内容提要：世界各国保护作品的法律制度，大体可以划分为版权制度和作者权制度。两大法系在对于作者权利的规定方面，关于作品应当具有的独创性方面，是否具有相关权方面，以及对于权利的限制方面，均存在着一系列差异。我国自近代以来，两度选择了起源于欧洲大陆的作者权制度体系，进而在《著作权法》中规定了对于作者权、相关权的保护，以及对于权利的限制。与此相应，在面临作者权和相关权保护中产生的问题时，应当更多地基于作者权制度的逻辑体系，思考和处理相关问题。

关键词：版权；作者权；独创性；相关权；权利限制；合理使用

前言

世界各国保护作品的法律制度，大体可以划分为版权（copyright）制度和作者权（author's right）制度。其中，版权制度起源于英国，主要为英美法系的国家所采纳；作者权制度起源于法国和德国，主要为大陆法系国家所采纳。版权法体系和作者权法体系在对于作品的保护方面，既有相同之处，又有不同之处。梳理其中的不同之处，将有助于理解我国作品保护制度和相关的司法实践。

一、从特许权到作者权

从历史的发展来看，随着造纸术、印刷术的发明和普及，以及对作品的大量而廉价的复制成为可能，无论是在东方的中国，还是在西方的英法等国，对于作品提供保护的必要性逐渐显现。在西欧，早期对于作品的保护，是通过授予出版商以特许权的方式而实现的。根据相关的记载，自16世纪开始，罗马教皇、英国国王、法国国王和其他一些君王，先后向图书出版商颁发了一系列特许令，允许他们专有图书的出版发行。到了16世纪中叶，英国设立了钦定的“出版商公司”，专有印刷和发行图书的特许权。在此之后，英国还颁发过4部《星法院法》，其内容都是授予出版商公司以印刷出版的特权，以及限制他人对于图书的自由印刷和发行。

按照当时的特许权制度，一旦某一出版商就某一作品的复制和发行获得了特许权，就可以独占由此而产生的经济利益。显然，特许权制度也在某种程度上提供了对于作品的保护。因为其他没有获得特许令的出版商，不得擅自复制和发行相关的图书。不过在特许权的背景之下，对于图书复制和发行给予保护的基点，在于出版商而非作者。然而，特许权制度或多或少忽略了创作作品的作者，以及作者应当获得的利益。随着近代资本主义市场经济的发展和个人权利意识的觉醒，应当更多地保护作者及其权利的要求逐步产生。与此相应，无论是在英国还是在法国或其他西欧国家，在关于作品保护的问题上，也出现了从出版商基点向作者基点的转移。

在从特许权到作者权的转移方面，英国是最早完成这一转变的国家。具体说来，英国国会颁布了《为鼓励创作而授予作者及购买者就其已经印刷成册的图书在一定时期之内享有权利的法》，由于其名称过长，通常以当时在位的英国女王的名字命名该法，称之为《英国安娜法》。从名称上可以看出，这部法律的宗旨是，为了鼓励作者创作作品，授予作者就其已经印刷成册的图书在一定的时期之内享有权利。其序言也表明，颁布这部法律的目的是，防止印刷者未经作者同意而擅自印刷、翻印或者出版其作品，进而鼓励有知识的人创作有用的作品。根据该法，作者就其创作的作品享有权利，防止他人未经同意而印刷、翻印和销售其作品。如果出版商未经作者同意而印刷、翻印或者销售，则会受到没收、销毁和罚金的处罚。作者就其已经印刷成册的图书，享有14年的专有权利，而且到期之后还可以再续展14年。一般认为，作者就其作品所享有的防止他人印刷、翻印和销售的权利，就是后世所说的“版权”。与此相应，《英国安娜法》也被认为是世界上的第一部版权法。

然而，《英国安娜法》仍然带有某种出版商特权的色彩。根据这部法律的名称，与作者一同享有专有权利的，还有作者权利的购买者——图书出版商。按照该法，出版商就其已经印刷成册的图书，同样享有14年的专有权利，并且可以续展14年。这样，作者就其创作的作品，属于第一权利人。如果相关的作品印刷成册而成为图书，则出版商享有复制、销售的专有权利。根据《英国安娜法》的规定，作者就其创作的作品享有复制和发行的权利，出版商经过购买而享有复制和发行的权利，又表明了无论是作者享有的权利，还是出版商享有的权利，都是对作品予以经济性利用的权利。与此相应，以作品的经济性利用为核心，也就成了版权制度的鲜明特征。

在从特许权到作者权转变的进程中，法国则比英国更为彻底，没有保留出版商的特许权色彩。这是因为，法国作者权制度的确立，与欧洲大陆的启蒙运动和法国大革命的理念密切相关。具体说来，启蒙运动强调人和人权的价值，否定中世纪的神权和王权。至于法国大革命，更是摧毁了封建的王权和等级制度。与此相应，在法国大革命中产生的对于作品和表演予以保护的法律，也将保护的基点转移到了创作作品的作者和从事表演活动的表演者。例如，法国国民议会于1791年通过了《法国表演权法》，于1793年通过了全面的《法国作者权法》（Droit de Auteur）。按照作者权法的理念，有关作品的权利，例如复制、发行、表演，等等，应当归属于创作作品的“人”或者“作者”所有，与图书出版商无关。事实上，产生于法国大革命的《法国民法典》，也是基于“人”和“人人生而平等”的理念而起草的。这样，“作者权法”就具有了鲜明的不同于“版权法”的特征。

