摘要：围绕着法学界至今尚未发表一篇以“地方性法规的合宪性审查”为篇名的论文这一学术现象，从我国的立法理论、制度和实践三个层面进行了详细的研究和分析，指明了这一学术现象背后真正的原因是我国现行宪法、组织法和立法法所设计的地方性法规的立法制度非常复杂，而对地方性法规的立法监督体系也是层次太多，导致了围绕着地方性法规的立法监督制度包括了合宪性审查、合法性审查、合规性审查以及合章性审查几个不同层级的合法性监督机制，对地方性法规的合宪性审查与对地方性法规的合法性审查、合规性审查和合章性审查在立法监督程序和机制上也是相互交叉。按照现行《立法法》确立的“下位法服从上位法”的立法监督原则，在立法监督的实践中就很容易导致对地方性法规的合宪性审查被对地方性法规的合法性审查和合规性审查等立法监督制度“架空”。本文还通过研究和分析“河南洛阳种子案”“祁连山通报案”以及“道路交通条例侵犯公民隐私监督案”中对地方性法规的合法性审查和合宪性审查存在的法理问题和制度问题，提出了应当简化现行《立法法》对地方性法规的合宪性审查的制度设计，限定“下位法服从上位法”的立法监督原则适用的范围，进一步理顺宪法与地方性法规、法律与地方性法规之间的逻辑关系，并在此基础上建立起可以真正启动全国人大常委会对地方性法规进行科学和有效的合宪性审查的立法监督程序。

关键词：地方性法规；合宪性审查；合法性审查；合规性审查；合章性审查

地方性法规是中国特色社会主义法律体系中最重要的法律形式之一。法学界引用地方性法规合宪性出处的法条首先指向的是现行宪法第100条的规定。该条款规定有两项内容，第一款规定，省、直辖市的人大和它们的常务委员会可以制定地方性法规。前提是不与宪法、法律和行政法规相抵触，同时报全国人大常委会备案。第二款又规定，设区的市的人大及其常委会也可依照法律规定制定地方性法规，但不得与宪法、法律和行政法规以及本省、自治区的地方性法规相抵触，此外，应报本省、自治区人大常委会批准后施行。应当说，目前法学界以及立法实务界主要是围绕着现行宪法第100条关于地方性法规的立法主体、立法依据、立法权限、立法程序、立法效力等规定来全面和系统地研究地方性法规的法律地位和法律特征。但是，令人遗憾的是，查询CNKI文献数据库，迄今为止没有一篇以地方性法规的合宪性审查为篇名的学术论文。这种学术研究现象值得法学界认真反思。因为根据2015年新修订的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第99条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会可向全国人大常委会书面提出对可能与宪法或者法律相抵触的地方性法规进行违宪或违法审查的要求。此外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可向全国人大常委会书面提出对可能与宪法或者法律相抵触的地方性法规进行违宪或违法审查的建议。从学术研究的性质和任务来看，如果关注宪法第100条关于地方性法规的规定的法律意义，同样也应当关注《立法法》第99条规定的对地方性法规进行合宪性审查或合法性审查制度设计的价值。令人费解的是，法学界以及立法实务界至今没有一篇探讨地方性法规的合宪性审查相关理论和实践问题的专题论文，这种现象背后确实存在需要加以解释的原因。究竟何种原因使得法学界对地方性法规的合宪性审查问题集体保持“沉默”呢?笔者以为，归根结底问题还是出在地方性法规与宪法的逻辑关系上。虽然现行宪法第100条明确了地方性法规的产生方式，但纵观现行宪法、组织法、立法法等各种法律，都没有就地方性法规与宪法之间的关系给出十分清晰的制度性框架，因此，在分析地方性法规是否与宪法相一致或者相抵触这个法理问题上缺少逻辑自洽的证据和论证方式。对于法学界来说，有点“老虎吃刺猬无从下口”。本文通过回顾地方性法规形成、存在和发展的历史以及地方性法规在中国特色社会主义法律体系中的效力等级、地位和作用，结合中国特色社会主义政治制度的特点，就地方性法规的合宪性审查相关的几个重大理论问题做较为详尽的分析，以期寻找出一些可以对地方性法规进行较为科学和严谨的合宪性审查的学术方案和建议，供学界同仁批评指正。

一、地方性法规作为法律形式的由来及演变

地方性法规，是中国特色社会主义法律体系中的一种最重要的法律形式，是指依据宪法、组织法和立法法等法律规定享有地方性法规制定权的地方人大及其常委会制定的规范性法律文件的总称。有权制定地方性法规的地方人大的范围在中国的宪法、组织法和立法法等法律中的规定有着一个不断发展的过程，其由来及演变反映了中国特色社会主义地方法治不断成熟和定型的基本特征。如果从相对于全国人大制定国家法律的角度来看待地方人大在制定规范性法律文件方面的立法权，地方性法规的历史可以追溯到1954年宪法的相关规定。1954年宪法作为新中国的第一部宪法，规定了国家立法制度。其中有关地方立法制度的规定主要集中在1954年宪法的第60条规定。该条款规定：地方各级人大根据法律规定的权限通过和发布决议。民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。此外，关于立法监督问题，1954年宪法第60条明确规定：地方各级人大有权改变或者撤销本级人民委员会的不适当的决议和命令;县级以上的人大有权改变或者撤销下一级人民代表大会的不适当的决议和下一级人民委员会的不适当的决议和命令。上述条款明确了地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和发布决议。根据1954年宪法第54条第一款规定：省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民委员会。综合1954年宪法第54条和第60条规定，省、直辖市，县、市、市辖区，乡、民族乡、镇，这三个层级的地方各级人大都有权根据法律规定的权限通过和发布决议，地方各级人民代表大会制定的“决议”是1954年宪法所规定的地方立法的主要表现形式。

1975年宪法并没有赋予地方各级人民代表大会有权制定地方规范性法律文件的立法权，而是在第23条明确了地方各级人民代表大会在本行政区域内保证国家法律法令实施的职责。该条规定：地方各级人大和它产生的地方各级革命委员会在本行政区域内，领导地方的社会主义革命和社会主义建设，审查和批准地方的国民经济计划和预算、决算，维护革命秩序，保证法律和法令的执行，保障公民权利。1978年宪法恢复了1954年宪法所确立的立法体制，在第36条第二款规定：地方各级人民代表大会可以依照法律规定的权限通过和发布决议。另外还在第25条第（五）项明确规定：全国人大常委会“改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。

