最高人民法院的民事类司法解释是根据民事法律针对审判工作中的具体应用问题所作出的解释。因其规则细致、具有极强的实用价值，对现行法的缺漏多有弥补，故而在民法典编纂时立法者将其纳入其中。但是，司法解释体量巨大，在具体规则上多有繁冗，因而无法将其全部纳入。同时，司法解释是随着社会发展需要而不断做出的实时性规则，其中已有诸多过时之处，应予以清理。因此，在司法解释纳入民法典之时，立法者应通过“减法”，涤除过时、冗余、矛盾的规则；根据社会发展需要适当做“加法”，纳入具有创新意义的规则。做好民法典与司法解释整合与衔接的“加减法”，对于让司法解释在民法典出台后继续发挥其民事规范具体适用的功能十分关键。

司法解释纳入民法典的必要性

就民法典的编纂技术而言，中国立法者面前有两条路：一条是将民法典定位为一部仅提供基础性规则的法典，具体的操作性规范则留给民法典之外的民事单行法或司法解释。法典与单行法、司法解释可以通过参照、转引等立法技术共同对社会生活进行调整。另一条是通过对现有的民事法律及司法解释中具体规则进行梳理、筛选、归纳，将其体系性地纳入民法典，使民法典成为内容全面、规则细致的民事规范集合。

从民法典的实际编纂过程与结果来看，立法者没有选择第一条道路，而是对既有的民事规范进行整理与修正，以此为基础编纂出一部着眼于规则并具有可适用性的民法典。这条路径是切合中国实际的。经过近40年的法治建设，立法机构制定了一系列民事单行法，最高人民法院也据此颁行了大量的条文化司法解释，在民事领域已经形成了一套结构完整、内容丰富的规范体系。这些规范经过几十年的理论研究及司法适用，在理论和实践层面成就了自有的特色与传承。虽然这些经验或多或少存在偏差与缺漏，但它们是基于中国现实社会生活形成并发展起来的，在民法典编纂中应重视其实用价值，而不能为了追求某种完美体系予以抛弃。因此，在民法典编纂过程中，立法者没有大规模地创制民事法律规范，推翻既有的法律体系框架进行重构，而是将主要任务放在对既有民事规范的整理上，消除规则之间的矛盾，通过重述式的整理完成编纂工作。

在既有的民事规范中，体量最大、规则最细、内容最全面的当属最高人民法院历年颁行的各种司法解释。最高人民法院的司法解释是根据民事法律针对审判工作中具体应用问题作出的解释。在过去40年的民事立法活动中，为了顺应社会转型期的灵活需要、避免制度规则的僵化，立法指导思想采取“宜粗不宜细”的方针，民法通则即为典型代表。然而，这类粗浅型法律无法适应要求有具体适用规则的司法实践。因此，最高人民法院为应对复杂多变的案件审理，出台了一系列规则细致的司法解释，以此满足司法实践对于可操作性规范的需求。

尽管细致的司法解释是为了应对粗陋立法而做出的实践应对，而且在很大程度上其效果是积极显著的，但是随着这些年来司法解释的不断出台，相比被“解释”的法律而言，解释的条文数量远高于法条的数量。更为严重的是，司法解释之间以及先前相关司法解释与后颁行法律之间的关系不清、法律适用的确定性受损等问题较为明显。以侵权责任为例，侵权类司法解释至今已超百件，各种司法解释的条文规模大大超过法律条文。有的司法解释如《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》早于侵权责任法颁行，按常理来说，侵权责任法应当是对人身损害赔偿问题做了全面的、最新的规定，但该法并没有完全吸收乃至对司法解释的很多有益规定置之不理，导致在司法实践中法官审判个案时仍然更多地适用司法解释的规定。

由于最高人民法院在颁布司法解释时，通常并不明确指出相关的规定究竟是针对哪一个具体法律条文，这就导致法律适用的不确定。这种不确定主要源于司法解释在法律渊源体系中的定位不明确，特别是其与制定法的关系没有得到清晰的界定。司法解释原本的功能在于对现有法条的具体适用予以解释，但是立法的粗疏使得法官对司法解释存在严重依赖，最高人民法院对司法解释的主观能动性和制定能力越来越强，呈现出明显的“立法化”趋势，以致于在法律适用上创造出日益膨胀的各类解释。种类繁多、数量巨大的司法解释，已对民事法律造成严重解构之势。