随后，受到法国大革命和法国民法典的影响，很多欧洲国家所建立的作品保护制度，都沿用了“作者权法”的术语。在这方面，以康德、黑格尔为代表的一些德国古典哲学家，还提出了作者精神权利的思想。按照这种理念，作品不仅是由人或者作者所创作的，而且体现了作者的精神、情感和人格，作者应当对外化于作品中的精神状态享有权利。与此相应，作者对自己创作出来的作品，不仅在源头上享有经济性利用的权利，例如复制、发行、表演、演绎等，而且享有精神权利，例如决定何时何地以何种方式将自己的作品公之于众（发表权），说明相关的作品是自己的精神产物（署名权），以及防止他人篡改、肢解或者歪曲自己作品中的精神状态（保护作品完整权）。

从作品保护制度的国际性发展来看，起源于英国的版权制度主要影响了美国和很多英联邦国家，而起源于法国的作者权制度则主要影响了德国、瑞士和西班牙等欧洲大陆国家。随后，这两个独具特色的作品保护制度又在全世界范围内蔓延开来，一些国家效法英美建立了保护作品的版权制度，而另一些国家则效法欧洲大陆建立了保护作品的作者权制度。在这方面，日本于明治维新时期引进德国、法国等欧洲大陆的法律制度，包括了其中的作者权制度。后来，中国于清朝末年制定现代法律，借鉴日本的作者权制度，制定了《大清著作权律》。

日本在制定作品保护法时，虽然依据的是“作者权”的理念，但是却使用了汉字的“著作权法”表述，而非“作者权法”。当中国从日本引进“作者权”的时候，表述同样使用了“著作权法”而非“作者权法”。从字面上看不过是省略了“作者”的字样，然而却使得一些专家学者将“著作权法”当成是关于著作（作品）的权利法。这不能不说是一个遗憾。追本溯源，我们在理解《日本著作权法》和中国《著作权法》的时候，应当将其理解为“作者权法”。

近年来，我国的个别专家学者撰写了一系列关于“人工智能作品”或者“人工智能作品著作权”的文章。然而从历史的发展来看，无论是起源于法国的作者权制度，还是起源于英国的版权制度，都强调了“人”或者“自然人”创作“作品”，进而享有“权利”的事实。例如，按照作者权制度，作者（人）处于作品保护制度的核心地位，作者创作作品并享有精神权利和经济权利。又如，按照《英国版权法》的规定，作者（author）与作品相关，是指创作作品的人（person）。再如，《美国版权法》也规定，版权保护的基点是作者创作的作品（work of authorship）。在这方面，我国《著作权法》第11条同样强调了自然人（公民）创作作品并且享有权利的事实。

按照“人”创作“作品”和享有“权利”的理念，如果将“人”的概念更换成“人工智能”，则由此而生成的“材料”，无论如何也不可能成为著作权法或者版权法意义上的“作品”，更不可能产生“著作权”或者“版权”。正是由此出发，美国第九巡回上诉法院在1997年的一个判决中指出，只有“人”所创作的作品才可以获得版权保护，由计算机所生成的材料不属于版权法意义上的“作品”。与此相应，在发生侵权诉讼的时候，如果要让一个“世俗的人”因为侵犯版权而承担责任，那么被使用的作品也应当是由一个“世俗的人”创作的，而非由计算机生成。2018年4月，美国第九巡回上诉法院在另一个判决中指出，猴子的自拍照片不属于版权法意义上的“作品”。与此相应，涉案的猴子不可能成为版权法意义上的作者或者版权所有人，因而也没有提起侵权诉讼的资格。

二、版权与作者权

《英国安娜法》和《法国作者权法》的制定，标志着在作品保护上完成了从特许权到作者权的转移。无论是《英国安娜法》，还是《法国作者权法》，都将创作作品的“作者”放在了突出而醒目的地位上，进而赋予他们享有著作者的权利。

按照《伯尔尼公约》第6条之二，作者就其创作的作品享有两个方面的权利：一是精神权利（moral rights），包括署名权和保护作品完整权；二是经济权利（economic rights），包括复制、发行、表演、演绎、广播等。然而，《英国安娜法》颁布时，尚没有作者精神权利的认知和概念。从《英国安娜法》的全称来看，虽然其赋予作者在一定时期之内享有权利，但这种权利仍然与图书印刷密切相关，并且与出版商享有的权利融合在一起。这表明，无论是作者享有的权利，还是图书出版商享有的权利，都是关于印刷成册的图书的权利，都是经济性利用作品的权利。后来出现的版权（copyright）一词，其基本含义就是制作作品复制件的权利（a right to make copies）。随着作品传播技术的不断发展，“版权”不再局限于复制权，而是扩展到了发行、演绎、表演、广播、出租、互联网络传播等权利。显然，这些权利都是经济性利用作品的权利。