地方性法规进入国家立法体系是随着1979年第五届全国人大二次会议通过对1978年宪法的修改决议，决定在县级以上人大设立常委会，进一步扩大地方人大的权力开始的。1979年7月1日第五届人大二次会议通过、1980年1月1日正式施行的《中华人民共和国地方各级人民代表和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）第6条明确规定：省、自治区、直辖市人民代表大会在与国家宪法、法律、政策、法令和政令不抵触的前提下，根据本行政区域的具体情况和实际需要，可制定和颁布地方性法规，并报全国人大常委会及国务院备案。由此，“地方性法规”正式进入了国家的立法体系。1982年现行宪法第100条明文规定：省、直辖市的人大及其常委会，在与宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，可制定地方性法规，报全国人大常委会备案。与此同时，根据现行宪法第115条规定：自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法规定的由地方国家机关依法行使的职权。此外，可依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。也就是说，在1982年宪法所确立的国家立法体系下，省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权制定“地方性法规”。此外，1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议第一次修正后的《地方组织法》第27条第二款规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案。根据上述规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会获得了制定地方性法规的“半个立法权”。1986年12月2日第六届全国人大常委会第18次会议第二次修正的《地方组织法》第7条第二款规定：省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大在与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的前提下，根据本地的具体情况和实际需要，可制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。此外，根据第38条第二款的规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会，在本级人民代表大会闭会期间，在与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的前提下，根据本地的具体情况和实际需要，可制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。经过1986年第二次修正后的《地方组织法》赋予了省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会获得了较为完整的制定地方性法规的“地方立法权”。

2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《全面深化改革决定》提出了“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”的主张，2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《全面推进依法治国决定》又进一步规定：“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权。”根据上述两个重要决定，“设区的市”成为享有地方立法权的重要立法主体，其中，设区的市人大及其常委会也就相应地获得了制定地方性法规的立法权。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过、2015年修正的《中华人民共和国立法法》对地方性法规的立法主体从法律上做了明确的规定，设区的市人大及其常委会以及自治州的人大及其常委会成为地方性法规的立法主体家族中的一员。

根据2015年新修订的《中华人民共和国立法法》的规定，有权制定地方性法规的立法主体以及相关的立法程序如下：

（一）省、自治区、直辖市的人大及其常委会

2015年新修订的《立法法》第72条第一款规定：省、自治区、直辖市的人大及其常委会在与宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，可根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。

（二）设区的市的人大及其常委会

2015年新修订的《立法法》第72条第二款规定：设区的市的人大及其常委会在与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的前提下，可根据本市的具体情况和实际需要对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，对于同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应在4个月内批准。

根据2015年新修订的《立法法》第72条第四款和第六款的规定，设区的市包含了省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以及其他设区的市。此外，第十二届全国人大第三次会议《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》规定，广东省东莞市、中山市，甘肃省嘉峪关市以及海南省三沙市，比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定。

（三）自治州的人大及其常委会

2015年新修订的《立法法》第72条第五款规定：自治州的人大及其常委会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。

2018年3月12日现行宪法第五次修改时，肯定了2015年《立法法》关于地方性法规的立法主体制度，在第100条增加了一款作为第二款，明确规定，设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，并报本省、自治区人大常委会批准后施行。至此，地方性法规作为中国特色社会主义法律体系中的一个重要法律形式在现行宪法中的法律性质和地位得到了制度化、规范化，地方性法规被全面纳入了宪法所确立的立法制度范围之内，地方性法规的合宪性问题成为一个明确的立法制度问题，对地方性法规进行合宪性审查也获得了宪法文本的支持。据统计，到2018年3月为止，通过2015年修改《立法法》已经在设区的市中有323个设区的市，包括自治州，享有立法权了。加上依据宪法、组织法和立法法等法律规定可以制定地方性法规的31个省、自治区和直辖市的人大及其常委会，可以制定地方性法规的立法主体总数大致在360个左右。这个立法主体群在中国特色社会主义法律体系建设中发挥着不可忽视的作用。

二、对地方性法规的立法监督制度框架及特征

经过2015年对《立法法》的修改和2018年现行宪法第五次修改，地方性法规的立法制度基本成熟，不仅表现在有权制定地方性法规的立法主体队伍进一步扩大和相对趋于稳定，而且地方性法规的制定程序和机制也日益规范化。各类地方性法规立法主体制定的地方性法规总数近万件。为了确保地方性法规的合法性和立法质量，宪法和立法法都设计了针对地方性法规相应的合法性审查和合宪性审查制度，构建了地方性法规的合法性和合宪性控制制度。应当说，对地方性法规的立法监督制度目前已经形成了比较清晰的制度框架，这样制度具有以下几个方面的特征：

（一）对省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督

对省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督首先在现行宪法第67条第（八）项中有明确的规定。该条款规定，全国人大常委会“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。根据上述条款的规定，如果省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规与宪法、法律和行政法规相抵触的话，全国人大常委会有权予以撤销，这也意味着全国人大常委会有权在审查省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规的“合宪性”“合法性”和“合规性”（这里的“规”指国务院制定的行政法规）的基础上，做出“撤销”性质的审查决定。2015年新修订的《立法法》第97条第（二）项也规定：全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。上述条款是赋予全国人大常委会有权撤销所有地方性法规立法主体制定的地方性法规的立法监督权。对于全国人大常委会撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规的法定程序和机制，《立法法》第99条规定了两种程序和机制：一是第一款规定国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会可以向全国人大常委会书面提出对地方性法规进行违宪或违法审查的要求;二是其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以向全国人大常委会书面提出对地方性法规进行违宪或违法审查的建议。根据《立法法》第99条上述两条款的规定，全国人大常委会可以通过对省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规的“合宪性”“合法性”审查提请程序和审查程序，对违宪、违法的地方性法规做出予以“撤销”的决定。但值得注意的是，上述规定与现行宪法第67条第（八）项规定还有一点差异，根据现行宪法67条第（八）项规定，全国人大常委会还有权撤销省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的违反行政法规的地方性法规，由于《立法法》没有涉及全国人大常委会如何来行使撤销违反行政法规的省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，故《立法法》并没有完全完成使得现行宪法第67条第（八）项的规定“具体化”和“法律化”的任务。根据栗战书委员长2019年3月在第十三届人大二次会议上所做的全国人大常委会工作报告，2018年全年全国人大常委会认真审查报送备案的地方性法规1100件，这里也包括了对省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规的备案审查，但迄今为止并没有全国人大常委会依据宪法和立法法规定，对省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规做出正式“撤销”的决定。到底符合何种法定条件，全国人大常委会才会“撤销”省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，目前尚缺少这一方面的实际案例。

