不同国家、不同地区、不同法域之间存在监管差异并不是问题，关键在于通过相对充分的对话与沟通，使得彼此确信对方的监管具有等效性，从而为跨境监管合作创造良好氛围，奠定必要的基础。

当地时间2020年4月21日，美国证券交易委员会（下称“美国证交会”）发布的题为《新兴市场投资存在重大的信息披露、财务报告及其他风险，救济途径有限》（下称《新兴市场投资风险》）的公告称，相比美国，中国等新兴市场中信息披露不完整或具有误导性的风险要大得多，投资者损害求偿的机会则少得多。公告还专门强调，美国公众公司会计监督委员会仍然无法在中国对审计工作底稿进行检查。美国证交会主席杰伊·克莱顿据此警告美国投资者，鉴于信息披露方面的问题，近期在调整投资组合时不要投资于在美上市的中国公司。

关于跨境上市企业信息披露问题以及由此引发的跨境监管合作事项，2020年4月27日中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）有关负责人在答记者问时表示，证监会愿意与包括美国在内的境外证券监管机构加强合作，共同打击跨境违法违规行为，依法保护各国投资者的合法权益。这表明，中方坚持和发展中美证券跨境监管合作的决心并未动摇。在此背景下，本文将就如何看待和评估中美证券跨境监管合作的现状与前景做简要分析。

证券跨境监管合作的两种范式

证券跨境监管合作大致可经由多边和双边两种途径进行。多边途径主要是基于国际证监会组织（IOSCO）的合作框架。国际证监会组织于2002 年制定的《关于咨询、合作与信息交换的多边备忘录》（下称《多边备忘录》），就签署方相互协助和信息交换的原则、协助范围、协助请求及执行的要件、允许提供的信息、保密性以及可以拒绝协助的情形等做出了规定。证监会于2007年签署加入了《多边备忘录》。2017年，国际证监会组织发布了增强版《多边备忘录》，增加了签署方在维护市场诚信和稳定、保护投资者、震慑市场不当行为和欺诈时所能使用的执法权力。截至2019年2月，《多边备忘录》有121个签署方，加强版《多边备忘录》有7个签署方。我国目前尚未签署加强版《多边备忘录》。

双边途径则以美国为典型代表。依赖其庞大的国内资本市场、发达的证券法律制度和成熟的行政执法经验，美国证交会通过下设的国际事务办公室，与其他国家监管部门就跨境执行证券法规和制定共同实体政策进行协调及合作。谅解备忘录是美国证交会跨境证券监管合作的主要形式，具体内容不一而足，但大多涉及增强签署方的执法权力及指明跨境执法联络点。谅解备忘录本身并不具有强制执行力，其有效性取决于监管机构希望与国外同行保持良好关系这一前提；但由于大多数监管机构在促进跨境执法方面都有着很强的自我利益，故通常都会予以遵守。

2001年安然事件后，美国加强了对上市公司信息披露的监管要求。2002年，美国通过了《公众公司会计改革与投资者保护法》，即通常所称的《萨班斯-奥克斯利法》（下称《萨奥法》）。该法旨在改善和强化公众公司的信息披露，主要内容包括设立美国公众公司会计监督委员会作为会计师事务所审计业务的独立监管机构；强化上市公司内控机制、信息披露义务以及董事和高管对公司财务报告的个人责任；提升注册会计师的独立性；加强美国证交会的监管职能和执法能力等。例如在审计方面，《萨奥法》要求所有为美国上市公司提供审计服务的会计师事务所，必须在美国公众公司会计监督委员会注册；该委员会有权监督这些会计师事务所的合规情况，包括检查审计工作底稿，还可对违规行为予以处罚。

