。

首先，虽然这部法律名为《野生动物保护法》，但它并不关注“哪些动物是野生动物”这个问题。它所关注的是：哪些野生动物应当受到保护？第2条第2款依照珍贵、濒危程度和生态、科学、社会价值两个标准，将野生动物划分为受保护的和不受保护的。

其次，至于“哪些种类野生动物是受保护的”这个问题，立法机关则将判定具体种类的任务留给了各级行政机关。该法第10条第2款、第3款、第4款规定了受保护动物的三种名录，分别是国家重点保护野生动物名录、地方重点保护野生动物名录和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录。在上述层层划分的基础上，国务院林业草原部门等各级行政机关制定了诸多国家级和省级名录，具体规定了每一个层级都含有哪些种类的野生动物。从立法技术上看，这些名录是通过正面表列的方式具体规定哪些野生动物受法律保护。依据这三种名录，总计2300余种野生动物中有1500余种被认定为“受保护野生动物”。

因此，尽管有了这些名录，但野生动物的种类范围和种群范围依然是不确定的。就种类范围而言，虽然诸多名录收录了大部分野生动物，但这种正面表列的方式并不能清晰划分野生动物与家畜家禽的界限。就种群范围而言，野生动物的人工种群毋宁只是所谓的“不真正”野生动物，它不受法律保护。如此来看，野生动物这一基本概念在外延和内涵上的“双重不确定”，既是导致执法难和执法不严的根本原因，也使得具体规则的规范效力处处受限、难以全面施展。

当一部法律的基本概念是不确定的，立法机关常常将目光投向与之相邻的另一部法律。在法律体系中常有两部法律相对而立，分别以两个相对概念作为基本概念。通过这样一部“与之相对而立”的法律及其相对概念，立法机关可以从反面来划定这个基本概念的外部界限。由于无法从内部、直接通过《野生动物保护法》本身来获取野生动物这一概念的准确定义，全国人大常委会决定跳出《野生动物保护法》既有框架，转而诉诸相邻的《畜牧法》，即从外部划定野生动物的范围。在中国法律体系中，《畜牧法》与《野生动物保护法》就存在着这种“相对而立”的关系。这两部法律都以区分家畜家禽与野生动物为基本出发点，前者以家畜家禽为基本概念，后者以野生动物为基本概念。《畜牧法》第2条规定：“本法所称畜禽，是指列入依照本法第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。”在此基础上，《全面禁止决定》第3条规定“列入畜禽遗传资源目录的动物，属于家畜家禽，适用《中华人民共和国畜牧法》的规定。”

总体来看，相比于现行法律通过正面表列所确定的“受保护野生动物”这一局部概念，《全面禁止决定》为全面厘清野生动物概念的内涵和外延给出了一个全新方向，即借助《畜牧法》所规定的《国家畜禽遗传资源目录》，从外部给野生动物划定界限。然而，《国家畜禽遗传资源目录》能否充分贯彻《全面禁止决定》所要求的“防范重大公共卫生风险”？这的确有待观察。众所周知，我国的特殊行政法普遍带有较为明显的部门立法色彩，隶属于农业部门的畜牧兽医主管部门对于《畜牧法》有较大的发言权，具体负责《国家畜禽遗传资源目录》的制定。无论是作为野生动物保护主管部门的林业草原部门，还是隶属于农业部门的畜牧兽医部门，它们都不是专业的公共卫生部门，由后者制定的《国家畜禽遗传资源目录》未必会比前者制定的若干保护名录更有助于防范重大公共卫生风险。

2. 全面禁止食用与全面禁止非法交易

全国人大常委会所作出的《全面禁止决定》，虽也在法律执行层面强调各个行政机关应当承担起各自执法责任、切实加大执法力度，但重点不在于此、而在于法律制定层面。

一是全面禁止食用。首先，食用是一种行为。《野生动物保护法》第30条已经针对与食用相关联的生产、经营、购买三个环节规定了法律责任，但没有覆盖食用行为本身。而《全面禁止决定》明确规定食用行为的违法性和法律责任，从而覆盖了相关非法链条的全部环节。其次，食用也是一种目的，它是野生动物非法产业的重要终端环节。全面禁止食用这个终端环节，既能够有效地在餐桌上将人与野生动物隔离开来，形成安全距离，也能够在相当程度倒逼整个非法产业解体。再次，所有种类野生动物都禁止食用。《野生动物保护法》第30条只针对食用国家重点保护野生动物的相关行为作出禁止规定。然而，公共卫生事件不是因为食用某些特定种类的野生动物而引发的，而是因为“食用野生动物”这一行为类型而引发的。因此，《全面禁止决定》要求：野生动物，无论是受保护的还是不受保护的，无论是人工种群还是野外种群，都禁止食用。