（二）对设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督

关于设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的“合宪性”“合法性”如何进行审查和立法监督，现行宪法并没有给出明确的方案。2018年现行宪法第五次修改时只是在第100条增加一款作为第二款。该条款规定，设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，并报本省、自治区人大常委会批准后施行。上述条款中并没有关于设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规如何进行立法监督的程序机制，不过从设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规需要“报本省、自治区人大常委会批准后施行”的程序规定来看，如果“批准”行为的效力相当于制定行为的效力，那么，报本省、自治区人大常委会批准后施行的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规在法律效力上实际上相当于省、自治区人大常委会制定的地方性法规，故根据现行宪法第67条第（八）项的规定，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的“合宪性”“合法性”和“合规性”仍然需要全国人大常委会来进行审查，并对违宪、违法和违规的做出“撤销”决定。上述逻辑推理是完全成立的，除非省、自治区人大常委会批准行为不具备实质性的约束力。但从《立法法》第97条第（一）项规定来看，即全国人大“有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第75条第二款规定的自治条例和单行条例”，根据上述条款可以推定，《立法法》确认了经过全国人大常委会批准的自治区制定的自治条例和单行条例其法律效力等同于全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律，故由全国人大统一行使“撤销”立法监督权。由此可以合理推论，所有由设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规都需要省、自治区人大常委会批准才能生效，一经批准后，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的法律效力就与省、自治区人大常委会制定的地方性法规的法律效力完全等同，必须要接受全国人大常委会依据现行宪法第67条第（八）项规定的合宪性、合法性和合规性审查，违宪、违法和违规的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，全国人大常委会有权予以撤销。值得注意的是，与省、自治区人大常委会制定的地方性法规受到的立法监督不一样的是，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规需要受到“双重”立法监督，一是被省、自治区人大常委会批准后应当受到的事后立法监督;二是在省、自治区人大常委会批准之前应当受到的事前审查监督。后一种监督在《立法法》第72条第二款、第三款中得到了明确规定。上述两条款规定，设区的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可根据本市的具体情况和实际需要对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，如果认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应在4个月内予以批准。省、自治区的人大常委会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应作出处理决定。从《立法法》上述规定可以看出，在省、自治区人大常委会审查批准设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规过程中，省、自治区人大常委会依据《立法法》的规定，不仅要对受审查的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的合宪性、合法性和合规性要进行审查监督，同时还要对受审查的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规是否符合本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规以及本省、自治区的人民政府制定的地方政府规章进行审查监督，故相对于省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规应当接受的“合宪性审查”“合法性审查”和“合规性审查”（这里的“规”是指国务院的行政法规），还需要在批准生效前接受“合规性审查”（这里的“规”是指本省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规）以及“合章性审查”（这里的“章”是指本省、自治区的人民政府制定的地方政府规章）。由此可见，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，在立法监督方面受到了五个层次的合法性审查（这里的“法”包含了宪法、法律、行政法规、省级地方性法规和省级地方政府规章），属于在中国特色社会主义法律体系中合法性受到最严格控制的法律形式，这里的严格程度甚至超过了设区的市的人民政府制定的地方政府规章应当受到的立法性控制。

（三）对自治州的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督

根据《立法法》第72条第五款的规定，自治州的人大及其常委会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。因此，自治州的人大及其常委会制定的地方性法规同样要受到五个层次的合法性审查（这里的“法”包含了宪法、法律、行政法规、省级地方性法规和省级地方政府规章）。《立法法》第98条第（二）项还明确规定：设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规，由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案，故自治州的人大及其常委会制定的地方性法规需要接受全国人大常委会和国务院备案审查监督。（四）经济特区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督中国的经济特区和经济特区立法是改革开放的产物。1980年8月20日，国务院向全国人大常委会提出了在广东省的深圳、珠海、汕头和福建省的厦门设立经济特区，并同时将《广东省经济特区条例（草案）》提请审议。1980年8月26日，五届全国人大常委会第十五次会议决定，批准国务院提出的《广东省经济特区条例》，至此，中国的经济特区正式成立。为了更好地发挥经济特区的作用，1981年11月26日，第五届全国人大常委会第二十一次会议决定授权广东省、福建省人大及其常委会，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，根据有关法律、法令和政策规定的原则，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。1988年4月13日，第七届全国人大一次会议决定划定海南岛为海南经济特区，同时授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，在遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则前提下，可以制定法规。特区法规仅在海南经济特区内实施，并报全国人大常委会和国务院备案。至此，我国建立了5个经济特区，授权三个省的人大及其常委会以经济特区立法权。为了进一步推动经济特区的经济和社会发展，1992年7月1日第七届全国人大常委会二十六次会议、1994年3月22日第八届全国人大常委会二次会议和1996年3月17日八届全国人大常委会四次会议，先后分别决定授权深圳市、厦门市和汕头市、珠海市的人大及其常委会和各该市的人民政府分别制定法规和规章，分别在各该经济特区内实施。至此，继海南经济特区之后，深圳、厦门、汕头、珠海等四个经济特区也获得了制定法规和规章的立法权，从而使得我国经济特区立法形成了比较完整的立法制度和体系。

经济特区的市的人大及其常委会制定的特区法规在2015年新修订的《立法法》中被纳入了设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规中进行立法管理和实施立法监督。《立法法》第74条规定：经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，并在经济特区范围内实施。根据上述规定，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会所制定的地方性法规与设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规应当受到的合法性监督程序和机制还有所不同。设区的市、自治州的人大及其常委会制定的地方性法规应当受到五个层次的合法性监督，但经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定地方性法规（又称特区法规）必须受到全国人民代表大会授权决定的限制，因此，从法理上看，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定的地方性法规只应接受全国人大做出的合宪性监督和合法性监督（这里的“法”主要是全国人大的授权决定），不受其他类型的合法性监督。《立法法》第90条第二款规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

