劳动争议处理应当依据哪些规范？根据我国司法实务，大致可分为“硬法”与“软法”两类。“硬法”是指具有明确法源地位的法律、行政法规和地方性法规，例如全国人大常委会制定的《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等，国务院制定的《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》、《关于职工工作时间的规定》等，以及省级人大常委会制定的各类劳动条例，这些规范性文件无疑构成劳动仲裁和法院裁判的主要依据。“软法”是指用人单位建立的劳动规章制度，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

劳动政策介于二者之间，主要形式是劳动行政主管机关和地方政府制定的部门规章和地方规章，还包括复函、通知等。对于劳动政策的效力，一般认为劳动政策是为了执行法律法规，具有行政效力，但不是法院裁判劳动争议的直接依据。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。而对于规章等劳动政策，该《规定》第六条规定，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。据此，劳动政策在司法裁判中的功能一般是辅助法院说理，并且是可选择性的，事实上不具有法源地位。

这一情况的产生与我国劳动法治化进程相关。在计划经济时期，劳动关系的调整大多依据劳动政策，以红头文件为主，实质是劳动行政化管理的一种手段。随着市场经济体制的建立，法治逐渐成为经济社会治理的基本方式，劳动立法不断加强，劳动法律体系日益完备。在此背景下，实务中形成的主流认识是将“依法处理劳动争议”中的“法”限定为法律和行政法规，排除劳动政策，这在某种程度上也是对计划经济管理方式的扬弃。这种认识对于法治建设具有积极意义，但也有其局限之处。当前的劳动政策与计划经济时期的劳动政策截然不同，是劳动法治的重要组成部分。在劳动争议处理中，应强化劳动政策的作用，将其视为特殊法源，指引司法机关正确理解和适用具体劳动法律规范。劳动政策之所以能够发挥特别法源功能，主要原因包括以下三点：

第一，劳动政策能够细化并落实劳动法律法规确立的制度。我国立法层面长期存在着“法律不宜太细”的导向，全国人大常委会委员长彭真同志曾指出，“我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定得太细，太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题，一个法律制定出来以后，一般还需要制定实施细则，做出具体规定。全国性的实施细则，有国务院制定；地方性的实施细则，由省、自治区、直辖市的人大和人大常委会制定。”在这一立法精神指导下，我国劳动立法重在构建体系框架，而制度的细化和落实更多地依靠劳动政策。例如《劳动法》第五章关于“工资”的规定仅有六个条文，可操作性差。原劳动部制定了《工资支付暂行规定》，对于工资定义、支付、保障等方面做出了规定。不止于此，地方政府可根据本地具体情况，制定地方规章，例如北京市政府制定了《北京市工资支付规定》。从劳动法律法规到劳动行政部门和地方政府的劳动政策，劳动规范性文件形成了一个逐级细化和充实的体系结构。以“非因劳动者原因造成单位停工、停产，超过一个工资支付周期，劳动者没有提供正常劳动”的情形为例，《工资支付暂行规定》第十二条规定的是“应按国家有关规定办理”，《北京市工资支付规定》第二十七条将此具体化为“不低于本市最低工资标准的70％”。

第二，劳动政策能够填补劳动法律法规的空白。我国劳动法律体系建设虽然取得了长足进展，但仍存在诸多制度空白，甚至是基础性的制度缺失，在实务中较为突出的是劳动关系认定规范，劳动法律法规均无规定，广泛适用的是原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），此《通知》已成为司法裁判中认定劳动关系的主要依据，发挥的功能已不局限于辅助法院说理，甚至可以说是指引法院推理。此外，在工作时间方面，《劳动法》和国务院《关于职工工作时间的规定》均未规定特殊工时制度，特殊工时制度是由原劳动部发布的两部部门规章建立的，即《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）。

第三，劳动政策能够应对重大突发事件下的劳动关系变动。我国劳动法律法规面对常规问题尚且存在诸多不足，对于重大突发事件更是缺乏制度安排，必须通过劳动政策及时、高效地予以应对，稳定受此影响的劳动关系，并为司法裁判提供依据。在各类重大突发事件中，2019年末爆发的新冠肺炎疫情无疑是影响最大最广的，大量用人单位因防疫隔离措施停工，劳动关系的变动急需规范指引。为此，人力资源和社会保障部以及各省政府发布了一系列劳动政策文件，及时稳定了劳动关系。最高人民法院在2020年4月16日发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第四条规定，就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。“应当”一词的使用是法院承认了劳动政策在疫情期间的特殊法源地位。

综上，劳动法治化的理解不能过于狭隘。劳动是一个受经济社会环境影响显著的领域，不仅各地有其具体情况，不同时期也需要不同的对策。劳动法治化不仅不应排斥劳动政策，反而应积极吸收劳动政策。并且应看到，劳动政策早已发生脱胎换骨的变化，政策制定的科学性和完备性在持续提升，是劳动法律法规体系必不可少的组成部分。如果脱离劳动政策，劳动法律法规的概括性过强而操作性不足，会导致司法裁判对相关条文的理解缺乏适当的指引，裁量空间过大，同案不同判抑或明显不合理的判决在所难免。着眼于劳动争议处理制度的未来发展，应更好地发挥劳动政策的特殊法源功能，将司法机关“应当正确理解和参照适用”劳动政策的范围从疫情期间拓展到劳动关系的全过程。

作者：王天玉，中国社会科学院法学研究所社会法室副主任、副研究员。

来源：《中国劳动保障报》2020年6月5日。