二是全面禁止非法交易。首先，之所以采用“禁止”加“非法”这种双重否定，除了强调明确法律责任和加强执法力度，主要为了将“全面禁止非法交易”同“全面保护野生动物”拉开距离。一方面，我国有2300余种野生动物，其中1500余种已经列入各种保护名录，其中一些得到严格的保护，堪称“国宝”。另一方面，对于蚊、蝇、蚤类以及鼠类等动物，法律不仅不保护，反而要求予以消灭清除。《传染病防治法》第78条将它们定义为病媒生物，第13条规定有关部门应当消除鼠害和蚊、蝇等病媒生物的危害。其次，《全面禁止决定》之所以聚焦交易环节，原因在于交易是整个野生动物非法产业链条的关键环节，猎捕、运输、宰杀等环节都是围绕交易而展开的。全面禁止非法交易这个关键环节，能够产生关键的解构作用，从而在全链条、全环节将人与野生动物隔离开来，阻断人与野生动物因交易而发生的频繁接触，降低重大公共卫生风险。

二、全面禁止原则的“机遇”

现行法及其分类分级保护原则在应对野生动物公共卫生风险中确实存在重大的制度性缺陷。立法机关作出《全面禁止决定》，给全面禁止原则提供了难得的历史性机遇。

（一）立法目的：防范公共卫生风险

立法机关制定每一部法律都有特定立法目的。就《野生动物保护法》而言，它是一部特殊行政法，第1条明确规定了立法目的：“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”。就《全面禁止决定》而言，全国人大常委会不是为了保护野生动物，而是为了有效防范重大公共卫生风险，保障人民生命健康和公共卫生。

一方面，应当肯定的是两种立法目的可以在许多情况下形成了一种相辅相成关系。虽然《全面禁止决定》目的在于疫情预防控制，但它的确有助于野生动物保护。反之亦然，《野生动物保护法》目的在于保护野生动物，拉开人与野生动物的安全距离，在客观上也有助于防范野生动物引发的公共卫生风险。社会各界普遍认为能够通过保护野生动物来拉开人与野生动物的安全距离，一致呼吁立法机关应当修改法律、行政机关应当加强执法力度。一言以蔽之，保护野生动物的同时就是保护人类自己。

另一方面，应当认识到“防范重大公共卫生风险”与“保护野生动物”这两个目的并不总能协调一致。立法机关制定《野生动物保护法》毕竟是为了保护野生动物，而非防范人类面临的公共卫生风险。首先，该法不承担保护野生动物免于疫病的功能，这一点同其他国家的《动物保护法》一样。第16条第1款只是泛泛规定“野生动物保护主管部门、兽医主管部门，应当按照职责分工对野生动物疫源疫病进行监测，组织开展预测、预报等工作”。其次，至于人工饲养、合法捕获野生动物的防疫工作，主要由《动物防疫法》来负责，而非《野生动物保护法》。再次，该法的重心也不是保护人类免于野生动物相关传染病。第16条第2款只是泛泛规定“野生动物保护主管部门、兽医主管部门、卫生主管部门，应当按照职责分工负责与人畜共患传染病有关的动物传染病的防治管理工作。”野生动物与人之间的传染病防治工作主要适用《传染病防治法》。

（二）深层原因：公共卫生风险的两个特征

《全面禁止决定》之所以“全面”，根源在于野生动物引发的重大公共卫生风险具有不确定性和整体性两个关键特征。

1.公共卫生风险的不确定性

第一，不确定哪种病毒会引发重大公共卫生事件。自然环境，既是人类社会的生态环境，也是野生动物的生活环境，还是病毒的传播环境。在自然环境中，各种病毒无处不在，广泛存在于各种野生动物体内。其中一些野生动物的生存环境尤为复杂，常携带有大量病毒，蝙蝠就携带有100多种病毒。科学研究表明，不同病毒带有的公共卫生风险有较大差异。

