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个案推动法治的践行者和传播者
——刘昌松律师《像法学家那样思考》序
刘仁文
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刘昌松律师拥有多重身份,他既是知名律师和律师事务所的主任,又是兼职法学教授,还是法治时评名人。说他是法治时评名人,一点也不为过,我在认识他之前,就经常在《新京报》等媒体上看到署名“刘昌松”的法治时评,有时文章后面还会介绍作者为律师。直到有一天我们坐在一起时,我还不太相信此刘昌松即为彼刘昌松。

我们的相识缘于几年前社科院法学所组织的一次“社科杯”法律硕士研究生论坛,在那个论坛上,我们共同受邀担任获奖论文的点评嘉宾,才知道他早就是我们的法律硕士实务导师,是法律诊所实践课程的任课教师之一。

在这个活动中,我与昌松律师可谓一见如故,除了互相都为见到对方而感到高兴,我还对他关于要加强刑事诉讼中被害人权益保障的呼吁深以为然,当即约他与我合作撰写一篇内部研究报告,后来通过社科院的要报报送给了中央有关部门。记得在我发言时,我还对法硕办的负责人席月民教授提出,以后最好能给予获奖学生适当的物质奖励,而不只是颁发一个获奖证书。话音刚落,昌松律师马上接茬,说我“一语点醒梦中人”,表示将很乐意为一年一度的论坛提供奖金支持,后来他还真与法硕办签署了合作协议,并赞助至今。

因我的一句话,让昌松律师出血,下来还是多少有点内疚,但他很真诚地对我说,他最喜欢直言不讳的学者,咱俩心有灵犀,一朝初识便有相见恨晚之感,又说这些学生是国家未来法治建设的希望,鼓励和支持他们多思考、多研究问题,也是像他这样有点情怀的律师应尽的社会责任。随后,昌松律师又送给我一本他2014年在法律出版社出版的《认真对待权力与权利》,这是他将几年来为《新京报》等所写的140多篇法治时评结成的集子。翻阅这本集子,重温他在许多重大法治事件中的发声,再次引起我的惊叹,他不愧为一个有情怀、有温度的文人型律师,不愧为一个致力于通过个案来推动法治、提升法治的践行者、言说者和传播者。他的书名也很有高度,点出了法治建设中一对最为关键的词汇。[1]

现在摆在我面前的又是厚厚的近150篇评论文章的结集,这是昌松律师的第二本书,据说他的第三本书也已编好。在繁忙的律师工作之余,他能如此多产,也可想见这背后的付出了。我与昌松律师相识时间并不算长,平时彼此联系也并不频繁,却总有一种惺惺相惜、互为知己的感觉,特别是他为人真诚、忠厚,给我留下深刻印象。

在我看来,昌松律师之所以能成为一名成功的律师和法律时评人,可能得益于以下因素:一是他在做专职律师之前做过刑事法官,这使得他对法律职业共同体有切身体会,能以公平之心审视法律事件;二是他曾在多所大学担任过兼职法学教授,讲授过多门课程,而且他喜欢琢磨各学科的理论问题,这使得他具有较为深厚的跨部门法的理论功底;三是他的医学教育背景和军医生涯,使得他同生老病死有过诸多交集,反应在文章中,就是多了不少人性体悟;四是他勤于笔耕,酷爱写作,竟逐渐成为近40家媒体的特约撰稿人,这为他施展通过个案推动法治进步的抱负提供了很好的平台。

这本集子收录的文章,大多是近10余年来他为各种媒体撰写的法治时评文章。从中可见,他既为《人民日报》、《光明日报》、《法制日报》、《中国青年报》、《环球时报》等国家级官媒撰稿,也为《新京报》、《澎湃新闻》、《南方周末》、《南方都市报》、《华商报》、《红星新闻》等地方媒体或都市媒体撰稿;既为光明网、中国网、法制网、财经网和民主与法制网等体制内网络媒体撰稿,也为新浪网、腾讯网、搜狐网、网易网、凤凰网等民营网络媒体撰稿,他还在光明网、中国网、《新京报》、《南方都市报》等开有专栏,发表一些篇幅较长的法治时评文章。

于是我们看到,不仅在山东刺死辱母者案、昆山反杀案、云南勒死传销看守案等激活正当防卫制度的一些案件中,有刘律师的铿锵发声,而且他还就一系列的性侵违法犯罪事件、见义勇为难认定和做好事被讹事件、推动冤假错案平反和努力获得国家赔偿事件,以及内蒙古农民收购玉米获刑被重审案、电梯劝阻吸烟一审被判赔和二审改判不赔事件等发出正义的呐喊。通过他的一篇篇时评文章,我们不仅能见证到国家法治的点滴进步,更感受到一个富有正义感的法律人所为之付出的努力。