从字面上看，“版权”与作者的精神权利无关。就英国而言，无论是1710年《英国安娜法》，还是1814年《英国版权法》、1911年《英国版权法》，都没有规定作者的精神权利。直到1956年，《英国版权法》才引入了虚假署名的规定，提供了某种程度的对于作者精神权利的保护。1988年《英国版权法》提供了作者署名权和保护作品完整权的保护。依据现行《英国版权法》，作者和表演者享有署名权、保护作品（表演）完整权，以及制止假冒署名和侵犯隐私的权利。作为版权法体系的另外一个代表性国家，美国自1790年制定《美国版权法》以后，长期没有规定作者的精神权利。直到1988年，美国为了加入《伯尔尼公约》，才修订其《美国版权法》，在第106条之二规定了视觉艺术家的署名权和保护作品完整权。然而，这里所说的精神权利，也仅仅是针对视觉艺术家的有限的精神权利，不包括其他作品作者的精神权利。

当然，这里所说的版权制度不保护、或者不注重保护作者的精神权利，仅仅是指英美法系的“版权法”不保护或者不注重保护作者的精神权利，而非英美等国的法律制度不保护或者不注重保护作者的精神权利。例如，在1988年《英国版权法》明确规定作者的署名权和保护作品完整权以前，英国已经通过隐私法、合同法、反仿冒法等法律，提供了对于作者精神权利的保护。又如，美国1988年加入《伯尔尼公约》之前，美国国会在研究相关法律后得出结论，美国的州法和联邦法律已经提供了对于作者精神权利的保护，已经满足了《伯尔尼公约》第6条之二关于保护作者精神权利的要求。具体说来，《美国版权法》第115条规定，制作录音制品不得歪曲他人的音乐作品；第203条规定了权利转让和许可的终止。此外，美国的州法中关于形象权的保护，不得违反合同的规定，不得进行欺诈和误导性描述的规定，关于制止不正当竞争的规定，关于制止诽谤和侵犯隐私权的规定，都从不同的角度提供了对于作者署名权和保护作品完整权的保护。

而在起源于法国的作者权制度，则以创作作品的作者为核心，进而规定了作者享有的精神权利和经济权利。法国大革命时期制定的《法国作者权法》，突出了“作者”创作作品、作者享有权利，把作者放在作品保护制度的核心地位上。随着作者精神权利意识的产生，欧洲大陆还规定了作者的发表权、署名权、保护作品完整权，对于反映在作品之中的作者的精神、情感、人格提供了必要的保护。依据作者创作作品，作者将自己的精神、情感、人格外化到作品之中的理念，作者所享有的权利不仅包括复制、发行、演绎、表演等经济权利，而且享有署名和保护作品完整的精神权利。按照作者权制度，作者创作作品，有关作品的精神权利和经济权利，从源头上归属于作者所有。其中的精神权利，例如署名权和保护作品完整权，专属于作者所有，不能转让和继承。其中的经济权利，例如复制、发行、演绎、表演、展览，则可以通过转让、继承、赠与等方式，归属于他人所有。

而且，在关于作者权利规定的顺序方面，作者权法体系通常是先规定作者的精神权利，再规定作者的经济权利。例如，《法国著作权法》先是在第二编第一章规定作者的精神权利，如署名权、发表权、收回权和保护作品完整权，然后在第二章规定作者享有的经济权利，如复制权和表演权。《德国著作权法》第12条规定作者的发表权、第13条规定作者的署名权、第14条规定作者的保护作品完整权，均属于作者的精神权利；第15条至第27条，则以有形利用和无形利用作品的方式，规定作者享有的复制权、发行权、展览权、表演权、播放权、改编权、出租权等属于作者的经济权利。显然，这种规定方式突出强调了作者创作作品以及作者将自己的精神、情感和人格外化到相关作品中的事实。

在这方面，我国和日本借鉴了欧洲大陆国家的做法，以同样的方式规定了作者的精神权利和经济权利。例如，我国《著作权法》第10条第（一）项至第（四）项，规定作者享有的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，而第（五）项至第（十七）项则规定作者享有的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权和信息网络传播权等。再如，《日本著作权法》第18条至第20条规定作者享有的发表权、署名权和保护作品完整权，而在第21条至第28条规定作者享有的复制权、表演权、展览权、发行权、出租权和改编权等等。

与此形成鲜明对比的是，从强调作品的经济性利用出发，版权法体系通常先规定作者享有经济权利（版权），再规定作者的精神权利。例如，《英国版权法》第二章的第16条至第22条规定作者享有的经济权利，第四章第77条至第85条规定作者和表演者享有的精神权利。又如，《美国版权法》第106条规定复制、发行、演绎、表演和展览等权利，第106条之一规定视觉艺术家享有的署名权和保护作品完整权。

三、表达与独创性

无论是起源于英国的版权制度，还是起源于法国的作者权制度，都是保护作品的制度。作品是对于思想观念、客观事实、自然规律等的表达。与此相应，保护作品就是保护表达，而不是保护被表达的对象。在这方面，《美国版权法》明确规定了表达与思想观念的二分法。其第102条规定，在任何情况下，对于作者独创性作品的版权保护，都不延及于思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明或体现的。在制定《TRIPS协议》的过程中，美国又将该二分法纳入其中。《TRIPS协议》第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及于思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。