就传染性而言，有些病毒不会传染给人类，有些却会传染给人类。值得注意的是，有些病毒原本无法传染给人类，但在适当条件下经过若干次基因变异重组后能够传染给人类。最新的基因组分析表明，新型冠状病毒可能是两种不同冠状病毒的嵌合体。

就危害性而言，很多病毒对人类有害，也有很多病毒对人类无害，甚至人类基因中有部分源于病毒。在各种危害人类的病毒中，它们的危害程度和范围也不相同。天花、埃博拉等病毒能给人体产生致命危害，死亡率极高。禽流感、非典肺炎和新冠肺炎是由不同冠状病毒引起的，它们对于人类的危害程度有明显差异。总而言之，何种病毒在何时何地、以何种动物为宿主、以何种方式传染给人，进而产生何种程度和范围的公共卫生事件等等，这些都存在着各种不确定因素。

第二，不确定哪种野生动物会引发重大公共卫生事件。至今依然有观点认为不必要全面禁止食用野生动物，而应当依照公共卫生风险高低给野生动物进行分类，具体有三方面主张：（1）因为蝙蝠、穿山甲、果子狸、竹鼠等野生动物常携带高度危险的病原体，所以可以有针对性地将这类野生动物划归为“高危险性野生动物”。（2）以此划分为基础，有针对性地禁止食用和交易“高危险性野生动物”。（3）依照这种划分，梅花鹿、黑熊等野生动物的人工种群不具有公共卫生风险、不会引发公共卫生事件，则既有的人工驯养繁育产业可予以保留，而竹鼠等人工养殖野生动物亦可划为家畜家禽。

这种观点的背后是庞大的野生动物养殖产业。改革开放以来，野生动物养殖业迅速发展，已经成为一个产值大、从业人员多的成型产业，广东、广西、贵州等省将它列为扶贫产业，相当数量的贫困户通过养竹鼠、蛇等脱贫。事实上，不仅相关产业和利益群体持这种观点，就连作为野生动物保护主管部门的林业部门也倾向于这类观点，主张避免“一刀切”式的全面禁止，避免给现有的野生动物人工繁育饲养产业带来沉重的经济损失。

事实上，这并非什么新观点，而是传统作法的延续，即将部分动物归类为“病媒生物”。随着现代医学逐步发展，人类才开始科学地认识到瘟疫常常是由动物传染给人类的，病毒等病原体会给社会造成沉重而巨大的损失。时至今日，现代医学研究已经逐渐查明各种传染病的病原体，厘清了病原体的自然宿主和中间宿主，确定了传染源、传播途径和易感人群。在此基础上，现代医学将一些能直接或间接传播疾病、危害人类健康的生物称为“病媒生物”。广义的病媒生物，既包括鼠类等脊椎动物，也包括蚊、蝇、蟑螂、蚤等无脊椎动物。同许多国家的传染病防治法一样，中国《传染病防治法》也使用了病媒生物这一医学概念。其第13条要求各级人民政府组织开展群众性卫生活动，消除鼠害和蚊、蝇等病媒生物的危害。其第78条第（八）项规定，病媒生物指能够将病原体从人或者其他动物传播给人的生物，如蚊、蝇、蚤类。因此，将鼠类、蚊蝇等特定种类动物列为病媒生物是一种传统预防方法，可以应对鼠疫、霍乱、登革热等常见传染病。

然而，这种传统作法具有明显的局限性。这种将穿山甲、蝙蝠、果子狸等归为“高危险性野生动物”的作法只是一种针对特定动物种类的消极、片面防御，不能有效预防新发传染病的产生，无法“有效防范重大公共卫生风险”。事实上，新发传染病的病原体、传染源、传播途径和易感人群，需要通过长期深入的科学研究才能够逐步厘清。非典肺炎爆发于2003年，但具体发生和传染过程至今还未完全明确，此次新冠肺炎发生至今，其源头和传播过程也仍未确定。