上述规定显示，经济特区法规从性质上来看，本身就会对法律、行政法规、地方性法规做变通规定，故这种变通规定要进行合法性审查，必须要由原授权机关来进行。《立法法》第97条第（七）项也明确表达了这一层含义，该条款规定：授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。据上分析，至少可以得出一点结论，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定的地方性法规必须接受全国人大做出的合宪性监督和合法性监督。《立法法》第98条第（五）项规定：根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。上述规定至少说明了对经济特区法规的备案审查的一些程序性要求。值得注意的是，由于深圳、厦门、汕头和珠海经济特区获得经济特区法规的立法权是通过全国人大常委会的授权决定取得的，故全国人大常委会作为授权机关对于深圳、厦门、汕头和珠海经济特区制定的特区法规根据《立法法》的规定也应当享有合法性监督权。而深圳、厦门、汕头和珠海市的人大及其常委会制定的区别于经济特区法规的地方性法规，按照《立法法》的要求，属于法律效力等同于设区的市的人大及其常委会制定的一般性地方性法规，需要接受包括合宪性审查在内的五个层次的合法性监督。

三、对地方性法规进行合宪性审查的理论瓶颈及原因剖析

从上文分析可知，地方性法规在我国现行立法制度下其范围是比较清晰的，但构成比较复杂，导致地方性法规不仅内部关系比较繁杂，地方性法规与外部的其他法律形式之间的关系也显得很错综复杂。虽然我国法学界对地方性法规的法理研究也比较深入，但唯独在地方性法规合宪性审查这个问题上，迄今为止，并没有有深度和有说服力的论著。主要的理论瓶颈还是针对地方性法规设计的立法监督制度太复杂，没有形成科学和有效的审查法理，特别是目前的宪法、组织法和立法法对地方性法规设定的立法监督层次太多，而且不同层级之间的立法监督相互之间的法理关系也不清晰，形成了“剪不断、理还乱”的困难局面。以设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规为例，现行《立法法》至少确立了五个层次的立法监督，包括合宪性审查、合法性审查、合规性审查（此处的“规”指行政法规）、合规性审查（此处的“规”指省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规）以及合章性法规（这里的“章”指省、自治区的人民政府制定的地方政府规章）。尽管《立法法》第96条明确规定了“下位法服从上位法”的立法监督原则，但是，在立法层次太多的情形下，“下位法服从上位法”的立法监督原则更容易突出立法行政化的倾向，即在整个立法机关的层次体系中，行政层级高的立法机关制定的法律规范效力就会优于行政层级低的立法机关制定的法律规范。居于最下位的立法机关制定的法律规范必须受到行政层级高的所有立法机关制定的法律规范的制约，这就导致了《立法法》第3条规定的“立法应当遵循宪法的基本原则”的要求在立法实践中被“架空”。因为《立法法》同时列出了设区的市人大及常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，在法理上实际上存在设区的市的地方性法规符合宪法，但不符合法律和行政法规的情形。如果按照“下位法服从上位法”的立法监督原则，如果设区的市制定的地方性法规符合宪法原则但不符合行政法规的要求，那么，制定行政法规的国务院应当有权对设区的市的地方性法规进行立法监督以保证其合规性（这里的“规”即国务院制定的行政法规）。如果设区的市人大及其常委会以合宪作为抗辩理由，那么，立法程序上就必须首先解决设区的市的地方性法规与其相抵触的行政法规是否合宪，如果审查行政法规不合宪，才能撤销违宪的行政法规，维持符合宪法原则要求的设区的市的地方性法规的效力。同理，作为设区的地方性法规的上位法，全国人大及其常委会制定的法律，省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规以及省、自治区的人民政府制定的地方政府规章都属于设区的市的地方性法规的不同层次的“上位法”，如果设区的市的地方性法规符合宪法的原则要求，而设区的市的地方性法规与设区的市的地方性法规的不同层次的上位法不一致或相抵触，就必须要逐次对与设区的市的地方性法规不一致的上位法进行合宪性审查，逐次宣告上位法不符合宪法原则的要求之后，才能维持受审查和立法监督的设区的市的地方性法规的法律效力。这种法理上立法监督层次的复杂性必然导致实践中根本无法有效地审查设区的市的地方性法规的“合宪性”，充其量也只能审查到全国人大及其常委会制定的法律这个层次，因此，在设区的市的地方性法规的立法监督体制上设立了过多的上位法必然导致宪法作为根本法的法律约束作用被实际搁置。所以，对设区的市制定的地方性法规进行科学和有效的合宪性审查的理论困境也就必然导致在实际生活中，在立法监督程序上基本上无法启动对地方性法规的合宪性审查工作，对地方性法规的立法监督最多只可能出现在合法性审查和合规性审查（这里的“规”指国务院的行政法规）层面，而对地方性法规进行合法性审查和合规性审查也是相当困难，也会出现合宪性审查中遇到的“下位法服从上位法”立法监督原则的干扰。故从法理上要想建立科学和有效的地方性法规合宪性审查机制确实面临着巨大的法理构建和法律解释的任务。

正因为地方性法规合宪性审查在法理上存在的诸多困难，导致了在立法监督的实践中，尚未有地方性法规被宣布为违宪或者是地方性法规受到严格和规范、且具有正式法律效力的合宪性审查的实际案例。虽然全国人大制定的《立法法》早在2000年版的时候就已经明确了全国人大常委会有对地方性法规进行违宪审查的立法监督权，但迄今为止，全国人大常委会尚未以正式的法律文件来表明其自身已经履行了《立法法》赋予的地方性法规合宪性审查权的职责。

与地方性法规合宪性审查在法理上存在的结构性矛盾相契合的是，在地方性法规立法监督的实践中，也屡次出现了对地方性法规进行有效立法监督的实践所引发的理论和实践困境。本文仅以“河南洛阳种子案”“祁连山通报案”以及“道路交通条例侵犯公民隐私监督案”为例，来详细说明地方性法规合宪性审查法理中的逻辑困境对地方性法规立法监督实践活动造成的干扰及其原因。