同样，无论是英美的版权法体系，还是欧洲大陆的作者权法体系，都保护具有“独创性”（originality）的作品。例如，《英国版权法》第1条规定，版权存在于具有独创性的文学、戏剧、音乐和艺术作品之中。又如，《美国版权法》第2条规定，版权存在于具有独创性的作品之中，包括文字作品、音乐、戏剧、美术、电影、建筑、录音作品。这里的独创性是指，相关的作品或者表达，应当是来自于作者，而非来自于他人或者抄袭。或者说，可以获得保护的作品，应当是由作者独立创作的。然而，在独创性的标准上，两大法系却产生了分歧。

按照版权法体系，只要相关的表达来自于作者就满足了独创性的要求，就可以作为作品获得保护。在这方面，英国版权法的标准是技能、判断、劳动（skill, judgement and labor），或者选择、判断、经验（selection, judgement and experience）。按照这个标准，作者在创作作品的时候，只要付出了脑力上的劳动、判断、技能、经验等，作品就达到了独创性的要求。美国在独创性的标准上长期奉行“汗水理论”（sweat of the brow doctrine）或“辛勤收集理论”（industrious collection doctrine）。按照这个理论，只要作者在收集相关事实、数据或者资料的过程中，付出了劳动，流了汗水，作品就可以获得保护。直到1990年的“费斯特”案，美国最高法院才抛弃了传统的“汗水理论”或者“辛勤收集理论”，要求相关的表达应当具有最低限度的创造性（modicum creativity）。然而，就作品的独创性而言，最低限度的创造性，仍然是一个很低的标准。

按照版权法体系的独创性标准，不仅诗歌、散文、音乐、美术、戏剧、舞蹈等作品可以获得保护，而且广播节目表、体育赛事直播、社会事件直播等，都可以作为作品获得版权保护。例如，在1989年的“Magill”一案中，爱尔兰高等法院认定，原告的电视节目表构成受版权保护的作品，被告未经许可复制原告的电视节目表，构成侵权。法院在判决中提到，原告的每周电视节目表，是大量初步考虑和劳动的结果，是运用了大量技能和判断力的结果，属于版权法保护的文字作品和汇编作品。又如，按照《美国版权法》，对于体育赛事的电视直播，构成视听作品，可以获得版权保护。具体说来，当一场足球比赛正在进行，四部摄像机处于不同的位置，由一个导演指导四个摄像者的活动，并且选择其中的某一个电子形象发送给公众，或者选择以什么样的顺序发送给公众。毫无疑问，摄像者和导演所做的事情已经构成了创作活动。

而依据作者权法体系，创作作品的“作者”居于作品保护制度的核心。作者是自然人，作者在创作作品的时候，不仅创作了构成作品的“表达”，而且将自己的精神、情感、人格外化在了相关的表达之中。从这个意义上说，作品不过是作者精神的产物。按照作者权法体系，作者享有发表权，可以决定何时何地以何种方式将自己的精神产物公之于众；作者享有署名权，通过自己署名和反对他人署名的方式，向世人宣告相关的作品是自己的精神产物；作者享有保护作品完整权，反对他人肢解、篡改、歪曲自己的精神产物。按照精神、情感、人格或者精神产物的标准，那些仅仅体现了作者劳动、技能、判断、汗水和辛勤收集，或者不具有智力创造的表达，例如广播节目表、体育赛事直播、电话号码薄等，不可能构成作者权法体系中的作品。

显然，在独创性的问题上，作者权制度采纳了一个高于版权制度的标准。然而，随着作品传播技术的不断发展，尤其是计算机技术的发展，这种较高的独创性标准，也给作者权制度带来了一些问题，其难以将某些客体纳入著作权保护的范围。例如，德国最高法院在1985年的“Inkassaprogram”案中判决，由于计算机程序没有体现编程人员的精神、情感、人格，不符合作者权法的独创性要求，不能作为作品获得保护。其还指出，对于数据的选择、编排、展示，只有在符合德国著作权法所要求的独创性，也即体现了汇编者的精神、情感、人格时，才可以作为作品获得保护。在这方面，荷兰最高法院也在1991年的“Grote”案中裁定，字典词条的选择和编排，只有在体现了编纂者的观点、个性的时候，才可以作为作品获得保护。

为了应对保护计算机软件和数据汇编的需要，欧盟于1991年发布《欧盟计算机程序保护指令》，于1996年发布《欧盟数据库保护指令》，在作品的独创性问题上提出了一个“作者自己的智力创造”（author's own intellectual creation）的标准。例如，《欧盟计算机程序保护指令》第1条第3款规定，计算机软件只有是独创性的，是作者自己的智力创造的时候，才可以获得保护。在确定计算机软件受保护的合法性方面，不应当适用其他的标准。又如，《欧盟数据库保护指令》第3条规定，根据本指令，通过选择和编排其内容而形成的数据库，只有在构成作者自己的智力创造时，其本身才可以获得版权保护。在确定这种保护的合法性时，不应当适用其他的标准。显然，“作者自己的智力创造”，既不同于作者权制度“精神、情感、人格”的标准，又不同于版权制度“技能、判断、劳动”的标准，而是一个介乎于二者之间的标准。按照该标准，德国、法国、西班牙等作者权法体系的国家，就可以降低原有的独创性标准，将计算机程序和数据汇编作为作品予以保护。