第三，不确定是野生动物的野外种群还是人工种群引发重大公共卫生事件。果子狸、貂、狐狸等野生动物是重要的“皮毛兽”，对于皮毛业有重要意义。虽然它们经过多代人工繁育饲养，但依然会携带包括各种冠状病毒在内的危险病毒。在它们的饲养过程中，既缺乏严格的防疫措施将人工种群同野外种群隔离开来，也缺乏完备有效的检疫防疫标准。事实上，即便是家猪、家鸡这些有着上万年驯化史的家养动物，依然存在重大公共卫生风险，多次引发非洲猪瘟和禽流感等重大公共卫生事件，更遑论仅有数十年驯化史的各种野生动物。就此而言，继续区分野生动物野外种群和人工种群，有违防范重大公共卫生风险这一目的。

值得注意的是《全面禁止决定》第10条第2款规定：“国务院及其有关主管部门应当及时制定、完善野生动物非食用性利用的审批和检疫检验等规定，并严格执行。”虽然作此规定，但现有科学研究普遍认为不可能对种类繁多的野生动物人工种群逐一进行公共卫生风险评估，也无法确定全面完备的检疫检验标准。《动物防疫法》制定于1997年，虽然其第3条明确规定人工饲养、合法捕获的野生动物应当检疫防疫，但历经二十余年也无法建立野生动物检疫制度和相关标准，即是明证。

由上可见，公共卫生风险不是来源于野生动物的某个种类，而是潜藏于野生动物这个整体；公共卫生风险既可能隐藏于野生动物野外种群，也可能隐藏于人工种群。冠状病毒并不局限于果子狸、穿山甲等某几种特定野生动物，而是广泛存在于野生动物这个整体。病毒传播到人体，既需要自然宿主和中间宿主，也需要适合的传播途径和环境。科学研究已经发现，很多新发传染病很可能都是由两种甚至多种野生动物共同引发的，即所谓的跨种类感染。病毒的自然宿主和中间宿主，既可能是不受保护的蝙蝠，也可能是穿山甲这样的国家重点保护动物，还可能是果子狸、竹鼠、獾等“三有动物”；既可能是走私入境的马来亚穿山甲，也可能是果子狸等“三有动物”的人工种群。

2.公共卫生风险的整体性

第一，因野生动物而发生的人类行为有许多种，都可能蕴含重大公共卫生风险。与野生动物相关的人类行为大致可以分为猎捕、交易、驯化、饲养、运输、宰杀、食用等环节。此次《全面禁止决定》有两大核心要求，一是全面禁止非法交易，二是全面禁止食用。但这并不意味《全面禁止决定》认为公共卫生风险只存在于非法交易和食用这两个环节。相反，《全面禁止决定》认识到公共卫生风险并非仅仅存在于交易和食用环节，而是广泛存在于因食用和交易而引发的一系列行为过程中。交易与食用，这两个核心环节一前一后将诸多行为串联起来，形成了一整个非法产业链条。从猎捕、交易、运输、交易、宰杀到最终利用，在这一系列行为活动的每一个环节，病毒都可能发生变异重组、继而从中间宿主传染给人体。非典肺炎发生至今，科学研究仍然未确定SARS病毒在一开始是如何传染给人体。这些问题还有待科学研究给出进一步的答案。

第二，人类利用野生动物的目的有许多种，其中的商业利用存在重大公共卫生风险。《全面禁止决定》第4条强调了一点：不只是食用野生动物，其他利用目的也可能带来重大公共卫生风险。尽管如此，此次《全面禁止决定》对于食用性利用与非食用性利用还是作了差别化处理。虽然全面禁止食用，但没有全面禁止野生动物的药品用途、科研用途和展示用途，而是要求这些非食用性利用“应当按照国家有关规定实行严格审批和检疫检验。”

在各种非食用性利用中，值得特别注意的是野生动物的药用，因为药用与食用之间并没有清晰的法律界限，两者都是野生动物的商业利用。

首先，《宪法》第21条要求国家发展现代医药和我国传统医药。依据宪法给定的二元划分，立法机关形成了《药品管理法》和《中医药法》二元并立的药品规范体系。其次，就《药品管理法》而言，它对于现代药品的研制、生产、经营、使用有着极为严格的规定。它与《食品卫生法》《保健食品监督管理条例》等法律法规一起，将现代药品和食物严格区分开来。然而，《中医药法》对于中药的要求明显宽松，中医药意义上的药品和食品缺乏清晰界限。其结果是，当涉及野生动物制品时，《中医药法》并不区分野生动物药品与野生动物食品。也就是说，尽管《野生动物保护法》第29条第2款规定药用野生动物还应当遵守有关药品管理的法律法规，但野生动物药品与野生动物食品在《中医药法》中是没有区别的。这决定了野生动物食用与野生动物药用在《野生动物保护法》中其实没有清晰的界限。

