尚未上市的字节跳动的一款名为TikTok的产品在国际上成为一种杀手级的应用，其从诞生到拥有八亿使用者的速度超越了所有其他社交应用，使得Facebook对此颇为忌惮。2020年8月6日，特朗普政府针对TikTok和微信专门发布行政命令，以国家安全的名义，禁止美国企业和个人与字节跳动和腾讯在45天之后进行其定义的相关交易。此举迫使一直低调的字节跳动终于发布声明，明确将法律诉讼作为一种保护自己合法利益的选择。

在特朗普政府发布相关行政命令的前一天，美国国务卿蓬佩奥就发布文件，正式宣布扩大所谓“清洁网络”（Clean Network）行动的范围，不单要从5G网络建设中排除华为、中兴等中国制造商，还要在运营商、应用、应用商店、云及电缆五个领域进一步清除中国运营商、网络企业及相关应用，以打造所谓“清洁网络”。

字节跳动的声明包含三个法律主张

如果说在特朗普签署行政令之前，字节跳动还可以基于合作的角度和特朗普政府沟通，对其运营模式和范围进行适度调整的话，那么行政令签署后，字节跳动已退无可退。可以沟通的善意空气已经非常稀薄，为了生存，为了维护自己的权益，字节跳动可能不得不诉诸法律手段。

从字节跳动8月7日发布的声明来看，其在法律层面上隐含着三个主张：针对字节跳动的行政命令没有遵循正当程序；将会损害表达自由；并破坏美国市场准入的法律体系。在当前的情境下，第三项法律主张实际上只是在表达一种浓重的失望，而具有实质意义的是前两项主张。

基于美国法律正当程序的主张

以美国宪法中的“正当程序”条款维护自己的权利并非易事。即使不算之前三一重工对美国政府的诉讼，提出美国政府违反正当程序原则的中国科技公司，字节跳动也并非第一家。

2019年3月，针对美国国会通过《国防授权法案》（NDAA）第889条禁止联邦政府机构和承包商购买和使用华为和中兴电信设备的规定，华为以美国议会不法剥夺其参与政府和私人合同竞标资格为由提起诉讼，并在当年5月对其诉讼请求进一步明确，提出简易判决动议，认为《国防授权法案》第889条明确指向华为，构成“剥夺公权法案”（Bill of Attainder），违反了正当程序。当年11月22日，美国联邦通讯委员会一致决定，将华为和中兴排除于其普遍服务基金（USF）资助的工程之外。同年12月初，华为向联邦第五巡回法院提起诉讼，认为美国联邦通讯委员会的相关决定超越了美国通信法的授权，没有根据地判定华为构成国家安全威胁，违反了正当程序原则。就前一项诉讼，美国东德克萨斯州联邦地区法院于2020年2月18日作出裁定，驳回华为简易判决动议。地区法官阿莫斯·马扎昂特（Amos Mazzant）认为《国防授权法案》第899条规定符合美国议会的宪法权限：“在商业中取得联邦政府的合约是一项优待，而非宪法所保障的权利。”“华为仍然可以同美国其他公司和个人进行商业交易，并且可以像其目前做的那样在其他169个国家和地区开展业务。”

但时过境迁，特朗普政府对字节跳动在内的中国科技企业采取的限制和打压措施已经超出了马扎昂特法官在字面上的预期。就字节跳动而言，如果特朗普政府于2020年8月6日发布的行政令在法律上成立，其不单要失去美国的业务，其全球市场的经营也会面临打击：其将不能在9月20日之后同美国企业和个人发生交易，而不仅仅是不能向美国联邦政府机构及个人提供服务。

在这个意义上而言，这是一个崭新的法律议题，华为之前基于正当程序提起的两项诉讼都没有触及。如果字节跳动基于美国宪法的正当程序条款针对相关行政令提起诉讼，这是一项涉及新议题的诉讼，美国法院必须对之进行认定。在字节跳动8月7日发布声明中，字节跳动强调自己已经通过在洛杉矶建立透明度中心（Transparency Center）的方式，公开了其内容审核政策和源代码，而其他同类科技公司没有一家做到了这一点。换言之，即使特朗普政府在其中有政治担忧，字节跳动也采取了有效措施消解其疑虑，在这种情况下还要对之采取空前的措施，正当程序何在？

为了能够更加有效利用正当程序条款维护自己的权益，字节跳动也许不得不向法院进一步描绘特朗普政府专断指控的大背景：对中国科技公司没有法律依据的敌视。其叙事的依据也许就是：特朗普政府提出的“清洁网络”计划。该计划试图在互联网领域对中国企业进行全方位的挤压。理论而言，互联网是一个分层结构，应用层面提供数据传输模式的选择，内容层面满足最终用户的需求。一开始，美国政府追求从物理层面的网络排除华为和中兴等中国电信设备制造商的参与，这贯穿于特朗普政府对5G政策的始终；从贸易层面，其诉求还是容易被理解。但是，通过对字节跳动及微信在美国乃至全球业务的打压和敌视，特朗普政府逐渐通过行政措施将其政治诉求扩展到应用层面及内容层面，这是对互联网的分割和破坏，和互联网去中心化的基本架构背道而驰。特朗普政府“清洁网络”计划表明，其将系统性地在互联网乃至科技领域进一步推行对华敌对政策，无论手段为何。