尽管如此，作者权法体系较高的独创性标准并没有发生根本性的变化。这是因为《欧盟计算机程序保护指令》和《欧盟数据库保护指令》所提出的“作者自己的智力创造”，仅仅适用于计算机程序和数据汇编作品，而没有延伸到其他的作品种类。事实上，计算机程序和数据汇编，与计算机技术密切相关，其创作方式与文学作品、音乐作品、舞蹈作品、美术作品的创作方式，具有很大的不同。或者说，计算机程序的编码，数据汇编的制作，很少具有让编程人员或者数据汇编者投入精神、情感、人格要素的空间。与此相应，针对计算机程序和数据汇编提出“作者自己智力创造”的标准，并没有降低其他种类作品的独创性标准。

我国个别法院的判决，曾经认定计算机“字体”属于我国《著作权法》包括的作品。一些专家学者也撰写了大量的论著，论证某些计算机“字体”属于“作品”。然而，我们要问的问题是，相关的“字体”是否体现了作者（自然人）的独创性，尤其是作者权制度所要求的精神、情感、人格。事实上，计算机字体属于标准字体，不可能容纳一个个自然人所具有的精神、情感和人格。即使是独创性标准很低的《美国版权法》，也从来没有将字体，包括计算机字体，作为作品予以保护。例如，美国版权局的注册规则规定了一些不予注册的客体，其中就包括了“作为字体的字体”（typeface as typeface）。

四、版权与相关权

自英国制定《英国安娜法》、法国制定《法国作者权法》，在相当长的时间里，版权法和作者权法都是对作品提供保护的制度。例如，二者所保护的都是作者创作的作品，都要求相关的表达来自于作者，而非来自于抄袭。如果说二者有区别的话，也仅仅是在作品独创性的标准上有所不同。类似于节目表、时刻表、电话号码本一类的客体，按照版权制度较低的独创性标准可以获得版权保护，而按照作者权制度较高的独创性标准则难以获得作者权的保护。

然而进入20世纪以后，随着录音技术、摄影技术、电影技术，以及留声机技术、无线电广播技术、电视广播技术和卫星广播技术的发展，两大法系在保护客体上的差异也随之而产生。具体说来，作者权法体系为应对上述技术发展，创设了相关权制度，包括表演者权、录音制作者权和广播组织权。而版权法体系则没有创设这样的制度，而是通过扩大作品的范围对表演、录音、广播信号提供保护。

关于表演。通过演员来朗诵文字作品，或者表演戏剧作品、音乐作品、舞蹈作品，可以追溯到远古的时代。然而在录音技术、留声机技术、无线电广播技术产生以前，不存在保护表演活动的必要性。因为在那时，社会公众必须前往剧院或者音乐厅，观看和聆听相关的表演，甚至需要支付一定的费用。表演者或者表演活动的组织者，也就从中获取必要的经济利益。然而在录音技术和留声机技术发明之后，人们可以将表演的声音录制下来，通过留声机一类的播放设备欣赏，从而不必前往剧院或者音乐厅，不必支付相应的费用。这样，表演者的经济利益就受到了严重损害。与此相应，也就产生了对表演活动加以保护的必要性。然而，按照作者权制度，表演者在从事相关表演活动的时候，虽然投入了自己的智力劳动，但并没有达到作者权制度所要求的独创性标准，因而不能作为作品受到保护。于是，在作者权制度之下就产生了对表演活动予以单独保护的规则。

关于录音。事实上，当表演的声音可以录制下来，并且通过留声机一类的设备播放，或者通过无线电广播的时候，就产生了对录音制作者保护的必要。因为录音制作者在将表演的声音固定在物质介质上的时候，不仅要获得相关作品作者和表演者的许可，而且要投入一定的资金、人力和物力，包括录制者的智力投入。值得注意的是，录音制作者制作的录音制品，除了固定表演的声音，还可以固定自然界、人类社会的各种声音，例如鸟鸣、风声、城市的嘈杂声等。然而，当承载了表演者声音或者其他声音的唱片、磁带、CD投放市场以后，又很容易为他人复制，进而损害录音制作者的权益。与此相应，也就产生了对录音保护的必要。然而按照作者权制度，录音制作者虽然在固定表演的声音和其他声音的时候，投入了一定的智力劳动，但远远达不到作者权制度所要求的独创性标准，因而其录音不能作为作品获得保护。于是，在作者权制度之下就产生了对录音单独提供保护的规则。

关于广播信号。随着无线电广播技术和电视广播技术的产生，随着卫星广播技术、有线转播技术的产生，甚至是网络广播技术的产生，广播组织在作品传播中的作用日益突显。大体说来，广播组织在经营广播活动时，一方面要支付费用使用他人的作品、表演和录音，或者自己付出费用制作作品和录音；另一方面又要编排相关的节目，吸引听众或者观众。然而，当广播组织编排的节目播放以后，载有广播内容的信号很容易为其他广播组织所截取，或者被同时转播，或者被延时重播，从而侵害了广播组织的权益。与此相应，又产生了对于载有节目内容的广播信号予以保护的必要。然而，广播组织发射的广播信号，虽然也属于智力活动成果，但该智力活动，远远达不到作者权制度所要求的独创性标准。于是，在作者权制度之下又产生了对于广播信号的单独保护以及相应的广播组织权。