药用与食用界限模糊，穿山甲即是典型例子。中国是世界上最主要的穿山甲走私消费国，每年非法走私的穿山甲数量惊人。这些穿山甲有两种用途，一种是以中药材的方式利用其鳞片，另一种是以药膳的方式食用其肉品。时至今日，中国家畜家禽养殖业已十分发达，动物蛋白质来源丰富稳定。在这种情况下食用野生动物不是简单地将野生动物作为食物，而常常是出于中医药的目的。穿山甲绝非如猪牛羊那样作为普通肉制品而食用，将其肉品作为药膳，同将其鳞片作为药材一样，都是中医药意义上的药用。质言之，食用穿山甲即是药用穿山甲。

总之，由于《中医药法》的影响，野生动物的食用与药用并无清晰界限，更重要的是，药用蕴含着同食用一样重大的公共卫生风险。

三、分类分级保护与全面禁止之间的原则冲突

保护野生动物与防范重大公共卫生风险是两种不同的法律目的。两种目的之间的不协调、不一致，常常在原则层面表现出来。保护野生动物倚重的是分类分级保护原则，防范重大公共卫生风险则要求全面禁止商业利用，两者之间存在着紧张关系。

（一）两种原则之间的根本差异

对于同一个客体，两个不同的法律目的会形成两种法律原则，会得出不同的法律评价，进而规定不同的法律结果。两者间差异在平等原则下显露无遗。宪法上的平等原则有两个核心要求，即“相同的，相同对待；不相同的，不相同对待”。如果两种相同的客体或主体，被法律不相同对待，又如果两种不相同的客体或主体，被法律相同对待，都可能违反平等原则。

分类分级保护原则与《全面禁止决定》都涵摄相同的客体，即野生动物。就保护野生动物这一目的而言，分类分级保护原则大致符合“不相同的，不相同对待”要求。它对野生动物的分类以野生动物的珍贵濒危程度和生态、科学、社会价值为依据。分类决定分级，分类不同决定了保护级别、保护力度不同。一方面，濒危、珍贵程度相同的野生动物，应当相同地重点保护；生态、科学、社会价值相同的野生动物，应当相同地一般保护。另一方面，濒危、珍贵程度不同，生态、科学、社会价值不同，应当受到不同的保护。至于某种野生动物是否携带何种病毒、是否带有公共卫生风险等问题，不在《野生动物保护法》考虑范围之内，不是野生动物具体分类的依据和标准。同样，野生动物是否濒危珍贵、具有何等科研、生态、社会价值，也不在防范重大公共卫生风险的考量范围之内。具体来说，两种原则有以下四方面差异。

（1）一种不受保护的野生动物，它带来的公共卫生风险可能比受保护野生动物更大。例如，许多鼠类不受保护、却会引发鼠疫，鼠疫是《传染病防治法》第3条规定的甲类传染病。（2）一种不受保护的野生动物，可能同某种受到重点保护的野生动物一样，携带同一种高度危险的病毒，可能引发同等程度的公共卫生事件。（3）一种带有重大公共卫生风险的病毒，自然宿主可能是不受保护的野生动物，但中间宿主却可能是受国家重点保护的野生动物或“三有动物”。自然宿主和中间宿主共同形成病毒的传播途径，共同产生公共卫生风险。（4）同一种野生动物，其野外种群受国家重点保护，其人工种群不受保护、被商业利用，然而，无论人工种群或野外种群都带有相同的公共卫生风险。正如《全面禁止决定》第2条所强调的，无论是“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，还是“人工繁育、人工饲养的陆生野生动物”，都可能携带同样危险的病毒。