实际上，“清洁网络”概念本身就具有十足的破坏性。“清洁网络”的目的明确，但依据模糊不清、语焉不详。这导致的后果就是，从底层物理层面到上层内容层面，基于设备、应用或服务提供者的出身就对其设定了原罪，然后对之予以清除。其确定的有罪出身之前提就是：提供商或其最终控制者来自于中国。这种政策的贯彻所导致的过程和结果都与“清洁网络”无关，而是不加掩饰的“清洗网络”和某种性质的歧视。

在一个主张多元、自由至上、人人平等的国度提出这种概念并通过法律措施以贯彻和执行，会让所有人不寒而栗。每一个学习过法律的人都耳濡目染地学习过美国的法律制度及其理念，而且任何国家的法律对此都有不同程度的借鉴。在此基础上建立的全球性自由贸易和权利保障体系中，或多或少地反映着这些制度的价值取向和理念。这样都能够提出“清洁网络”并不加掩饰地对相关主体基于其无可选择的身份予以清除，有谁不会对此感到惊愕和担忧？对此，所有人，包括不断向包括美国在内的西方进行学习的中国人，都想知道美国法院的看法，无论结果如何。

基于美国法律言论自由的主张

字节跳动在声明中提到了行政令的表达自由问题。的确，作为对言论自由最为看重的美国，其宪法第一修正案的地位无需多言。在字节跳动而言，其表达自由涉及两方面的内容：字节跳动的表达自由和其用户的表达自由。

对用户的表达自由予以法律认定和保护而言，美国拥有丰富而成熟的法律资源和经验。在Packingham案中，美国最高法院法官在2017年作出的一项判决中一致认定，北卡罗来纳州2008年一项禁止登记在册性犯罪者访问商业社交网站的法律违宪。安东尼·肯尼迪法官在判决中认为，该法律适用范围太广，没有针对性。他将网络空间与传统“公共论坛”（public forum）相类比，认为有关法律禁止了用户在网络上太多合法的活动，从而威胁到了用户在“因特网所提供广阔的民主性论坛”中的表达自由。鉴于相关行政令针对字节跳动语焉不详的指控和宽泛而严厉的行政制裁，就字节跳动用户的角度而言，如果能够证明字节跳动是自己独特的意见表达论坛，法律上的确有相当大的机会对行政令提出挑战。

另外，如果法院要求美国政府证明其措施的确具有针对性，就得要求美国政府证明其对字节跳动指控的真实性。这样，法院审查的范围可能不仅仅是行政令本身，也可能会牵扯到令中国企业颇为头痛的美国海外投资委员会（CFIUS），并可能会牵扯到2018年特朗普签署的《外国投资风险评估现代化法》的回溯效力及其范围。这样，起码需要美国法院对特朗普政府瞄准中国科技产业采取的一系列相关行政限制措施进行审查和认定，这在任何角度都值得观察和期待。

但是，字节跳动美国公司是否享有宪法保障的表达自由，则是一个相当复杂的问题。就美国传统法律实践而言，基于言论自由条款，媒体拥有着相当大的权利甚至是特权。而美国互联网产业的无出其右的竞争力和创新潜力，正是基于美国《1996年电信法》第230条的一项基本认定：提供第三方内容的网络服务提供商并非信息提供者，所以并不对之承担责任。一方面，包括字节跳动美国公司在内的美国社交网络运营商并非媒体，不用承担媒体所应该承担的民事责任。另一方面，社交网络经营者也就无法基于媒体的身份主张完整的表达自由权利，就不得不依靠法院在具体案件中的具体认定而明确其权利。因此，结果很难预测，尚无成熟先例可循。

特朗普政府针对字节跳动发布的行政令并没有明确就字节跳动上传递信息的价值取向提出反对，而是根据其所称的“威胁”美国公民“个人数据保护”和“隐私保护”一类的指控，同时又套用万能的国家安全理由。字节跳动如果针对行政令基于自己的表达自由这种宪法权利提出主张，可能需要做大量且无先例可循的准备，结果很难控制。从字节跳动的声明来看，其着重点也似乎并非在于去主张言论自由权利。

无论字节跳动采取的法律措施结果如何，都是一个企业在一个制度化的体系中追求自己可预期的权利。而对美国政府目前采取的措施，法律会如何定性，将反映着拥有全球最发达法律产业、最强势法律理念的国家对其行为的自我评估。

利用法律手段追求自己的合法权益，体现着一个出海企业的勇气。这样才能对得起互联网给予每个国家产业发展的自由，才能对得起互联网给予我们每个人的个人发展自由，才能对得起这个脆弱的蓝色星球给予我们的机会和空间：命运共同体。

作者：吴峻，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《经济参考报》2020年8月11日。