以上是作者权制度对于表演、录音和广播信号的独特保护。不过，面对录音技术、留声机技术、无线电广播技术、电视广播技术，版权制度却以“作品”为基点，游刃有余地应对了相应的挑战，而没有另辟蹊径创设邻接权或者相关权的规则。具体说来，版权制度关于作品独创性的标准较低，因而可以将表演、录音和广播信号当作作品予以保护。例如，按照《英国版权法》第1条，受到保护的作品有：文字、戏剧、音乐和艺术作品；录音、电影和广播作品；以及版本之版面安排。其中的文学艺术等作品，涉及作者的权利，其中的录音作品涉及表演者和录音制作者的权利，广播涉及广播组织的权利。按照这个规定，录音和广播，都可以作为作品获得版权保护。

美国则分别通过录音作品和视听作品，提供对于表演、录音、广播的保护。根据《美国版权法》第102条，作者创作的作品包括文字作品、音乐作品、戏剧作品、美术作品、电影和其他视听作品、建筑作品、录音作品。关于其中的“录音作品”，就表演声音的录制而言，录音作品的作者是表演者和录制者；就其他声音的录制而言，录音作品的作者就是录制者。关于其中的“电影和其他视听作品”，是指有伴音或者无伴音的滚动画面，既包括了通常意义上理解的电影作品，也包括了体育赛事或者社会事件的直播。例如，体育赛事的直播，通过摄像人员和导播的劳动，就可以构成电影或者视听作品获得保护。这样，就广播组织而言，如果是无线电广播，可以将相关的广播看作是“录音作品”；如果是电视广播，又可以将滚动的画面看作是“电影作品”。

其实，在作者权制度之下，就广播信号而言，真正需要保护的仅仅是那些达不到独创性要求、不能构成作品的录音广播和视听广播。如果载有信号的广播电视，涉及了文字、音乐、舞蹈、影视作品，即使没有对于广播信号的保护，相关作品的所有人也可以通过表演权、广播权、信息网络传播权获得保护。然而，对于那些不构成作品的录音广播和视听广播，例如体育赛事的直播、社会事件的直播，如果没有对于广播信号的保护，则广播组织就无从主张自己的权利。当然在这个问题上，版权法体系以录音作品和视听作品提供对于广播组织权利的保护，则是基于独创性要求较低的一个做法。在这方面，《TRIPS协议》第14条第3款就反映了版权法体系的做法：“如果某些成员没有授予广播组织以上述权利，则应当依据《伯尔尼公约》1971年文本，针对广播内容，允许版权所有人有可能制止上述行为。”

在关于表演、录音和广播信号的保护方面，中国借鉴了欧洲大陆作者权制度的做法。根据我国《著作权法》的相关规定，表演者对于作品的表演、录音制作者对于表演的声音和其他声音的录制、广播组织对于载有节目的信号，由于达不到《著作权法》关于独创性的要求，可以作为相关权获得保护。

近几年，中国法院的个别判决，将体育赛事的直播作为“类似摄制电影的方法创作的作品”予以保护。显然，这是接受了版权法体系较低的独创性标准而作出的判决。在这个问题上，作出相关判决的法官，包括支持这类判决的专家学者，应当在充分了解两大法系关于独创性要求的基础之上，辨明自己究竟是采取了版权制度的标准，还是作者权制度的标准。事实上，如果将体育赛事的直播、社会事件的直播作为“类似摄制电影的方法创作的作品”予以保护，我国《著作权法》中关于广播组织权的保护，例如对于载有节目内容信号的保护，就没有存在的必要了。按照同样的推理，如果采取较低的独创性要求，对于表演和录音也可以通过作品予以保护，则对于表演者权和录音制作者权的保护，同样不再有存在的必要。最后，则是我们对于作品提供保护的制度，从作者权制度转移到了版权制度。

五、权利限制与合理使用

无论是版权体系还是作者权体系，对于作者就其作品所享有的权利，都有限制与例外的规定。按照作者权制度，《著作权法》对于作者权利的限制，不仅应当是明确列举的，而且应当是封闭式的。这是因为作者基于其创作的作品所享有的权利，无论是精神权利还是经济权利，属于私权或者民事权利。如果国家的立法机关出于公共利益的考虑，对于作者的权利加以限制，则应当予以明确规定，不应当留下由司法或者行政机关裁量的“其他限制”。例如，《法国著作权法》第122条之五规定了9种权利的限制与例外，包括私人使用，为了批评、评论、教育、科研的引用，临时复制，讽刺模仿、滑稽模仿，图书馆、博物馆、档案馆的使用，国家图书中心的使用，等等。又如，《德国著作权法》第45条至第63条，规定了若干种权利的限制与例外，包括司法机关的使用，教堂和学校教学的使用，私人使用和私人复制，制作录音的强制许可，广播组织的临时复制，公开演讲、报刊文章、广播评论的复制，等等。值得注意的是，无论是《法国著作权法》还是《德国著作权法》，都是以明确列举的方式规定了权利的限制与例外，没有留下“其他”限制与例外的空间。