（一）河南洛阳种子案中的合法性审查问题

2003年，河南省洛阳市汝阳县种子公司与伊川县种子公司发生合同履行的纠纷。河南洛阳中级人民法院对此案进行了审理。审理过程中，伊川公司同意给汝阳公司赔偿，但在损失赔偿的计算方法上与汝阳公司出现分歧。汝阳县种子公司认为，玉米种子的销售价格应依照《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的相关规定，按市场价执行;伊川公司则认为，应当依据《河南省农作物种子管理条例》确定的政府指导价给予赔偿。承办该案的李慧娟法官在提交审委会讨论后作出了如下判决：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。”2003年10月，河南省人大常委会法制室发文称，经省人大主任会议研究认为，《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》未抵触，应继续适用。且“洛阳中级人民法院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”，要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳中级人民法院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会”。

河南洛阳种子案直接涉及省人大制定的地方性法规与全国人大制定的法律相抵触，是否要接受合法性审查的立法监督问题。很显然，在河南洛阳种子案的判决中，洛阳中级人民法院作出了地方性法规与其上位法法律相抵触的司法判断，并且宣布地方性法规无效。从维护现行宪法和《立法法》所规定的“下位法服从上位法”的立法监督原则来看，洛阳中级人民法院作出的判决在法理上是没有问题的，符合宪法和立法法的要求。但问题是，在我国现行的法律制度下，审查地方性法规是否具有合法性的工作应当由谁来做?法院是否有权这么做?如果法院没权，哪一个机构有权可以审查?法律依据是什么?在河南洛阳种子案中，实际上对谁有权审查地方性法规的合法性出现了“两种声音”，一种声音是河南省洛阳市中级人民法院认为在司法审判中，可以由人民法院对地方性法规是否符合法律的规定进行审查，其直接的制度依据来自行政诉讼法。1989年版《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第52条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。上述规定如果在法理上做进一步扩大解释可以合理地认为包含了人民法院在审理行政案件时如果发现相关的法律与地方性法规不一致或相抵触的，可以只适用法律，而不适用地方性法规。但上述规定不太明确的地方就是《行政诉讼法》并没有赋予人民法院在作出行政判决时可以在判决中具体解释为何不适用与法律不一致或相抵触的地方性法规的理由，也就是说，人民法院在作出行政判决时，对地方性法规合法性监督只能是一种事实状态，而不能以司法文书形式呈现出来。故人民法院对地方性法规进行的合法性审查是“隐含型”的，不是“公开型”的。在河南洛阳种子案中，洛阳中级人民法院的判决把这种事实上的合法性审查以司法文书的形式公开了，从维护司法权威和法治原则的角度出发，这种“公开”应当说与法治原则是相符合的。然而，另一种声音则来自河南省人大常委会，该省人大主任会议研究认为，《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》未抵触，应继续适用。由此就形成了地方性法规是否与法律相一致的法律争议。如果根据《立法法》第99条的规定，在出现《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》的规定是否相抵触两个不同的审查机关看法不一致的时候，最后应当由争议机构双方的最高机构相互协商，协商不成的，可以由国务院、省级人大常委会提请全国人大常委会启动对地方性法规的合宪性审查和合法性审查。也就是说，河南省洛阳种子案如果严格地按照《立法法》规定的立法监督制度运行，是可以启动全国人大常委会正式的合法性审查程序并作出具有法律效力的合法性审查决定。可惜，河南省洛阳种子案只走完了地方性法规的合法性审查工作的前半程，后半程因为种种原因就自动终止了。虽然法学界对河南省洛阳种子案做了很多探讨，但大多数是站在人民法院是否有权对地方性法规的合法性进行公开审查的所谓司法审查权立场来立论的。很少有人关注河南省人大常委会确认地方性法规合法的审查结论，更缺少对此案应当可以追溯到最终的全国人大常委会的合法性审查权和合宪性审查权这个终极立法监督制度上。事实上，根据此案主审法官李慧娟的介绍，洛阳中级人民法院认定《种子法》修改后事实上承认了市场定价这个司法判断根据我国现有的法律解释制度也是存在巨大瑕疵的。根据1981年6月10日五届全国人大常委会十九次会议通过的《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，对法律本身的解释只能由全国人大常委会进行，人民法院只能在司法审判中对法律在具体适用中的问题进行司法解释。很显然，在《种子法》中没有明确规定种子应当由市场定价的情形下通过司法解释的方法认定《种子法》认可或接受市场定价的司法判断显然就已经构成了实质性的法律解释了，明显超出了人民法院司法解释权的范围。所以，河南洛阳种子案引出了地方性法规的合法性审查问题，但无论是前半程已经出现的司法审查，还是后半程应当出现的全国人大常委会合法性审查程序，都存在令人很惋惜的瑕疵点没有得到法学界关注的遗憾。

（二）“祁连山通报”中的合宪性审查问题

祁连山是我国西部重要生态安全屏障，国家早在1988年就批准设立了甘肃祁连山国家级自然保护区。党的十八大以来，党中央对祁连山生态环境保护问题格外重视，习近平总书记多次作出批示，要求就祁连山破坏生态环境一事抓紧整改，在中央有关部门督促下，甘肃省虽然做了一些工作，但情况没有明显改善。2017年2月12日至3月3日，由党中央、国务院有关部门组成中央督查组就此开展专项督查。2017年7月20日新华社发布《中办国办就甘肃祁连山国家级自然保护区生态问题发出通报》［2］（以下简称《通报》），该《通报》的内容涉及地方性法规与行政法规相抵触的问题，并且还详细地分析了地方性法规与行政法规相抵触的理由。该《通报》通告：《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》虽然进行了3次修改，但其中的部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国务院规定的“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为该条例中的“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等三类活动，然而缩减后的被禁止的3类活动实际上都是祁连山生态环境保护中近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。为此，该《通报》认为《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》在立法层面为破坏生态行为“放水”。