结合具体种类野生动物能够更为清楚地认识两种原则的根本差异。非典肺炎发生后，蝙蝠和果子狸被认为是SARS病毒的自然宿主和中间宿主。此外，蝙蝠和穿山甲也被怀疑为是多种病毒的自然宿主和中间宿主。相较于此，现行《野生动物保护法》对它们作出了完全不同的认定与划分。（1）作为两种冠状病毒自然宿主的蝙蝠，既非国家重点保护动物，也不是“三有动物”，而是所谓的不受保护的野生动物。（2）果子狸是SARS病毒中间宿主，它属于“三有动物”，但其人工种群乃是所谓的“不真正”的野生动物，不受法律保护。然而，科学研究表明引发非典肺炎更可能是果子狸的人工种群。（3）穿山甲属于国家重点保护动物。

综上所述，一方面，《野生动物保护法》根据不同的濒危珍贵程度或者不同的生态、科学、社会价值，将不同的野生动物予以不相同保护；另一方面，在防范重大公共卫生风险这一视角看来，不同野生动物带来的公共卫生风险却是相同的，应当采取相同的防范措施。一言以蔽之，以保护野生动物为出发点的“不相同的，不相同对待”，对于防范公共卫生风险而言，却应是“相同的，相同对待”。

（二）原则冲突加剧“体系失当”

分类分级保护原则注重“区分”，而《全面禁止决定》注重“全面”，两者一分一合、差异明显。《全面禁止决定》要求全面禁止食用和非法交易，既超越了受保护和不受保护这一基本划分，也淡化了重点保护动物、“三有动物”与其他野生动物的界限，还否定了野外种群和人工种群的划分。显然，这大大调整了现行法对于野生动物的层级划分，明显冲击了分类分级保护原则。若不能妥当调适这种原则性的紧张关系，既无助于野生动物保护，也不利于防范重大公共卫生风险。

首先，现行《野生动物保护法》已经充斥着例外，而例外又有例外，其体系性本就薄弱。一方面，它以保护野生动物为基本目的，另一方面，又有部分种类野生动物被排除出保护范围。一方面，它根据珍贵、濒危程度以及科研、生态、社会价值，将野生动物层层划分，并配套以等级不同的保护制度。另一方面，它又基于所谓的经济效益和利用价值将“受保护野生动物”的人工种群排除出保护范围。事实上，长期以来《野生动物保护法》在执法过程中暴露出的种种问题，与其说是执行难、执法不严等表层问题，毋宁说是法律内部存在矛盾进而导致体系失当的深层问题。

其次，如果未加全盘考虑和整体调适，会导致内部矛盾（innerer Widerspruch）和体系失当（Systemwidrigkeit）。如果只是简单地将《全面禁止决定》稍作修改，就直接嵌入本就不稳的野生动物保护规范体系，会使得新旧两种目的并立于一个法律体系当中，形成一种以保护野生动物为主（Hauptzweck）、以防范重大公共卫生风险为辅（Nebenzweck）的格局。尽管“一法多用”的现象并不罕见，但正如上文所论述，不同的法律目的对于同一种客体会给出不同的法律评价和法律结果，而这种落差在行政法领域尤其容易造成内部冲突和体系适当。分类分级保护与全面禁止这两个原则分别以两种立法目的为基础，难免在具体条文中产生相互抵牾的情况。

事实上，这种内部冲突和体系失当问题已经开始出现在地方性法规中，疫情发生后，广东、福建、天津等地相继修订了相关的野生动物保护管理条例。就国家层面的《野生动物保护法》而言，如果没有妥当消解两种原则之间的紧张关系，无视可能发生的原则性冲突，既会减损本就脆弱的体系性和稳定性，也会削弱本就薄弱的针对性和可执行性，从而造成立法目的被掏空、法律原则被架空的后果，最终导致整个法律异变为诸多例外条文的无序集合。

四、全面禁止原则的展开

（一）有机融入野生动物保护规范体系

综上所述，从立法目的来看，保护野生动物与防范重大公共卫生风险各有侧重、并不一致。从基本原则来看，分类分级保护原则与《全面禁止决定》难以直接对接。从具体名录来看，野生动物的分类分级，乃是依据其珍贵、濒危、生态、科学、社会价值等标准，而非依据公共卫生风险系数。蝙蝠、果子狸再危险，也无法认定为国家一级保护动物。尽管如此，防范野生动物公共卫生风险、贯彻全面禁止原则依然需要融入野生动物保护规范体系，具体有两点理由。

