汉斯·库德利希著，张志钢译：故意犯中的客观行为不法与主观行为不法

——兼论故意不法与过失不法的关系

内容提要：故意结果犯的成立以结果不法和行为不法为前提，行为不法由客观要素和主观要素构成。客观要素和主观要素在建构行为不法时是协作关系。这种关系不仅仅是简单的补充关系，也不是并联或串联的关系，而是彼此紧密交织在一起。主、客观要素都不应放弃，但二者并非在建构行为不法的所有场合都同等重要，必要时也可以做功能性补偿，也即在功能性平衡的范围内通过添加其他要素来补偿在一定程度上所欠缺的要素。此外，并非所有过失犯的客观前提条件，对于故意犯客观构成要件的成立都是必要的。

关键词：故意犯,过失犯,行为不法,客观行为不法,主观行为不法

一、          引言及问题的提出

寿星安娜·贝纳基斯（Anna Benakis）在她1961年波恩大学博士论文《德国法与希腊法中的正犯与共犯》中，致力于研究与确定限制从属性内容的相关的问题[1]，比如对于共犯的成立而言，正犯的行为是“客观违法的”即已充分，抑或该行为必须是“主观可罚” 的。[2]在故意是共犯成立必要条件的脉络下，她清晰明了且令人信服地回答了这些问题，并在此基础上建构共犯的本质，[3]随后她往前进一步延伸（在她那里这是非常清楚的），主张问题的关键在于是从属性地参与他人行为，还是在共同支配下直接造成了结果。[4]

如果从共犯而不是从正犯角度展开讨论，那么所追问的核心问题就是：什么时候（他人从属性地参与的）不法行为成立，什么时候“仅仅”是臆想的结果（即该结果是由他人真正引起的）。或者在更普遍的意义上追问，某种行为何以——确切地说是因为哪些不法要素——最终成立犯罪。这些问题恰好与故意行为和过失行为的区分有关——二者的区别具有经久不衰的实践意义。尽管德国当下对故意的地位问题（在核心问题上已不具有争议）的兴趣在减弱，[5]但对过失犯的成立条件以及将成立过失犯的要素转换到故意犯中的安排，却依然兴趣盎然。

在德国犯罪成立条件的一般理论中，除了结果不法，也还必须存在行为不法。这点已基本不存在争论（本文第二部分）。存有争论的是行为不法的构成问题以及由此产生的要求（第三部分）。本文的粗浅研究表明，在建构不法时客观要素和主观要素共同起作用。确切地说，两种要素的这种协作关系，不仅仅是简单的补充关系，也不是并联或串联的关系，而是彼此紧密相互交织在一起（第四部分）。

二、          故意犯罪中的结果不法与行为不法

（一）不法主要由行为不法构成

非价判断的根据是构成要件该当性的充足以及正当化事由的欠缺。通说认为，（在结果犯中）非价判断包括结果因素和行为因素。关于行为不法内涵的讨论情况一直在变：古典的犯罪概念是在纯粹客观去理解的不法和纯粹主观地去确定的有责之间做区分，因而违法的判断仅限于结果不法。与之相对，特别是由目的主义所推动的观点主张，影响行为非价判断的，不仅仅是受法律所责难的事态，也包括决定起因的行为人之目的。[6]不过，承认行为不法是为非价判断提供根据的要素，与是否肯定目的行为论没有必然关联。

原则上要求行为不法要素，既有说服力，也有合理性。在很多犯罪中，不是所有造成构成要件的结果，而是由特定的、详细描述的行为——对责难行为而言具有重要意义——所引起的结果被明文置于刑罚之下。[7]在另外一些构成要件中，特定的行为方式（如利用特别危险的工具或聚众的方式）可以为加重构成要件在最低限度上提供根据。或者讲得更一般些：立法者在设计构成要件、勾勒不法类型的轮廓时，不仅考虑到以对所保护法益的侵害即所发生的结果作为侵害行为的特有品格，也考虑到了侵害的方式。这些情形内嵌在刑法从古代社会到现代社会的发展进程中，对此进程，许乃曼（Schüneman）已经做了生动形象且具令人信服的描述：对该进程的塑造，先是仅仅委之于纯粹的外部事件乃至偶然结果因素，到越来越兼顾主观责任。[8]