《通报》以正式文件的形式首次公开了对地方性法规违反行政法规的审查理由，并定性为“放水”，这一结论对于维护行政法规的权威，监督地方性法规的合规性（这里的“规”指行政法规）具有非常重要的意义。但也提出了一些值得在法理上加以研究的问题。首先，对于甘肃省人大常委会制定的《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》，在法律形式上属于省人大常委会制定的地方性法规，根据《立法法》第97条第（二）项的相关规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，也就是说，判定地方性法规是否与行政法规相抵触的立法监督权属于全国人大常委会。作为制定行政法规的国务院根据《立法法》第97条第（三）项的规定，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。这就意味着，国务院无权改变或撤销与行政法规相抵触的地方性法规。《通报》虽然涉及地方性法规违反行政法规的问题，但并没有全国人大常委会根据《立法法》相关规定的正式参与，故从法治主义原则出发，可以发现《通报》中提出甘肃省人大常委会立法“放水”问题是一种政治判断，而不是依据宪法、立法法规定做出的法律判断。其次，《通报》在对存在与作为行政法规的《中华人民共和国自然保护区条例》相抵触的《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》制定和修改过程中的相关责任人员的处理上，适用的依据也只是相关的党内法规、党纪政纪方面的规范性文件。该《通报》规定：为严肃法纪，根据《中国共产党问责条例》《中国共产党纪律处分条例》以及《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》等有关规定，经党中央批准，决定对相关责任单位和责任人进行严肃问责。甘肃省政府分管祁连山生态环境保护工作的副省长因对条例修改工作把关不严，致使该条例部分内容严重违反上位法规定，对查处、制止违法违规开发项目督查整改不力，对保护区生态环境问题负有领导责任，给予其党内严重警告处分。由此可见，该《通报》里采取的问责措施实际上相当于“党保证执法”的性质。两办也是通过发布上述通报的方式来保证国务院制定的行政法规的有效实施。第三，该《通报》认为《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国务院条例明确禁止的10类活动缩减为3类活动，系为违法“放水”行为，上述判断也不是严格意义上的立法监督判断，而是从党领导立法的高度对相关立法机关提出的地方性法规合规性方面的更高的立法质量要求。《通报》对这种政治性质的监督也表明了明确的态度。通报指出，甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境遭到破坏的问题具有典型意义，教训十分深刻。因此，各地区各部门要严守政治纪律和政治规矩，坚决把生态文明建设摆在全局工作的突出地位抓紧抓实抓好，为人民群众创造良好生产生活环境。

“祁连山通报”中反映出来的问题也说明了在我国现行的政治体制下，对地方性法规是否合宪、合法、合规的审查和监督，除了严格依据宪法、立法法规定的立法监督制度进行规范性的审查和监督之外，还存在执政党全面领导法治工作所进行的政治监督，这种政治监督以“严守政治纪律和政治规矩”为目标，也是为了加强法律监督的效力，是研究地方性法规合宪性审查理论和实践问题时必须要关注的重要事项。

（三）“道路交通条例侵犯公民隐私监督案”中的合宪性审查问题

2018年，当全国人大常委会法工委启动对全国57项地方交通安全条例进行规范性文件备案审查时，发现了很多地方性法规中都规定了公安机关因为调查交通事故的需要可以查阅或者复制交通事故人通讯记录。典型的如2011年11月24日甘肃省人大常委会审议通过的《甘肃省道路交通安全条例》中规定：因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录，有关单位应当及时、如实、无偿提供，不得伪造、隐匿、转移、销毁。同样的规定也出现在了2013年通过的《内蒙古自治区实施中华人民共和国道路交通安全法办法》中。2019年2月，全国人大常委会法工委在审查过程中根据现行宪法第40条规定做出了“涉及公民通信自由及通信秘密，缺乏法律依据”的结论，向两地人大常委会发出审查意见督促纠正。目前，甘肃和内蒙古已将此项规定从当地的道路交通安全办法中删除。现行宪法第40条规定公民的通信自由和通信秘密受法律的保护;对公民的通信进行检查只能由公安机关或者检察机关因国家安全或者追查刑事犯罪的需要依照法律规定的程序做出;任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。故公安机关或检察机关只有在因为有国家安全或追查刑事犯罪的需要时才能对公民的通信进行检查，像甘肃和内蒙古道路交通安全条例中仅仅因为调查交通事故的原因就允许公安机关可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录，很显然，这种做法超出了现行宪法第40条的授权，构成了对现行宪法第40条所规定的公民的通信自由和通信秘密的侵犯，属于地方性法规与宪法条文规定直接相抵触。

全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰说：“这种做法确实有利于交通管理部门及时、方便、迅速、快捷地来判定当事人的一些法律责任，还原当时的事发前后的过程。”“客观上讲，这样的规定它是直接违背宪法的。我们经过审查研究以后，认为这样的制度对于保障公民的合法权利是不合适的，我们建议地方予以纠正。

全国人大常委会法工委对省级“道路交通条例”的备案审查在立法监督的形式上已经属于典型的“合宪性审查”，从审查的法律依据和审查的目标来看都是为了推动宪法的更好实施。除了上述合宪性审查之外，2016年4月，公民潘洪斌致信全国人大常委会法工委，建议对《杭州市道路交通安全管理条例》进行合法性审查，请求撤销该条例中违反行政强制法设立的行政强制措施。全国人大常委会法工委启动了规范性文件备案审查机制。2017年7月，浙江省人大常委会批准了《杭州市人大常委会关于修改〈杭州市道路交通安全管理条例〉的决定》，相关内容已被修改和删除。

2017年以来，全国人大常委会共推动纠正行政法规2件、地方性法规1046件、司法解释10件、部门规章37件、地方政府规章456件、其他规范性文件11000余件。党的十九届四中全会再次强调，要加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，全国人大常委会上述审查活动为未来的工作指明了方向。

据上分析，地方性法规的合宪性审查是立法监督实践中已经发生的行为，而不是准备发生的行为，说明了地方性法规的合宪性审查工作是可以进行的。但上述事例中唯一不足的是，全国人大常委会法制工作委员会只是全国人大常委会的工作机构，虽然在审查地方性法规的过程中，对地方性法规存在的违宪问题提出了审查建议，接受建议的地方立法机关也及时地纠正了违宪的地方性法规，但全国人大常委会法制工作委员会对地方性法规进行的合宪性审查与全国人大常委会作为宪法和立法法规定的有权对地方性法规的合宪性进行审查的专门法律机构对地方性法规进行的合宪性审查的性质在法律上是完全不同的。全国人大常委会法制工作委员会对地方性法规进行的合宪性审查，并提出相关的审查建议，并不具有正式的法律效力，只能作为接受建议的机关参考使用，如果接受建议的机关未听取全国人大常委会法制工作委员会提出的建议，那么，仍然必须启动全国人大常委会依据立法法对地方性法规进行合宪性审查。可惜的是，迄今为止由全国人大常委会依据宪法和立法法的规定对地方性法规进行直接的合宪性审查在实践中仍然存在“临门一脚”的问题。