《萨奥法》的出台是美国对于外国公司监管态度转变的一个重要标志。在《萨奥法》颁布之前，美国证交会在信息披露等监管方面给予在美上市的外国公司一些优待和豁免，以增强本国证券市场的吸引力；而《萨奥法》对本国公司和外国公司一视同仁，取消了此前对外国公司的诸多豁免。例如，美国证交会根据《萨奥法》制定的G条例要求，上市公司披露或发布任何不是基于通用会计准则（GAAP）计算和呈现的财务信息时，必须同时说明最直接可比的通用会计准则财务方法，并将前者与后者相调和。在此高压下，一些外国公司，特别是欧洲公司选择了退市。但更多公司在权衡上市收益（如提高公司可见性和声誉度、进入全球最大资本市场、增加关键并购机会、向市场发出保护中小投资者利益的可靠信号等）与合规成本后，继续选择在美上市。

在美国证券跨境监管特别是信息披露方面，一项重要的内容是GAAP与国际财务报告准则（IFRS）之间的协调问题。IFRS由国际会计准则理事会制定和发布，是一套致力于使各国公司能够相互理解和比较财务信息的财务会计准则，现已被全球大多数国家所采用，中国现行会计准则也已与之全面趋同；而美国则一直采用GAAP而非IFRS。美国证交会曾计划从GAAP全面转向IFRS，但因遭到业界抵制而未能如愿。目前两套准则之间的差异仍然实质性存在。

中美证券跨境监管合作的现状与难点

作为中国证券监管的主管机构，证监会是我国进行证券跨境监管合作的实施主体。2019年12月最新修订、2020年3月1日起施行的《证券法》第177条第1款明确规定，证监会可以与他国证券监管机构建立监管合作机制。截至2020年4月，证监会已同美国、新加坡等64个国家或地区签订了监管合作谅解备忘录。就中美证券跨境监管合作而言，中方目前与美方共计签署了6份备忘录或者合作文件（见附表）。

根据最新的《执法合作备忘录》，中美在会计审计领域执法方面开展的跨境合作，涉及信息交流、证据协助、观察检查等方面。特别是备忘录允许中方在一定范围内向美方提供在美上市中国公司的会计底稿。截至2020年4月，证监会已向美国证交会和美国公众公司会计监督委员会提供了14家在美上市中国公司的相关审计工作底稿。此外，2019年10月，中美双方还就香港会计师事务所审计的、存放于中国内地的在美上市公司审计工作底稿调取事宜达成共识。

尽管如此，中美证券跨境监管合作仍然存在一些困难和障碍，主要体现在以下三个方面。

一是美国证交会的执法权力相当广泛，中方有时难以完全满足其监管合作及法律协助的需求。美国证交会的执法权力包括强制传唤涉案人员、申请搜查令、行政处罚权、民事起诉权、刑事案件移送权等。在正式调查程序中，美国证交会可以实施强制获取证词、传唤证人作证、冻结账户和搜查、强制被调查人提供任何与调查相关的账户信息、文件、信件、备忘录或其他文档，获取被调查对象的银行账户、通讯记录等措施。对比之下，证监会的执法权力相对有限。在此情况下，对于美方的监管合作及法律协助需求，中方有时难以充分、及时地满足。

二是美国对于在美违法的上市公司中国籍董事和高管很难实施惩罚。《萨奥法》的一项重点内容，是强化上市公司董事和高管人员的信息披露义务及相应法律责任。例如，该法要求上市公司高管对于公司信息披露的真实性和准确性提供书面保证；若故意提供虚假保证，最高可处以500万美元罚金和20年有期徒刑。但由于中美之间并无引渡协议，现有的跨境监管合作机制中也没有这方面的特殊安排，因此美国对于上市公司的中国籍高管事实上很难实施惩罚。这也是美方抱怨中国公司在美违法后救济途径有限的重要理由。上述《新兴市场投资风险》公告就专门强调，美国证交会、美国司法部及其他部门在对中国公司和人员（包括公司董事和高管）进行起诉和执行方面，往往面临重大困难。