不过，从上述进程以及对行为不法的强调并不能推导出如下结论（文献中存在这种观点），[9]也即结果不法并不具有实质意义，完全是由行为不法为非价判断提供根据。不仅立法在很多地方表明，未遂或者有意行为的不法内容在程度上低于相应罪名的既遂（比如，根据《德国刑法》第23条第3款，对于不能未遂可以减轻处罚且刑罚量显著降低）；而且，要是无视所引起的结果，一来很难与主流的法益保护思想一致，二来也很难与近些年越来越强调被害人利益趋向相一致。[10]不过可以明确，犯罪行为的不法大体上——确切地说主要——是由行为不法构成的。

（二）行为不法的组成部分

构成要件中哪些（成文或不成文的）组成部分对于行为不法具有重要意义，则尚未明确。在此，需要考虑的是，与行为相关的要素以及与行为人相关的（个人）要素。[11]接下来可以从两方面观察这些要素。

1.行为不法的主观组成部分。故意犯中所谓的新理论是以故意作为行为不法的核心。[12]将故意视为不法的构成性因素，在结论上也是有说服力的。[13]一方面，行为人不同的主观态度，在直觉上会影响我们对一个事件在定性上的偏差。另一方面，在刑法理论中违法性与行为人的意志存有关联：[14]刑罚规范——至少根据现代预防性刑法的目的思想——以塑造行为人形成不去侵害法益的意志为导向。行为人有意违反法规范的决意形成之处，正是这种导向失败的地方。因此，对事件的违法性判断必须包含行为的内在面。[15]

2.行为不法的客观组成部分。此外，行为不法也是由客观的组成部分所塑造或建构的。

（1）首先，我们不难发现内含于构成要件的特定行为方式，无论这些行为方式出现在纯正的行为犯中，还是出现在被设计成以特定的行为模式引起结果的结果犯中。[16]显而易见，即便是在纯正的（即非定式）结果犯中，除了造成结果的行为和故意外，也还要有其他要素。大量的案例也表明，即便肯定实现了构成要件结果和以“实现构成要件的认知和意欲”为形式的故意，通说也还并未认定成立了该当构成要件行为。在主流理论在体系与术语中，首先是通过否定客观归属的成立来处理这些情形的。[17]

（2）不能根据“客观归属”术语就当然推导出我们所探讨的行为不法的轮廓。事实上，“客观归属”只是处理结果不法问题，与行为不法问题无关。因此，“结果归属”的提法是有问题的。特别是弗里施（Frisch）已经非常清晰且富有体系建设性地指出，尽管大量的案例群通常是在“客观归属”的关键词下讨论的，但这些讨论其实与狭义的结果归属（即犯罪行为与所发生的结果之间的关系）根本无关，[18]解决这类案件应从“该当构成要件行为理论（Lehrevomtatbestandsmäßgen Verhalten）”开始去精确阐述[19]。

无需详细援引案例群和具体例子，[20]就可以明了客观归属著名的“通用基本公式”。当制造的风险在所发生的结果中实现了，该结果就是可归属的（且所发生的结果在所违反行为规范的保护目的之下）：[21]行为是制造或提高了危险（危险应与危险自身所实现的结果区隔开来），特别是危险制造是否是受容许的，并不取决于结果（不法）以及狭义上的结果归属；危险制造是与构成要件该当行为之行为性质有关的问题，因而属于行为非价的内容。[22]对于客观归属的检验问题，用许乃曼的话说，在追问维护构成要件行为规范之于预防损失的意义应事前观察还是事后观察，[23]可能就更清楚了。因为（尤其是事前观察）有损害预防力的只能是行为的特性，或者说是——在未遵守规范时——该当构成要件（同样包括不该当构成要件）的行为。因此，确定行为不法的关键是，行为人的行为对所保护的法益是否制造了违反义务的风险。

（3）不过，晚近以来尤其以金德霍伊泽尔（Kindhäuser）[24]为代表的学者反对“客观归属”的构想，相应地也反对强调与之相关的义务违反，而是高度强调主观的构成要件。限于篇幅，下文对他详尽细致且富有智慧的批判，只限定为两个核心要点。

一方面，金德霍伊泽尔认为，同样以后果来确定行为不法，对于故意犯而言“没有客观归属的空间……不应在构成要件层面以多余的两个步骤来对行为人的认知进行归属。”[25]在主观归属之前，设置“拟制的规范接受行为能力之归属”是功能性失调的，因为，在不同审查阶层的双层“过滤器”，要么具有相同的功能，要么“前面的过滤器”干脆“阻断了……后面过滤器可以和而且应当进行的筛选”。[26]