总之，“河南洛阳种子案”“祁连山通报”和“道路交通条例侵犯公民隐私监督案”上述三个有广泛影响的事件都从不同角度、不同层次开启了对地方性法规进行合宪性审查、合法性审查和合规性审查之河。这些事例的出现至少说明地方性法规的合宪性审查问题已经不只是停留在理论探讨的层面，而是已经成为立法监督的实践活动。所以，对地方性法规能不能进行合宪性审查的可能性问题在法理上已经没有讨论的必要，目前最关键的问题是如何推动全国人大常委会依据宪法和立法法的规定，积极和有效地行使自身享有的地方性法规合宪性审查权。只有全国人大常委会主动作为，对地方性法规的合宪性审查才能真正地规范化、制度化。当然，这里的理论构建任务和实践通道还很复杂，法学界必须要下大功夫来用扎实的法理稳步推动。

四、加强对地方性法规合宪性审查制度化建设的对策与建议

从上述的分析可知，仅就法律程序上有效地识别地方性法规和启动对地方性法规的合宪性审查就已经遇到非常复杂的理论和制度难题，如果要从实体上来判断地方性法规是否与宪法不一致或相抵触，这似乎是法理和制度上更加难以回答的问题。这也是至今法学界尚未有专著来论证地方性法规的合宪性审查问题根本原因所在，实在因为地方性法规的合宪性审查面临着太多的程序和实体问题，很多都属于制度上存在矛盾性的设计，漏洞和短板问题没有得到应该有的重视。

第一，从程序上来看，地方性法规的合宪性审查受到了“下位法服从上位法”的立法监督程序的干扰，使得地方性法规的合宪性审查在制度上更容易被地方性法规的合法性审查和合规性审查所架空，故在立法监督的实践中，如果地方性法规的合法性审查和合规性审查尚未规范化和制度化，对于全国人大常委会来说，要真正科学有效地启动对地方性法规的合宪性审查也是很困难的。由于法律违反宪法的审查可能性在现有的立法监督制度基本上趋近于零，故地方性法规的合宪性审查完全可以被合法性审查所代替，除非全国人大常委会能够建立起明确和清晰的对全国人大及其常委会制定的法律进行合宪性审查的程序和机制，但这种程序和机制在中国现有的立法制度和政治体制下是不可能发生的。故虽然从法理上可以分析出地方性法规的上位法体系，特别是设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，按照现行立法法的规定，存在可以作为立法监督依据的五个层次的上位法，包括宪法、法律、行政法规、省级地方性法规和省级地方规章。这样的立法监督制度设计从表面逻辑来看，是保证了设区的市的地方性法规绝对不能与五个层次的上位法发生任何抵触或者不相一致，实际上这里的立法监督逻辑关系支持的是立法行政化的体制，也就是说在立法监督体系中，行政级别高的立法机关制定的规范性文件的法律效力高于行政级别低的立法机关制定的规范性文件的法律效力，任何低一层次的规范性文件都无法超越其直接的上一层次的上位法来直接与更高层次的上位法对话。所以，抽象地对低层次的下位法提出服从所有上位法的要求实际上是不科学的，与我国现行政治制度的运行规则也不吻合，故在现有的行政级别主导的立法监督制度下，最有效和最符合逻辑的“下位法服从上位法原则”只应适用于法律效力紧挨着的两个法律形式之间，而不应当要求低层次的法律形式要服从所有层次的上位法。以设区的市的地方性法规为例，虽然立法法设立了五个层次的上位法，但真正有效的上位法应当是省、自治区的人大及其常委会制定的地方性法规，至于说设区的市的地方性法规与更高层次的行政法规的一致性审查，应当通过审查设区的市的地方性法规已经符合的省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规是否符合行政法规的合规性审查来实现。同理，可以通过审查上述相关行政法规是否符合法律，相关法律是否符合宪法的方法来最终形成保证宪法实施的立法监督体系。所以，从便于立法监督的角度来看，在制度上设计地方性法规符合行政法规的要求，并可以对地方性法规进行合规性审查（这里的“规”指行政法规）是较为现实和可行的立法监督制度。

但这种制度设计也存在一些问题难以解决。目前的《立法法》是规定全国人大常委会可以撤销省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的与行政法规相抵触的地方性法规，制定行政法规的国务院并没有审查地方性法规是否与行政法规相抵触的实质性审查权，只有备案的权力。如果全国人大常委会来行使审查省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的地方性法规是否符合行政法规的立法监督权，必然会遇到行政法规自身的解释问题。依据立法学的一般原理，谁立法谁解释，或者是由立法者授权的解释主体来解释，而我国现行立法法将省、自治区和直辖市的地方性法规的合规性审查权（这里的“规”指行政法规）赋予了制定行政法规的国务院的上级机关全国人大常委会，这就形成了上级立法机关有权解释下级立法机关制定的法律文件的“逻辑困境”，故在《立法法》上不加区分地规定行政法规和法律都属于地方性法规的“上位法”与立法学的基本原理不吻合，容易陷入立法行政化和官僚化的制度陷阱。所以，从保证立法监督制度的可行性角度来看，对地方性法规的立法监督可以区分为两个层次。第一层次是对省、自治区和直辖市的地方性法规实行合法性审查，也就是说是否与全国人大及其常委会制定的法律相一致或不相抵触的审查;第二层次是对设区的市的地方性法规实行是否符合省、自治区的地方性法规的合规性审查。至于行政法规、省级地方政府规章，由于是国家行政机关制定的，其立法性质本身就属于授权立法，故不宜作为地方性法规的“上位法”，否则就会给建立科学和有效的立法监督制度造成巨大的法理障碍，影响以人大为主导的立法体制发挥作用，也会阻挠立法监督实践的开展。从某种意义上可以说，全国人大常委会至今尚未做出一起对地方性法规的正式立法监督，主要原因是无法解决目前《立法法》所规定的“下位法服从上位法原则”的科学适用问题，法理上作为原则一般地讲讲重要性可以，但要付诸立法监督实践，并设计严格的程序和机制来实施，确实问题多多，自相矛盾的地方很难找到法理上有效的解决途径，更不用说，在尚未对地方性法规进行有效的合法性审查之前，就要越过合法性审查程序来直接进行合宪性审查，更是与宪法与法律之间的关系法理相悖。

