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· 判断企业是否能够基于本次疫情免除合同责任，需要对合同的具体措辞、企业运营特点、企业受到影响的具体情况以及企业是否积极主动减小对方损失的具体情况进行有针对性的个案分析。

· 对于受到疫情影响的企业而言，应当积极采取以下行动：第一，核实合同适用的法律，以及合同是否约定了不可抗力条款；第二，及时与合同相对方沟通，就迟延履行、变更合同或解除合同等事项进行协商；第三，积极履行通知义务和减损义务；第四，收集相关证据资料。

·作为全球第一大货物贸易国，我们应该积极参与国际海运规则和标准合同的制定，不断完善中国的涉外法律制度，努力提升中国司法和仲裁的公信力和竞争力，鼓励企业尤其是具有较高议价能力的大型企业通过谈判增加适用中国法、中国诉讼或仲裁的比例。

新冠肺炎疫情对国际海运的影响不容低估。全球最大的国际航运组织波罗的海国际航运公会（BIMCO）认为，新冠肺炎疫情的暴发给航运市场增加了巨大的不确定性。疫情的发展，可能会导致大量的合同难以正常履行，纠纷的增加在所难免。

对当事人而言，通过协商解除或变更合同无疑是理想的途径。在协商不成的情况下，需要考虑通过诉讼或仲裁等手段解决纠纷。新冠肺炎疫情及相关防控措施是否构成不可抗力是各相关方关注的焦点和许多问题的基础。然而，各国法律制度的不同导致在这个问题上没有统一的答案，其结论取决于适用的法律和具体的案情。

“不可抗力”并不必然导致合同解除

“不可抗力”包括不可抗力规定和不可抗力条款。前者指的是法律关于不可抗力的规定，后者指的是合同关于不可抗力的约定。

2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时指出，“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”该答复将疫情及其防控一并认定为法律规定的不可抗力。

2020年4月20日，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（简称《意见（一）》）。关于不可抗力的法律适用，是本次意见的重中之重。《意见（一）》明确，要准确适用不可抗力的规定，严格把握适用条件（第二条），依法妥善审理合同纠纷案件（第三条）。《人民法院报》对《意见（一）》的具体规定进行了解读：受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，依法部分或者全部免除责任。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。

中国法下，不可抗力是法定免责事由之一。依据《合同法》第117条、《民法总则》第180条的规定，构成中国法下的不可抗力需满足三个要件，即不能预见、不能避免且不能克服。《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。与此同时，《合同法》第94条第（一）项虽赋予合同当事人单方解除权，但该规定同时强调了解除合同的另一要件，即不可抗力事件对合同的影响程度，只有在不可抗力事件影响到合同目的的实现时，合同当事人才可单方解除合同。反之，如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有法定的解除权。

依据合同自由原则，在不违反法律强制性规定的前提下，当事人可以通过在合同中约定具体的不可抗力条款，扩大或缩小甚至排除不可抗力规定适用的范围。因此，在适用中国法的前提下，尤其是合同中没有约定不可抗力条款的情形下，不可抗力事实性证明可能发挥一定的作用，但当事人是否可以解除合同，仍取决于合同约定和不可抗力事件对合同的影响程度。

“不可抗力事实性证明”效果或将有限

依据《中国国际贸易促进委员会章程》（2015）第8条规定，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）可以出具不可抗力证明。2月2日，经企业申请，中国贸促会出具全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书。2月5日，商务部办公厅印发《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》，要求各商会协助有需求的企业，无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明，帮助企业减少疫情损失。根据媒体报道，截至5月15日，全国贸促系统累计出具不可抗力事实性证明7185件，涉及合同金额约7400多亿元。