客观归属的术语，可能使人们想当然了。毫无疑问，客观归属和对主观要素的考察，是无法完全清晰区隔开来的。在考察行为人之特殊认知的情形，这表现得尤为明显。

若行为人自己能够预见，即便是完全“不具有客观目的性（objektivenichtbezweckbar）”，即根本不具有可能性的行为流程，也是可能影响责任成立的。[27]当然，并非所有客观归属的情形都是主、客观要素如此紧密地 “交织”在一起。一方面，能想到的情形大多发生在受容许风险的领域，[28]或者由有关的特殊规范明确表示“允许侵害”。[29]另一方面，在无法归属时不管是因为行为人的个人缺陷，还是因为在客观上没有制造不受容许的风险，即便客观归属可提供有趣且富有价值的论断，也并非不可或缺。[30]（另一种尚不算糟糕的）功能失调——“双重过滤器”在不同阶层起着相同作用——可以通过以下方式克服，也即该过滤器不仅（在审查模式并因而在塑造概念上）位于前面，而且也可以在其所属的位置上将内涵彰显出来。

另一方面，故意的内容并不依赖于义务违反的确证。金德霍伊泽尔尝试举例说明。分析“禁止在恶作剧中以不谨慎的方式放火”时，“不谨慎”特性显然不是该禁令的主要部分，因为人们一旦希望避免值得注意的后果，也就会在恶作剧中以谨慎的方式放火。”[31]当然，如果这些后果在人们观念中不那么“值得注意”，终究还是（有意或无意）偏离了“谨慎性”概念。金德霍伊泽尔还举了一个例子，在开玩笑时，按照先前预想好的注意下（像点燃基督降临节花环上蜡烛的方式点燃他人房屋）可回溯至“谨慎”（因而没有违反谨慎义务），不过，根据对（谨慎）义务违反的传统理解，特定社会背景下的恶作剧是可以被视为故意纵火的。因此，无需对故意点燃他人房屋的行为进一步审查“谨慎”，也就是不问该行为的合义务性。

三、          关于客观行为不法要素的轮廓

故意犯中客观行为不法的构成部分需要进一步说明。“违反义务的风险制造”作为“客观”的行为不法条件和上文所涉及的术语问题，都使我们不禁要问，是否可以（甚至一定能）基于同样的理由，从所熟知的过失犯可罚性要素勾勒出故意犯的可罚性轮廓，或者客观注意义务违反的行为要求——在故意犯中同样是组成行为不法的一部份——是否设置得过低了。

（一）“过失”是所有故意犯的前提？

极端的等价条件立场认为，故意犯中行为不法的根据和过失犯的行为不法是相同的，长期以来几乎一致的看法也要求把义务违反作为客观行为要素，从而为不法构成要件奠定基础[32]。过失犯与故意犯中行为不法的同等处理，可特别借助为赫茨贝格（Herzberg）一再强调的观点，即“过失是所有故意的前提”，也就是说，如果行为人——非故意地——实施行为却不构成过失犯罪，就不可能肯定该行为成立故意犯罪而具有可罚性。[33]当雅各布斯（Jakobs）指出“合义务的故意行为是……二律背反的说辞”[34]时，表达的也是类似的声音[35]。早在大约30年前，克劳斯（Krauß）也曾说过：“如果在缺乏故意时刑罚威慑不处罚相应的过失行为，也就不可能有人会因为故意犯罪而受惩罚。”[36]

把长期以来已经熟悉的过失犯中的要素变换到故意犯中，有助于理解客观归属情形下的具体案件，但将不同犯罪中的要素完全等同则无法令人信服。

1.并非任何处罚故意的情形在故意欠缺时，都可以肯定过失。这首先可以通过一个例子来说明。[37]在依照规定安全隔离的拆迁施工现场，建筑工人B用铁铲从高楼层将建筑垃圾往下推，推到专门用来倾倒垃圾的巨型管道。

变体a: 建筑工人B没能看到，行人P为抄近路越过障碍物而沿着被拆的房子走来。恰好就在P经过管道下面时落下来了大量建筑垃圾，其中的一块砖头把P给砸伤了。

变体b:总有行人抄近路，让建筑工人B很是恼火。当B看到P朝正在被拆的房子跑来，于是B等着P刚好经过时将一铁铲垃圾投掷到管道中，从而砸中了——跟他预期和算计的一样——经过楼下的P。