以他关注嫖宿幼女罪的废除为例。早在2009年4月,贵州习水爆出5名公职人员利用社会人员逼迫幼女学生“卖淫”,官员奸淫挂着泪滴的幼女后留下一点钱,只是没有当场再行强迫,即按“嫖宿幼女”定性。当地检察长针对记者“为何不以强奸罪而以嫖宿幼女罪起诉”的质疑,回应的理由竟是“为了更严厉打击犯罪,因为嫖宿幼女罪的起刑点为5年,而强奸罪只为3年”。刘律师立即在《新京报》撰文,以《“强奸”变“嫖幼”,严打还是放纵》为题,明确指出该检察长只算最低刑不算最高刑的不严谨性。该文在当时引起极大反响。此后他在《新京报》连发《习水嫖幼案:审理的每个环节都应合法》、《习水嫖幼案:“强奸”与“嫖幼”何以辨别》等几篇文章,推动事件向法治方向发展。此后他又数次参加该话题的研讨活动,积极推动嫖宿幼女罪的废除。2015年8月24日至29日全国人大常委会召开会议,其中一项议题就是审议“刑法修正案(九)草案三审稿”,这一稿中突然写进了一审、二审稿中都没有的“废除嫖宿幼女罪”的内容。刘律师当时接受中国网“观点中国”的约稿,为其撰文《嫖宿幼女罪:产生得轻率,废除得艰难》,以 4000多字的篇幅,详细回顾了该罪名轻率产生的过程和艰难废除的历程,为废除该罪作最后的呼吁。[2]2015年8月29日,全国人大常委会表决通过《刑法修正案(九)》,删除了嫖宿幼女罪。据作者说,当天晚上他为此而失眠,激动、兴奋、感叹、回味,心情之复杂难以描述。

又如,他积极推动“第24条婚规”的修订完善。“第24条婚规”,是指最高院《婚姻法司法解释(二)》第24条(套用电影《第22条军规》)。它规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形(夫妻有分别财产约定,夫或妻向外举债时第三人知道该约定)的除外。”这条规定害惨了不少当事人。据报道,29岁的王某兰离婚后不久被人告到法院,要求她偿还前夫婚内所欠300多万元债务。王某兰认为自己不知情,也没花借来的钱,以为官司一定赢,结果败诉,被法院判令连带承担该笔债务,依据就是“第24条婚规”。王某兰加入了一个500人组成的“24条公益群”才发现,有同样遭遇的人很多,包括公务员、教师、记者、国企员工等,负债从几万元到千万元不等,一半涉诉金额超过100万元,大量群友因此生活陷入窘迫。昌松律师在上述报道的次日,即在法制网上发表了《婚姻法司法解释(二)第24条瑕疵亟待弥补》,指出该规定不是一个成熟的立法选择,应当尽快完善。很快,最高法院公布了对“第24条婚规”的修订,即在原条款后面补充了两款:“夫妻一方与第三人串通,虚构债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。”“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务,第三人主张权利的,人民法院不予支持。”接着,他又在《南方都市报》连发两篇专栏文章《“第24条婚规”该何去何从》、《同案不同判将“第24条婚规”问题再次凸显》。他明确写道:“夫妻一方与第三人串通虚构债务,本来就是民法通则和合同法都规定的无效合同;赌债、毒债本来也是不受法律保护的非法债务。因此,最高法院的新规定没有任何新颖之处。而问题还在于,夫妻一方与债权人串通一气了,得由夫妻另一方来证明他们串通虚构,这个举证责任如何完成;借款合同上根本不可能写上赌债、毒债之类的字样,夫妻另一方也就难以完成举证责任。”他不仅呼吁继续完善司法解释,还提出了自己的立法建议,即:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,按夫妻一方的个人债务处理,但小宗债务或者债权人能够证明事先或事后取得过举债人配偶的同意,或者能证明为夫妻共同生活所负的债务除外。”由于强大民意的推动,最高法院终于在2018年1月通过了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》。该司法解释共4条,最后一条为生效时间,而前三条的内容几乎就是昌松律师建议的翻版。他跟我说,这个司法解释公布的当晚,一向不爱喝酒的他,主动要求爱人加两个菜,两口子一起喝了不少红酒,共同庆祝新司法解释的诞生。我能想见当时他的心情,也为他有一个理解、支持和鼓励自己的贤内助而感到高兴。