在这方面，欧盟于2001年颁布的《欧盟信息社会版权指令》，也以封闭式的方式规定了权利的限制与例外。具体说来，《欧盟信息社会版权指令》第5条规定了权利的限制与例外，包括临时复制的1种例外，关于复制权的5种限制与例外，以及关于复制权、向公众传播权、向公众提供权共同适用的15种限制与例外。按照规定，关于复制权、向公众传播权和向公众提供权，成员国可以在上述21种限制与例外中作出选择，但是不得增加新的限制或者例外。正是由此出发，有人批评《欧盟信息社会版权指令》冻结了新的例外和限制产生的可能性，不符合技术飞速发展时代的要求。

在作者权利的限制与例外方面，英国和美国却采纳与其他国家不同的做法。例如，《英国版权法》在第28条至第50条中，详细规定各种各样的权利限制，例如临时复制、个人使用、残障人士的使用、教育机关的使用、图书馆档案馆的使用，等等。在这些限制与例外中，《英国版权法》又将第29条、第30条规定的四种情形，称之为“合理处置”（fair dealing）。例如第29条规定，为了非商业性的研究目的而合理处置作品，不侵犯关于该作品的版权。第29条之一规定，为了非商业性研究的目的，从事文本或者数据分析而复制作品，不属于侵权。第30条规定，为了批评、评论、引用的目的，为了新闻报道的目的，以及为了讽刺、滑稽模仿的目的，可以合理处置作品，并且不侵犯关于该作品的版权。第30条之一规定，为了讽刺、滑稽模仿、戏仿的目的而合理处置作品，不侵犯关于该作品的版权。其中，关于文本和数据分析的使用，关于讽刺、滑稽模仿和戏仿的使用，都是2014年增加的规定。《英国版权法》规定的“合理处置”情形来自于判例法，是对于判例法规则的法典化规定。当然，“合理处置”仍然属于《英国版权法》明确列举的权利的限制与例外，《英国版权法》关于权利限制与例外的规定，仍然属于封闭式的规定。

然而，《美国版权法》则在规定权利限制的同时，多了一个开放式的第107条。《美国版权法》第106条规定了版权所有人享有的复制、发行、演绎、表演、展览权，第107条至第122条规定了“专有权利的限制”（limitations on the exclusive rights），或者“专有权利的范围”（scope of the exclusive rights），包括图书馆和档案馆的复制，制作和发行录音制品的强制许可，临时录制，计算机软件的备份和修改，视力障碍者和残疾人使用等。从结构上看，第108条至第122条的规定，相当于很多国家著作权法或者版权法规定的权利的限制与例外。至于第107条关于“合理使用”的规定，则是一个不见于其他国家著作权法或者版权法的规定。

《美国版权法》第107条规定，为了诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括为了课堂使用的多份复制）、学术和研究的目的，合理使用享有版权的作品，包括诸如以复制作品或录音的方式，或者以第106条规定的其他方式的使用，都不属于侵犯版权。显然，这里所规定的几种例外，也是来自于判例法所确立的规则。但是从“诸如”的规定方式来看，或者“以其他方式的使用”来看，这里所说的“合理使用”，又不限于条文中明确列举的情形。这样，第107条所规定的“合理使用”，就成了一个开放式的规定。为了帮助法官确立合理使用的例外，第107条还总结以往的司法经验，规定了四个判定要素：使用的目的和特点，包括该使用是否具有商业的特性，或是否为了非赢利的教育目的；享有版权作品的特性，例如是事实性的作品还是虚构性的作品；与享有版权作品的整体相比，使用的数量和质量；对于享有版权作品的潜在市场或价值来说，使用所具有的影响。

在具体的司法实践中，被告在遭受侵犯版权的指控之后，总是先依据第108条至第122条规定的权利限制或者权利范围寻求抗辩。如果仍然不能摆脱侵权的指控，则可以依据第107条提出合理使用的抗辩。通常，被告所提出的合理使用抗辩，不仅包括了条文中明确列举的情形，而且包括了条文中没有列举的情形。法院将会依据条文所规定的四个判定要素，分析涉案的情形是否属于合理使用。例如美国最高法院于1984年的“索尼”案中认定，录制电视节目“更换时间”观看属于合理使用。又如美国最高法院于1994年的“玫瑰”案中认定，对于他人音乐作品的戏仿使用或者“转换性使用”属于合理使用。再如加州地方法院在1999年的“凯利”案中认定，在图像搜索引擎中以缩小的方式使用他人的摄影作品，属于合理使用。显然，更换时间观看、转换性使用和图像搜索引擎使用，都是第107条没有明确列举的情形。

关于作者权利的限制与例外，我国《著作权法》借鉴了欧洲大陆作者权制度的传统，以封闭式的方式规定了作者权利的限制与例外。具体说来，我国《著作权法》第22条规定了12种权利的限制，包括个人使用和合理引用，为了介绍、评论的使用，为了新闻报道的使用，为了课堂教学和科学研究的使用，国家机关执行公务的使用等。而且，第22条也没有规定“其他限制”，因而与法国和德国的著作权法规定类似，属于封闭式的方式。在我国《著作权法》第三次修订的过程中，中国社会科学院知识产权中心提出建议，在第22条规定的12种权利限制的基础上，增加一个“其他属于合理使用的情形”，进而提供一个开放式的权利限制。尽管国家版权局提交国务院的“送审稿”接受了这个建议，但国务院和全国人民代表大会财政经济委员会最终没有接受这样一个建议。