首先，病毒无形，无法成为法律的规范对象。但百分七十以上的新发传染病与野生动物有关或者直接来源于野生动物，病毒传染给人需要各种野生动物作为自然宿主和中间宿主。因此，行政法虽然无法直接针对病毒，但可以间接作用于病毒所寄宿的野生动物，将其作为规范对象可以有效防范病毒所带来的公共卫生风险。

其次，《野生动物保护法》是保持人与病毒安全距离的第一道也是最重要一道制度屏障。唯有这部法律能够从宏观上有效拉开人与野生动物、病毒的安全距离，方能事半功倍。至于其他特殊行政法，无论是《进出境动植物检疫法》《动物防疫法》还是《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》，都只能在疫情发生后起到有限的事后补救功能，可谓事倍功半。2003年非典疫情后，上述法律法规等一系列法律制度得以建立和健全。然而，最为关键的《野生动物保护法》恰恰没有得到进一步完善，反而在药用、饲养、交易等环节发生明显松动，导致人与野生动物的接触趋于频繁、安全距离趋于缩小，最终导致防范公共卫生风险功亏一篑。就此而言，既要让其他特殊行政法分担起各自功能，更要重构《野生动物保护法》，使其真正成为防范重大公共卫生风险的首要屏障。

（二）整体风险应当整体防范

野生动物可以分类分级来保护，但野生动物带来的公共卫生风险却无法分类分级来防范，因为这种风险是一种不确定的整体风险。纵然现行法律将各种各样的野生动物划分为不同保护等级，划分为人工种群和野外种群，划分为食用、药用以及其他用途，但是，野生动物给人类带来的公共卫生风险是不确定的，是无法区分的。相关野生动物，既可能受保护，也可能不受保护；既可能受国家重点保护，也可能受一般保护；既可能是野外种群，也可能是人工种群。质言之，野生动物乃是作为一个无法细分的整体给人类带来了重大公共卫生风险。

整体风险不应零散、孤立应对，必须整体应对。一方面，防范重大公共卫生风险，无法仅仅针对特定的冠状病毒采取特定的预防措施就能实现，也无法简单地通过驱赶、灭杀蝙蝠等特定种类野生动物就能实现。将野生动物层层细分，无法全面阻断病毒的传播途径、减少新发传染病的出现，反而容易形成法律空白和法律漏洞，成为重大公共卫生风险的“藏匿点”。另一方面，全国人大常委会在《全面禁止决定》中已经明确了整体应对和整体防范的基本思路。在进一步的立法工作中，这种整体应对思路应当得到贯彻。具体来说，应当就以下三点对现行法的基本概念和基本原则进行根本性的调整和重构。

第一，应当用更为全面的整体视角看待野生动物，不再将野生动物区分为受保护的和不受保护的，而是将野生动物这一不确定的法律概念转变为一个整体性的法律概念。

第二，调整现行的分类分级保护原则，减少现有的复杂层级划分，将野生动物的人工种群重新纳入保护范围。总体来看，应当朝着“重点保护加全面禁止”这一方向来调整。

第三，应当用更为全面的整体视角审视猎捕、交易、宰杀、运输、检疫等具体环节，厘清各个环节之间的相互关系，将它们作为一个整体链条予以规范。

（三）废分类分级利用、立全面禁止商业利用

第三点最为关键。全面禁止原则能否与分类分级保护妥当协调，完成野生动物保护规范体系的原则重塑，关键在于分类分级利用原则的存废。

首先，所谓分类分级利用原则是分类分级保护原则的下属原则（Unterprinzip）。分类分级保护作为基本原则，不仅作用于野生动物保护，还针对野生动物利用派生出分类分级利用这一具体原则。这清楚规定在《野生动物保护法》第4条：国家对野生动物实行保护优先、规范利用、严格监管的原则。事实上，将野生动物视为一种可以利用的资源，这种观念从一开始就被嵌入《野生动物保护法》中。1988年，《野生动物保护法》出台时的基本理念是“保护是为了利用”。第1条规定“保护、发展和合理利用野生动物资源”，第4条规定“加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用”，“野生动物资源”一词遍及整部法律。对于“野生动物资源”和“合理开放利用”等表述，社会各界长期持反对意见，主张该法不应规定分类分级利用，而应当明确规定全面禁止商业利用。直到2016年修法，第1条才删除“资源”一词，第4条从“合理利用”改为“规范利用”，即便如此，第3条仍保留“野生动物资源”一词。

