在民法典的编纂过程中，关于民法典是否应设置以及在何时设置“法律另有规定的除外”或“其他法律有特别规定的，依照其规定”的“但书”（下称“法律但书”），一直存在激烈的争议。

据媒体报道，5月26日，因全国人大代表、华东政法大学副校长陈晶莹教授提议，民法典草案修改稿第835条增加了“法律另有规定的，依照其规定。”

目前，民法典中的“法律另有规定的”但书，可谓比比皆是，大概包括三种类型。

一是提示型。其目的在于提醒民法典的查阅者，除了民法典的该项规范之外，其他法律还有不同规定，而且其他法律应优先适用。这里的“法律”包括民法典以外的法律和民法典的其他规定。在大多数情形下，民法典法律但书指向的都是其他法律。

如在诉讼时效领域，民法典第188条第1款规定，“向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”这类时效期间的特别法数量众多，如海商法等。此时自然应适用海商法等特别法的规定。

民法典的其他规范，如物权编第209条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。第333条又规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。换言之，土地承包经营权的设立不以登记为前提。此时，民法典内部存在一般规定与特别规定的差异，也应适用特别规定，以实现立法者对特别问题的具体价值决断。

二是预留型。它和第一种类型的差异在于，这里的“其他法律”还不存在。最有代表性的是其第127条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。目前，我国并没有这些领域的法律。民法典对这一问题并不做明确规定，为未来的特别法预留了空间。甚至可以理解为，民法典以社会基本法的资格，授权立法者就这些领域制定单行法。

三是权衡型。这是最复杂的类型，典型规定如民法典第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。本条规定的原因在于，民法和公法的价值存在差异，民法强调私法自治，原则上不许可公法干预私人事务和市场经济；但若公法的立法者非常重视实现对某个事项的管制目标，如特定行业的资格限制、生态保护等，则民法必须容让公法，使公法管制目标优于私法自治。本条规定也赋予了法院在具体案件中，判断合同等是否因违反公法而无效的权力。如果法院认为，某个合同违反的公法规范对公共利益相当重要，应认定合同无效；反之，则认定合同有效，当事人只承担公法上的违法责任。这就非常妥当地协调了公法和私法的关系。

民法典“法律另有规定的除外”是否规定之争，归根结底是个技术问题。通常，立法者在其对某个问题并非成竹在胸时，可通过这种方式避免内容错误，还可以让查阅者进一步查阅其他特别法。

真正需要设置法律但书的情形，是前述第二种类型，因为它表明了立法者对公法与私法何者优序的价值权衡。另外值得注意的是，民法典适用的真正难题是“新的一般法”和“旧的特别法”之间的冲突：按照立法法第92条，在民法典和其他现行法适用发生冲突时，因民法典是一般法，应适用其他法律而不适用民法典；而依据其第93条，因民法典是新法，其他法律是旧法，应适用民法典而不适用其他法律。立法法第94条对此规定，在不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学所民法室主任、研究员，民法典编纂工作组秘书长。

来源：第一财经网，2020年05月28日