第二，从实体上来看，要对地方性法规进行有效的合宪性审查，首先必须要解决宪法与地方性法规之间的逻辑关系，而其中，又离不开对法律与地方性法规之间关系的正确和清晰区分。从现行宪法的规定来看，地方性法规与宪法之间的实体法律关系仅限于现行宪法第100条的规定。该条规定：省、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规，报全国人大常委会备案。设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人大常委会批准后施行。从上述条款来看，宪法与地方性法规之间的关系并不能通过宪法对地方性法规的立法授权方式加以判断，只能通过地方性法规与宪法“不相抵触”原则来进行反向推论，也就是说，只要不与宪法“相抵触”，就可以制定地方性法规。在“不抵触”情形下制定的地方性法规在逻辑上当然就不违反宪法的要求，故也不会出现合宪性审查的制度诉求。从表面逻辑来看，“不相抵触”原则好像已经清晰地界定了宪法与地方性法规之间的逻辑关系，但在逻辑上存在的重大缺陷就是，谁有权来做出地方性法规与宪法不抵触结论，是制定地方性法规的立法主体本身，还是专门的立法监督机关，亦或者是上级立法机关?如果是制定地方性法规的立法主体本身来判定是否相抵触的话，这种判断必须在地方性法规生效之前做出，只有不相抵触的，才能通过生效。但这种模式最大的问题就是制定地方性法规的立法主体在审查了自身制定的地方性法规得出与宪法不相抵触的结论，并由此审议通过了地方性法规，一旦在立法监督程序中被地方性法规的合宪性审查机构认定与宪法相抵触，这就导致了“不相抵触”是否成立最终由专门的权威审查机构说了算，在通过地方性法规时，“不相抵触”原则对地方性法规合宪性的约束力非常小，特别是地方性法规的立法冲动过于强烈时，宪法的规定可能对地方性法规的立法工作很难起到有效的约束作用。即便在地方性法规中明确标上“根据宪法，制定本法规”的字样，也无法真正有效地保证地方性法规真的不与宪法相抵触。如果地方性法规在生效前对与宪法“不相抵触”的立法判断是制定主体之外的其他立法机关进行的，这里就必须要给出一个明确的“不相抵触”标准，否则，审查和判断地方性法规是否与宪法相抵触的机构无从下手。在此情形下，宪法对地方性法规立法主体适格资格的明确规定以及对地方性法规的立法事项的界定就是非常重要的。如果宪法条文中对此没有明确，“不相抵触”的结论是无法做出的，故地方性法规的出台会受到合宪性的严重影响。

现行《立法法》第72条和第73条试图对地方性法规的立法事权予以明确。第73条明确规定：可以制定地方性法规的两个事项包括：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。上述规定实际上排除了宪法与地方性法规的逻辑关系。因为第72条第一款两个子项的规定都没有涉及宪法的授权问题。第（一）项只涉及地方性法规与法律、行政法规的关系，第（二）项规定的“属于地方性事务”在宪法里也没有明确哪些事务属于“地方性事务”，故据上规定，无法由审查机构来对地方性法规在生效前做出与宪法“不相抵触”的科学有效的判断。《立法法》第72条虽然对设区的市的地方性法规生效之前确立了需要进行与宪法“不相抵触”的审查判断，但仍然没有给出判断“不相抵触”的标准和方法，属于抽象条款，仍然需要具体的实施条文才能加以落实。该条款规定：设区的市的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后施行。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，与宪法、法律和行政法规及本省、自治区的地方性法规不抵触的，应在4个月内予以批准。《立法法》第72条对设区的市的地方性法规设立了由上级立法机关来审查判断是否与宪法“不相抵触”的审查制度，并且还规定了具体的审查期限，但在4个月内，省、自治区的人大常委会是如何科学和有效地做出受审查的设区的市的地方性法规与宪法“不相抵触”结论的，至少从《立法法》第72条的文本规定来看是不清晰的。

由此可见，不论从程序上，还是从实体上，现行宪法和立法法都没有为地方性法规是否与宪法“不相抵触”确立一个明确的法律上的判断标准，这就使得全国人大常委会作为依据《立法法》第99条规定，享有对地方性法规进行违宪审查权的立法监督机构面对可能提起的对地方性法规的合宪性审查请求或建议根本无法给出切实可行的理论解决方案，特别是在地方性法规的合法性审查工作更容易启动的情形下，对地方性法规的合宪性审查基本上属于无法启动的工作。因此，虽然2018年现行宪法第五次修改时将全国人大法律委员会更名为“全国人大宪法和法律委员会”，并且2018年6月22日第十三届全国人大三次会议还专门做出了关于全国人大宪法和法律委员会职责的决定，其中一项重要职责就是“推动合宪性审查”。但在缺少科学和明确的合宪性审查标准的情形下，即便是赋予了宪法实施监督专门职责的全国人大宪法和法律委员会也没有因为更名时加了一个“宪法”两字，就能够在立法监督的实践中真正有效地启动对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查工作。虽说全国人大常委会法制工作委员会在过去的几年中大胆履行职责，对很多地方性法规进行了实质性的合宪性审查，对于存在违宪嫌疑的地方性法规也提出了更正或修改的建议，但这些监督建议因为缺少法律上的严格审查标准因而都无法以具有正式法律效力的合宪性审查决定表达出来。这可能是困扰当下法学界和立法机关最大的理论难题。要真正解决地方性法规不与宪法“相抵触”的立法监督和审查问题，必须要下大功夫修改现有的《立法法》规定的立法监督制度，进一步理顺宪法与地方性法规的关系，明确地方性法规的具体立法事项，特别是要在宪法中明确区分法律与地方性法规的立法事权，否则，仅以现有的立法监督体制，地方性法规的合宪性审查工作很难在近期内有效启动。

作者：莫纪宏，中国社会科学院国际法研究所所长、研究员。

来源：《山西师大学报（社会科学版）》2020年第4期。