在变体a中，几乎没有人会肯定B具有过失（《德国刑法》第229条过失的身体伤害）。而在变体b中，如果否定《德国刑法》第223条构成要件（即故意的身体伤害）也同样觉得不可思议（而无法接受），起码也会千方百计援引原因中的违法行为所招致的犯罪作为理由。人们也可能会对变体b提出异议：尽管一开始B就具有意识（他看到了P），但他也有可能不会再具体去考虑危险且相信会有好的结局（比如说P只是会受些惊吓），此时显然是过失行为。故意犯（所欠缺）的前提条件可以在过失犯中适用，不仅仅是说过失犯都内嵌于相应的故意犯中——这会丢失大量重要信息，更是在强调（在肯定过失的杠杆作用上）客观构成要件该当性的判断，也需要主观构成要件前提。

2.法律系统否定了这种等同机制，一如《德国刑法》第16条第1款所表明的。[38]根据《德国刑法》第16条第1款前半段的规定，行为人发生构成要件错误时，（只是）不具有故意，即客观构成要件通常是符合的。根据《德国刑法》第16条第1款后半段，构成要件错误不影响过失行为的可罚性。但这绝不意味着构成要件错误的行为人就当然成立过失犯罪而受惩罚，还需要审查行为人履行该注意义务是否是可以避免的。立法的考虑显然是，尽管在某种情形下实现了故意犯的客观构成要件，但未能满足过失犯的构成要件。一如赫茨贝格所主张的，“被客观化了的”（且因此可能无法避免的）错误可以否定客观构成要件的成立，[39]这就使得《德国刑法》第16条第1款的前半段和后半段的立法非常奇怪：[40]依照《德国刑法》第16条第1款后半段的规定，不受影响的过失犯的可罚性就仅仅取决于客观构成要件的存在。[41]因此，《德国刑法》第16条第1款后半段应理解为，依照前半段排除故意后进一步检验可避免性的提示性规定，但绝对不能直接适用。

（二）故意犯（因缺乏过度威胁）的进一步归责

1.成立故意犯的两个假定。在一些（但并非所有的）情形中，“责难与过失等价的行为”之条件也成立故意犯来源于两个假定。其一，尽管过失教义学中所熟知的标准原则上可适用于故意犯罪，但在特定情形下标准不应那么严格。[42]其二，关键是，过失被排除是基于什么原因。方案如下区分，可同时兼顾这两种假定。[43]

（1）相较于过失犯而言，排除故意犯可罚性的理由并非显而易见，否则注意义务的要求（尤其在不具有社会相当性或危险很难准确预见时）就过于苛刻了。考虑到遭遇刑法处罚威胁，过于严格的过失责任标准会不合理地限制行为自由。[44]如果行为人能或多或少预见到结果发生，行为人的负担就不会过重；但行为人的认知几乎完全没预见到行为流程的情形，只是极小的一部分。

（2）如果排除过失可罚性与被侵害规范的保护目的无关，如被害人自愿冒险的自我负责情形，或者是因为行为十分普遍且危险微不足道而不具有可罚性，否定故意犯的可罚性就具有说服力。易言之，过失教义学所接受的限制责任范围的要素，只有在与法益的需保护性[45]或行为通常情形下客观的危险潜能有关时，[46]才可以转换到故意犯那里；而通过刑法对公民施加过分要求的那些限制性要素，则不应转换。[47]

2.与客观归属基本规则的协调。这些——与赫茨贝格关于过失犯的立场存在激烈争论的——解释，与被广泛作为故意犯之客观归属指导思想的基本规则是一致的。

在排除过失犯的情形中，客观目的可能性（尤其为霍尼希（Honig）在弗兰克祝贺文集中在客观归属理论的基础研究中所提倡）[48]经常是缺席的。[49]在通常无法认识到危险而不存在义务违反的情形下，若行为人例外地认识到危险且因此具有了危险的支配性，反而完全有可能肯定这种客观目的可能性。

此外，假如连过失都不存在，就会否定通过控制行为实现一般预防[50]的适格性。[51]认识到结果发生比仅仅是过失，在一般情况下更容易成为禁止规范所针对的行为。

最后，如果行为要求太过分而无法实现，在刑事政策上也就没有意义。[52]就故意采取——因而特别可有意避免的——行动而言，应坚持能在刑事政策上有效地通过刑事制裁去维护所预期的法益保护。[53]