三是根据中国现行法律，美国监管机构无法直接对中国会计师事务所进行监督和检查。如上所述，《萨奥法》要求所有为美国上市公司出具审计报告的会计师事务所在美国公众公司会计监督委员会注册，并授权后者监督这些会计师事务所的合规情况，包括对其审计工作底稿进行检查。但这一要求与中国现行法律存在抵触，具体体现在以下方面：（1）根据我国《保守国家秘密法》，在对外合作中提供涉及国家秘密的信息，应报国家或省级主管部门批准并签订保密协议。由于中国在美上市公司会计资料中难免包含行业的敏感信息，且有时商业秘密与国家秘密之间的界限不易把握，如果对美方提供信息“有求必应”，有违反中国法律的风险。此外，根据《档案法》，保密档案禁止私自携运出境。（2）2009年，证监会、国家保密局和国家档案局联合发布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》明确要求，在境外发行证券与上市过程中，对于涉及国家秘密相关信息的披露，应当报有关主管部门批准；证券中介机构在境内形成的工作底稿等档案，应当存放在境内。据此，中国会计师事务所不能自行向境外监管机构提供审计工作底稿等资料。在2012年签署《美方来华观察中方检查的协议》时，中方也强调，“观察”不是美国公众公司会计监督委员会对中国会计师事务所的检查，而只是派员以观察员身份来华观察中方的相关检查工作。

（3）新《证券法》第177条第2款规定，境外证券监管机构不得在中国境内直接进行调查取证等活动；未经证监会和国务院有关主管部门同意，不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。这是在总结既往立法和监管经验基础上，根据我国证券执法和监管合作的现实情况设定的合理要求。需要特别说明的是，中国法律的上述规定是早已存在的客观事实，美国监管机构也并未以此为由拒绝中国公司在美上市或提出其他强制性要求。上述规定并不必然构成监管合作的壁垒或障碍。

在增强互信基础上推进证券跨境监管合作

正如证监会有关负责人在答记者问时所表示的，企业跨境上市有利于丰富当地资本市场投资选择、提升投资收益，是被实践证明的共赢选择；提升上市公司信息披露质量是各国监管机构的共同职责，深化跨境监管执法合作符合全球投资者的共同利益。监管差异本身并不是问题，不同国家、不同地区、不同法域之间存在监管差异是再正常不过的事。美国与欧盟之间的监管差异和分歧也长期存在，上述GAAP与IFRS殊途难以同归即为明证。但美国与欧盟之间存在较为畅通的监管对话和较高程度的监管互信，而通过相对充分的对话与沟通，可使彼此确信对方的监管具有等效性，从而为跨境监管合作创造出良好氛围，也奠定了必要的基础。相对而言，中美之间则缺乏这种监管互信。对此，可考虑从如下三个方面增强监管互信，

推进跨境监管合作。一是以典型案例为契机，增强监管互信。在美上市的某中国公司以及为其提供审计服务的中国会计师事务所正因涉嫌财务造假面临美国证交会和美国公众公司会计监督委员会的调查，该案在取证、检查等方面都有赖中方配合。对此，中方应秉持法治理念和全局思维，对于美方提出的合理请求，依法依规予以配合和协助，将此次案例为新的合作起点，增强双方监管互信。

二是丰富和拓展监管合作的内容和领域。中美之间现有的监管合作的框架还不够明晰，内容也有待充实。可以新《证券法》施行和注册制分步实施为契机，进一步推动落实国际证监会组织《证券监管目标和原则》，并以此为基础，与境外监管机构协同打击虚假陈述、内幕交易、操纵市场、财务欺诈等跨境违法行为；同时，落实和强化证监会的执法权力，在条件成熟时考虑签署增强版多边备忘录，在更大范围、更深层次、更高水平上推进证券跨境监管合作。

三是通过适度域外管辖促进监管合作。根据新《证券法》第2条第4款，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任”。该条款确立了中国《证券法》的域外适用效力，以及与之相伴的域外执法、司法管辖权。适当推进《证券法》的域外适用，有助于加强监管互信，促进跨境监管合作。

此外，着眼于长远，中国监管机构还可与其他国家和地区的监管机构一起，继续推动GAAP与IFRS的全面趋同，降低在美上市中国公司的合规成本和违法风险。

作者：廖凡，中国社会科学院国际法研究所科研外事处处长、研究员。

来源：本文发表于《中国外汇》2020年第11期。