然而，国际商务实践中，相当大比例的合同选择适用普通法。英国法下，不可抗力并非一个独立的法律概念，仅凭“不可抗力事实性证明”也不一定能免除合同责任。租船合同通常会有不可抗力条款（Force Majeure），措辞具体一些的条款会将某些事件视为不可抗力，如疾病隔离、流行病等等。在合同约定“不可抗力条款”的情形下，能否主张免责取决于条款的措辞和相关的事实，需要“针对每一个具体案件，结合合同性质和合同全文仔细考虑相关条款的具体措辞进行解释”。因此，判断企业是否能够基于本次疫情免除合同责任，需要对合同的具体措辞、企业运营特点、企业受到影响的具体情况以及企业是否积极主动减小对方损失的具体情况进行有针对性的个案分析。

美国主流媒体之一CNBC的一份研究报告显示，在130份涉及中国当事人的合同中，只有94份（占72%）的合同规定了不可抗力条款，其中仅有13份明确规定了公共卫生事件。在这种情形下，不可抗力事实性证明发挥的作用将会有限。

其实，“不可抗力”本身也是一柄“双刃剑”。例如，根据媒体报道，荷兰皇家壳牌有限公司和道达尔公司拒绝接受一家中国液化天然气买家的不可抗力通知；与此同时，部分国外船东开始出现以疫情“不可抗力”为由提出推迟接船的意向。

航运企业应重视证据收集，在订立新合同时应加入并细化不可抗力条款

疫情的暴发影响了正常的商业运作，纠纷的出现难以避免。在近期召开的第七届社科仲裁圆桌会议上，世界贸易组织上诉机构前主席张月姣教授指出，

在抗击新冠肺炎疫情的战场上，如果说上半场是白衣天使的救死扶伤，那么下半场就是法律战和政治战。

此后不久，著名海商法专家杨良宜先生在讲授《国际商业规则之证据法》第四讲时回应了张月姣教授的观点，指出“在这下半场的战争中，最关键的是证据，最重要的是收集证据”。

《合同法》中，“不可抗力”共出现8次，其中，1次出现在第六章“合同的权利义务终止”（第94条），5次出现在第七章“违约责任”（第117条、118条），2次出现在第17章“运输合同”（第311、314条），上述条文均与货运合同相关。《海商法》中，“不可抗力”共出现7次。对于受到疫情影响的企业而言，应当积极采取以下行动：第一，核实合同适用的法律，以及合同是否约定了不可抗力条款；第二，及时与合同相对方沟通，就迟延履行、变更合同或解除合同等事项进行协商；第三，积极履行通知义务和减损义务；第四，收集相关证据资料。

目前，新冠肺炎疫情发展仍存在很大的不确定性，想要准确估算此次疫情对国际贸易的影响为时尚早。在商业领域，只要不违背法律的强制性规定，“一切以合同条款为准”得到广泛尊重。以航运业为例，在埃博拉疫情爆发后，BIMCO发布了专门的传染病条款（BIMCO Infectious or Contagious Disease Clause）。未来在订立新的合同时，双方应根据具体情况，考虑并入措辞恰当的不可抗力条款及BIMCO的传染病条款（2015），来更好地澄清一些重要事项并给双方更多选项。

“出口法律，进口案件”应成为未来努力的方向

在外贸领域，大量的标准合同约定适用英国法、英国诉讼或仲裁。这种现象值得我们重视和反思。近期召开的中央全面依法治国委员会第三次会议再次强调，要加快我国法域外适用的法律体系建设，提高涉外工作法治化水平。作为全球第一大货物贸易国，我们应该积极参与国际海运规则和标准合同的制定，不断完善中国的涉外法律制度，努力提升中国司法和仲裁的公信力和竞争力，鼓励企业尤其是具有较高议价能力的大型企业通过谈判增加适用中国法、中国诉讼或仲裁的比例。在服务贸易领域，中国存在大量逆差，缩小海运和法律服务贸易逆差、“出口法律、进口案件”应成为未来努力的方向。

作者：张文广，中国社会科学院海洋法治研究中心主任、国际法研究所副研究员。

来源：《中国远洋海运》2020年第6期