近年来，我国的很多专家学者以“合理使用”指称《著作权法》第22条的规定的权利限制，一些法院的判决书也出现了“合理使用”的字样。还有一些专家学者甚至试图引入美国法院在界定“合理使用”时提出的“转换性使用”。然而在事实上，“合理使用”仅仅是《美国版权法》的一个特殊规定。而且，它是一个与“权利限制”或者“权利范围”并列的规定。因此，是否可以使用《美国版权法》中的“合理使用”，指称我国《著作权法》第22条规定的权利限制，值得进一步探讨。事实上，我国《著作权法》第二章第四节的标题就是“权利的限制”，在此之下的第22条规定了权利限制的12种情形，第23条规定了九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教材对于他人作品的使用。显然，我们应当将我国《著作权法》第22条规定的12种情形，准确地称之为“权利限制”，而非“合理使用”。

六、中国的选择

关于起源于英国的版权制度和起源于法国、德国的作者权制度，我国自近代以来有过两次选择。

中国自唐宋以后，基于雕板印刷的普及，就有了“禁止翻板”“不许复板”的说法。这可以看作是“版权”保护的萌芽。到了近代，面临来自西方的作品保护制度，一些法律文件使用了“版权”的术语。例如，中美两国于1903年签订的《中美通商行船续订条约》使用了“版权”的术语。然而1910年清政府颁布的《大清著作权律》，使用了“著作权”的术语。根据相关的资料，《大清著作权律》主要是参看《日本著作权法》而起草的，而后者又是借鉴于《德国著作权法》。中华民国北洋政府于1915年颁布了一部《著作权法》，南京政府又于1928年颁布了一部《著作权法》。这两部《著作权法》，都没有超出《大清著作权律》的范围。这样，在对两大法系的第一次选择过程中，我国选择了来自欧洲大陆的作者权制度，而没有选择英美的版权制度。

中华人民共和国成立以后，我们再次面临着两大法系之间的选择。例如，1953年原出版总署发布的《关于纠正任意翻印图书现象的规定》规定“一切机关团体不得擅自翻印出版社出版的书籍、图片，以尊重版权。”其使用了“版权”的术语。又如，1956年到1957年，原文化部起草的《保护出版物著作权暂行规定》，使用了“著作权”的术语。再如，改革开放以后，原文化部于1984年制定的《图书期刊版权保护试行条例》，再次使用了“版权”的术语。鉴于此种情形，1986年颁布的《民法通则》第94条同时使用了著作权和版权的术语。根据规定：“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”

我国从1979年开始起草的作品保护法律，在一开始被称为《中华人民共和国版权法》。1985年，为了加快制定，以及管理与版权保护相关的行政事务，国务院设立国家版权局。然而1990年，原来的《中华人民共和国版权法》草案更名为《中华人民共和国著作权法》并获通过。为了弥补著作权与版权的差异，1990年《著作权法》专门制定了第51条：“本法所称的著作权与版权系同义语。”2001年修正《著作权法》，在第56条规定：“本法所称的著作权即版权。”显然，这种声明似乎更说明，“著作权”不同于“版权”。这表明，在对于两大法系的第二次选择中，我国再次选择了作者权法体系。

在本文看来，中国两次选择作者权制度而非版权制度，具有历史的必然性。首先，中国在整体民事法律制度方面，借鉴了来自于欧洲大陆的制度，尤其是德国的民事法律制度。而包括作者权在内的知识产权，又属于民事权利的一个部分。这样，作为整个民事法律制度的一个有机组成部分，中国不太可能选择起源于英美的版权制度。其次，英美法系是判例法体系，很多关于版权保护的规则都是起源于司法判例。法院在创设法律规则方面，具有很大的能动性。大陆法系则是制定法体系，包括对于作者权利的保护，主要是依据立法机关制定的法律和条例，大体上排斥经由司法判决而创设新的规则。显然，从中国法制发展的历史传统来说，我们更倾向于接受制定法而非判例法的体系。事实上，我们的《宪法》《行政法》《刑法》和《刑事诉讼法》《民法》和《民事诉讼法》以及知识产权方面的《专利法》《商标法》《著作权法》和《反不正当竞争法》，都属于制定法而非判例法。

时至今日，在关于作品和作者权利的保护方面，中国已经选择了起源于欧洲大陆的作者权制度，制定了《著作权法》及其相关的配套法律规则，例如《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《著作权集体管理条例》《信息网络传播权保护条例》，以及国务院发布的相关行政法规，最高人民法院发布的相关司法解释。当然在另一方面，英美版权制度的理念和规则，尤其是《美国版权法》的规定和相关的司法判决，也在时时影响着我们的司法实践和学术研究。这样，在处理作品保护实践中的一些问题时，在从事学术研究和发表相关意见时，我们或许应当稍微反思一下，自己究竟是基于作者权制度的逻辑体系，还是版权制度的逻辑体系。至少在目前我国《著作权法》的框架之下，我们显然应当更多地基于作者权制度的逻辑体系，思考作品保护实践中所面临的问题。即使我们想吸纳版权制度的一些要素，包括美国法院所确立的一些规则，也应该当明确我国作品保护的基点是作者权制度，而非版权制度。

作者：李明德，中国社会科学院知识产权中心研究员，国家知识产权专家咨询委员会委员。

来源：《知识产权》2020年第7期