四、          结论：客观行为不法要素和主观行为不法要素之间的互动协作

（一）主客观不法要素无法相互取代

在故意造成结果时，对行为的非难以及随之而来行为不法的问题的答案是；故意犯的行为不法，由客观行为方式要素和主观要素尤其是由故意所塑造的。[54]在故意犯中，客观要素也不能一般地或完全由所存在（即使是特别明显）的主观要素替代。仅仅因为存有故意就放弃任何客观行为不法，不仅与主流理论——即便认同调整相应的责任归属——相矛盾，而且也不符合相较于过失犯而言以不同刑罚幅度所表明的不法梯度。此外，若只考虑所存在的故意，那就会抹杀各种不同的危险，以及直接或间接、几乎可以肯定或完全不具有可能性的侵害行为之间的差别。[55]

（二）主客观不法要素的功能性平衡

但不能反过来说，所有的客观组成部分和主观组成部分永远同等重要，且自始至终在同等规模和程度上完整地塑造不法。特别容易被忽略的是，即便存在较高程度的主观要素，客观的行为非价值在相似情形也都是必须具备的。反之，两种要素不具有完全可替代性的最低要求，既允许对行为不法的量进行整体性评价[56]，也允许客观不法和主观不法进行组合式拼图，尤其是在功能性平衡（funktionsäquivalent）的范围内，通过加入一种要素在一定程度上补偿所欠缺的另一种要素。[57]

具体而言，在肯定行为人故意时，放弃一定程度的义务违反和预见可能性这些客观组成部分是可能的。因为，为了避免施加无节制的注意义务和监督义务，过失责任的边界恰恰在于未能认识到利益。对客观行为不法要素和主观行为不法要素的框架性建议是，不同的客观行为非价要求不同程度的主观的行为非价。

（三）行为成立犯罪在不同层面的回答

由此，我们可回到上文所提出的简短问题，“究竟何种行为成立犯罪”。对此，可在不同层面作出回答。

1.如果法益遭受到特定行为的侵害，则为结果不法奠定基础。

2.基于主观不法组成部分的重要意义，如果肯定行为人之相关故意，就可以认定存在行为不法的首要“证据”[58]。[59]过失犯中一些构建不法根据的典型客观不法要素，在故意犯中是可有可无的；[60]而且也可以明确，刑法上具有重要意义的侵害方式，具有指示侵害法益不法的作用。

3.不过，这些暂时性提示是可能与客观视角相矛盾。因为对行为的责难并不取决于行为人的主观想象。在客观视角下形成的“客观归属”案例群以及“该当构成要件行为”的情形，（一致）认为行为人的认知无足轻重。[61]在另外一些情形，行为不法被排除则是因为客观和主观的行为非价的组成部分很微弱，已有的证据提示不足以为行为不法提供充分根据。

（四）主客观要素的互动协作与罗克辛的归属思想一致

可以发现，罗克辛（Roxin）早在多年前就已有客观和主观的（行为）不法组成部分“协作互动”完全类似的思想了，我们无需再从细节上去论证二者的一致性。

他（在涉及故意犯与过失犯不同客观归属标准的可能时）曾详细指出：“我们一旦弄明白事件外部和内部的特定‘要素’……并非像建筑材料一般一成不变的‘归属于’体系中的固定位置，此处的问题毋宁是主观或客观要素在行为归属、不法归属和责任归属的视角下，是否以及在何种程度上具有重要意义。就此而言，一种要素在此处对于行为归属十分重要，在别处无关紧要则完全是可能的……。由事件各微小部分组成的犯罪行为……体系和以目的为导向的归责标准体系之间，存在着原则性的不同。后者的体系建构并非基于……物理上的特性，而是目的论下归属原则的关联性……”[62]

五、          总结

故意作为犯的负责性（Verantwortlichkeit）以结果不法和行为不法为前提。后者由客观要素和主观要素构成，尽管两种要素都不应放弃，但有时在必要限度上也可以相互弥补。具体而言，这就意味着并非所有的过失犯的客观前提条件，对故意犯客观构成要件的成立都是必要的。在故意犯罪中对公民“过分要求”的危险很小，过失犯中在界分义务违反时所遇到的负担过重的疑虑，是不能传递的。因此，由故意所造成的结果不法首先指向行为不法，而且这种“过分要求”是可避免的。