其次，该法第28条和第29条进一步规定了分类分级利用原则的两方面内容。一方面，野生动物的珍贵、濒危程度越低，生态、科学、社会价值越低，越可以被利用；另一方面，即便是国家重点保护的野生动物，当其人工繁育技术成熟稳定，野外种群保护情况稳定，则其人工种群转而“实行与野外种群不同的管理措施”、可以利用。

再次，根据分类分级利用原则，野生动物保护主管部门制定了《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》。

如果说全面禁止同分类分级保护之间还有转还调适的空间，那么全面禁止原则同分类分级利用之间并无缓和妥协的余地，两者存在着难以调和的矛盾，无法共存。全国人大常委会此次作出的《全面禁止决定》第2条、第3条、第4条，已经基本否定了分类分级利用原则以及上述名单。进而言之，既然立法机关已经作出决定要重塑《野生动物保护法》，那应当一以贯之，将“防范重大公共卫生风险”贯彻到底，应当以“相同的、相同对待”这一宪法原则为指引，将“全面禁止非法交易和食用”发展为“全面禁止商业利用”，将风险相同的药用与食用一并予以全面禁止，方能不留空白漏洞、有效防范重大公共卫生风险。

综上所述，如果能够贯彻立法机关的《全面禁止决定》：将“全面禁止非法交易和食用”发展为“全面禁止商业利用原则”，废除分类分级利用原则，同时保持既有的分类分级保护原则。那么，经过这番协调与改造后的《野生动物保护法》将发展为一部主观保护与客观保护相统一的法律。所谓客观保护即保护野生动物，这是该法的既有功能。实践表明，这一客观保护功能长期疲软甚至有趋于钝化的迹象，未能发挥应有效力。所谓主观保护即保护人类免于野生动物所带来的公共卫生风险，这是该法的全新功能。如果主观保护功能与客观保护功能可以相辅相成、相互配合，将有力推动这部法律的功能扩展和效力更新，它间接从原本功能单一、效力有限的“保护野生动物免于人类侵害”发展为“既保护人类也保护野生动物”的全面双向功能。

结语

重塑意味着大刀阔斧地否定。重塑《野生动物保护法》基本原则，阻力重重、殊为不易。这既要废分类分级利用、立全面禁止商业利用，也要变“分类分级保护”为“全面禁止加重点保护”。如此这般严格地全面禁止野生动物商业利用，甚至全面取缔野生动物产业、使其“去产业化”，许多民众会不理解，不少法律人士也会反对。不只是法律意识，从部门职权划分来看，林业草原部门、畜牧兽医部门和中医药主管部门都可能持反对意见。从产业利益来看，中医药业、皮毛业等相关产业都会激烈反对，而这又涉及地方政府发展经济和扶贫脱贫工作。事实上，正是由于这类反对声音，2003年非典疫情刚一结束，针对野生动物的“执法运动”就草草作罢、不了了之。

然而，时隔十七年，冠状病毒再次引发疫情，此次的全球大流行病给中国和世界造成不可计数的生命财产损失，也给中国政府造成了空前的国际压力。如果只是在现行框架内小修小补，简单地将《全面禁止决定》嵌入《野生动物保护法》，还是沿用既定的分类分级保护和分类分级利用原则，仅仅增加“严格控制”、“坚决禁止”或“严禁非法经营”之类话语，那么，制度性漏洞依旧，公共卫生风险将再次累积，重蹈覆辙、发生类似重大疫情可能只是时间和概率问题。倘若再次发生，恐怕再难辩解。

总之，为尽可能避免再次发生类似疫情，立法机关应当彻底修改《野生动物保护法》，重构人与野生动物的法律关系，拉开人与野生动物的安全距离，纵使作出最为严格的全面性禁止决定，也符合比例原则的要求，能获得宪法的坚定支持。

作者：刘志鑫，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《行政法学研究》2020年第4期。