民法典的编纂就是要重塑、整合现有法律规范和司法解释，消除既有法律与司法解释中存在的冲突，为民事司法裁判提供统一的规范依据。因此，为了充分体现民法典在司法裁判中的规范指引功能，立法者在编纂民法典过程中高度重视民法典与相关司法解释之间的整合与衔接问题，以不同的技术方式将既有的司法解释规则纳入民法典。

司法解释纳入民法典的方式

民法典编纂是在既有民事法律的基础上，结合相关司法解释，对于原先不合理的规定予以修改，对存在缺漏之处予以填补，对于实践中的新问题增加规定，因此，对于司法解释的清理就包括两个方面：一是“减”，即通过立法技术规则删减冗余、重复、过时的规定；二是“增”，即根据实践需要，将法律中没有规定而司法解释中的新规定增加到法典中。

就“减”而言，立法者采用了以下四种方法：

一是“调整范围”排除。有些问题虽然本质上属于民事纠纷或者就是否归属一般性民事规范调整存在争议，但考虑其特殊性，民事基本法律未将其纳入，而交由特别规范予以调整。在民法典的体系结构上也沿袭了既有法律的安排。比如，《关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》中，其涉及的海洋污染损害认定、救济方式都未被纳入民法典，而是由海商法做出调整。

二是“新法替代旧法”排除。原则上，就某一问题有新旧两种规范的，应当适用新规范。这包括两种情况：一种是新的司法解释启用新规则，如果新规则与旧司法解释一致的，则属于新法继承旧法，适用新规则。如果不一致的，则以新司法解释为准。这在各个新颁行的司法解释中最后一条都有规定。对于这种情况的处理，先确定新的司法解释与旧司法解释在哪些问题上做了规定，然后以新司法解释的规定为准，与民事法律的相关规定进行比对，最终纳入民法典。另一种是新的司法解释整合了以往旧的司法解释，常见于整合对具体个案的批复。典型如最高人民法院就名誉权纠纷问题作了很多批复，基于这些批复中出现的问题以及解决方案，最高人民法院最终对两个关于名誉权的司法解释进行了整合。

三是“内容妥当性”排除。尽管“新法替代旧法”是原则，但在各地法院的具体适用中，仍然会有适用旧司法解释的现象。这并非因为没有严格遵守新法，而是新法较为抽象或模糊难以适用，或者新法较之旧规定明显退步。对于这类情况，立法者适用“内容妥当性”排除法作出进一步清理，即在“新法替代旧法”导致所排除的规范具有积极意义和实用价值的情况下，根据“内容是否妥当”进行斟酌留用。

另外，民法典无须将司法实践中需要适用的特别具体问题规定出来。比如人身损害赔偿项目的具体计算，这在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有具体规定，但是在侵权责任法以及“侵权责任编”中就没有必要具体列举，而是交由司法审判根据个案情况进行酌定。

就“增”而言，在民事法律颁行之后，最高人民法院对相关章节条文做了扩展性解释，立法技术上有两种方法：一种是在原来的章节框架下扩展简单抽象的规范，使之更为细致，更为合理；另一种是在原有民事法律体系下增加章节，将司法解释中的新规定纳入。立法者基于结构稳固以及立法效率等原因的考虑，主要使用第一种方法。例如，《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对环境侵权问题做了详细的解释，将生态破坏行为也囊括到了环境侵权行为之中。但是侵权责任法中并没有破坏生态侵权的规定，在“侵权责任编”中就增加了破坏生态侵权责任。

民法典出台后司法解释的存在与发展

虽然民法典是民事规范的集大成者，但并非面面俱到、细致入微的全书，其规范本身具有一定的抽象性，甚至在法典编纂中还留下了不可避免的缺陷或漏洞。因此在个案适用时规则的具体化是必需的，这就为司法解释的继续存在留下了空间。而民法典的产生代表了体系的稳固，其中的规则难以及时更新，必然会导致规则的滞后。为适应现代社会的高速发展，妥当解决不断出现的新问题，司法解释的更新发展也是促进民事法律体系得以良性发展的推动器。因此，即使民法典的编纂对既有司法解释作了整合，法典出台后司法解释仍有存在的需要以及发展的空间。

当然，如前所述，既有司法解释数量巨大、内容庞杂，最高人民法院应当在民法典出台后对既有的相关司法解释做出系统整理，并进行明确公布，以确保之后司法实践的正确适用。在未来，司法解释的创制应当以民法典为基础，根据社会现实的需要作出审慎的解释，而不能越俎代庖实质性地“解构”民法典。

作者：窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员。

来源：《群言》2020年第3期。