再举一个他呼吁调整枪支认定标准的例子。2010年公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准为,“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1 .8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”,而我国2001年的枪支认定标准为枪口比动能大于16焦耳/平方厘米才认定为“枪支”。因此,我国大量仿真枪和玩具枪被鉴定为“枪支”,被刑事问责,最典型的是天津大妈赵春华,在街头摆气球射击摊,也被认定非法持有枪支罪,一审被判3年6个月,二审经律师徐昕教授等奋力辩护,加之广大民意对被告人的同情,最后改为判3年缓3年。昌松律师针对涉枪话题,在南方都市报“刘昌松专栏”一口气连发5篇文章,即《涉枪刑案中“枪支”认定标准应由谁制定》、《对“枪形物”应当实行分级管理》、《火柴枪也能算“枪支”?》、《修订治安处罚法是界定枪支标准的一次契机》、《立法“提高枪支认定标准”时机已成熟》。他指出:“人们纵向比较发现,我国内地2001年的枪支标准曾是16焦耳/平方厘米(是现在标准的8倍多);横向比较发现,美国为21焦耳/平方厘米,俄罗斯为19焦耳/平方厘米,日本为20焦耳/平方厘米,香港地区的标准被认为过低也为7.1焦耳/平方厘米。可见,我国内地现行的枪支认定标准1 .8焦耳/平方厘米低得过于离谱,而过去16焦耳/平方厘米的标准比较适中。”他的系列文章从不同角度,为科学确立枪支认定标准喊破喉咙,讲尽道理,看了着实不能不让人受到震动。终于,最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》于2018年3月30日施行,这应是“两高”对舆论关切的回应。《批复》指出:“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力,以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节,综合评估社会危害性,坚持主客观相统一,确保罪责刑相适应。”诚如昌松律师所言,该《批复》对枪支认定要综合考虑诸多因素而不仅仅看枪口比动能和枪支数量,尤其要考虑“行为人的主观认知、动机目的、是否规避调查等情节”,是可取的,从此,天津大妈摆气球射击摊被追刑责一类案件应该不会再发生,涉枪案件会大大减少,但1 .8焦耳/平方厘米之过低枪支认定标准仍未动摇,玩具枪和仿真枪入刑的风险尚未从根本上铲除,因此,还得为完善枪支鉴定标准继续努力。他在就此与我沟通时,还充满激情地说,法治的进步坐等不来,需要我们不懈地为之奋斗!

通过翻阅昌松律师的这些文章,进一步增进了我对他的了解,一个重行动、善思考、勤动笔、不卑不亢、富有社会责任心的律师形象在我脑海中不断丰满和生动起来,与此同时,我还产生其他一些感慨。我们这些做学者的,写大部头的专著和数以万字计的学术论文,固然重要,也是我们的本份,因为没有充分的理论准备,就不会有完善的立法和法律实施,但千万不能因此就小觑法学界和法律界针对法治热点事件撰写的相关评论文章,它们在点滴推进法治进程的功效方面,有时作用是非常大的。有些精品小文,观点鲜明,论证严密,逻辑性强,不仅很有理论和实践价值,而且社会影响力之大,是一般的学术论著所不能比拟的。我早些年曾给吴情树副教授的一本法学随笔集作过一个序,题目就叫《短文的价值》,表达了自己对长文和短文各得其所、各有其价值的观点。

昌松律师写法治时评有句座右铭:“身在律界中,跳出律界外,法眼看事件,公正写评论”,有此境界,加上他丰富的阅历,使得他的文章常常能切中要害,入木三分,难怪他成为各路媒体抢手的法治评论作者。“春江水暖鸭先知”,国家法治的真实状况如何,在法律人中律师应当是感触最深、最有发言权的,因为他们接触的案件林林总总,接触的人物形形色色,能感受到社会的方方面面。像本书的作者刘昌松律师,既办理过行政强制法实施第一案之行政案件,也办理过当年甘肃最大股权侵权纠纷案之民事案件,近年又承办过一系列有影响的刑事案件,他对法治生态的切身感受、平时打交道的人和事,有些甚至超出了我们这些做学者的想象。我们应当庆幸,正因为有昌松律师这样有敏锐的问题意识又勤奋写作的法律人,才为我们提供了大量观察当代中国法治的样本和素材,为我们提供了许多接地气的观点和思路。

现代社会既是一个专业社会,也是一个呼唤融合的社会。在法治的进程中,包括律师、法学学者在内的法律职业共同体,各有其责。只有大家各自发挥出自己的专业优势,相互理解,相互促进,甚至君子和而不同,在博弈中形成立法和司法的最优,才能促成国家和社会的良法善治。我相信,在这一点上,我和昌松律师是有共同语言的,我们也是彼此能互有贡献的。

借昌松律师大作出版之际,谨写上述仓促文字,一方面表达祝贺之意,另一方面也与昌松律师共勉。

刘仁文

2019年12月10日于北京

【注释】

[1]无独有偶,童之伟教授也主张用权利权力的分析范式来取代作为主流学说的权利义务分析范式。参见童教授近期在北京航空航天大学法学院的一次学术讲座报道http://fxy.buaa.edu.cn/info/1143/5506.htm

[2]在废除嫖宿幼女罪这个问题上,我们的观点是一致的。参见刘仁文:“嫖宿幼女罪违背了儿童权益无差别保护原则”,载《中国妇女报》2015年7月21日;王春霞:“嫖宿幼女罪的最大问题是造成受害幼女的污名化——专访中国社会科学院法学所刑法室主任刘仁文”,载《中国妇女报》2015年8月1日。

 

作者:刘仁文,中国社会科学院法学研究所刑法室主任、研究员、博士生导师。

来源:原载《民主与法制》2020年第29期,发表时有删节。《像法学家那样思考》,刘昌松著,中国政法大学出版社2020年版。