内容提要：商鞅的法治思想及其实践既成就了一统中国的秦帝国，也塑造了古代中国唯一的“法治国”形象。但商鞅以及后来者韩非子的法治思想中蕴含的极端君主专制逻辑也对秦帝国末期法治全面蜕变为暴政并导致其速亡负有不可推卸的责任。秦帝国灭亡之后儒家的德治思想最终统治中国两千多年并非偶然，它在限制君主权力、保障社会自由和强调法律的人道主义等方面确实都显示出优于法家法治的特点。法家的形式主义法治精神和儒家的实质主义法律理念在今天仍然是我们建设法治的宝贵历史“本土资源”。

关键词：商鞅变法法治德治法家儒家

在倡言法治的今天，法治成了一种新的意识形态，而中国历史上儒家的德治则成了一种今天法治急欲摆脱的反面历史典型。但历史的吊诡之处却在于，西汉之后，儒家的德治之所以能够一统中国并延续两千多年，就是秦帝国法治已经丧尽人心。秦帝国的法治始于商鞅变法，即便在今天看来，商鞅的法治思想也仍然光芒四射，其一手缔造的秦国形式主义法治实践不仅空前，而且到现在为止也仍可以说是绝后。但令人遗憾的是，商鞅成就的秦国法治最终却成了中国历史上恶政的代名词，商鞅以及另外两个与秦帝国密切相关的法家——韩非子和李斯最后也都成了这种法治的牺牲品，而在战国时期一直鲜有统治者问津的儒家德治思想却在秦帝国灭亡之后很快成了国家的主导思想，并最终成就了一统中国两千多年的历史传奇。在致力于建设法治的今天，法家法治和儒家德治的不同历史命运确实值得我们深思。

一、商鞅变法及其对秦法治国的缔造

在战国各国变法图强的历史潮流中，儒家的德治学说曲高和寡，儒家总体也并没有摆脱孔子时代“丧家之犬”的命运。但与之相反，法家则往往成了各国的坐上宾，其极具实用主义精神的法治学说经常大行其道。法家们主持的变法大都也取得了很大程度的成功，差的也至少取得了一时之效。在所有法家的变法中，商鞅变法无疑是最成功和最彻底的，后世都将“商鞅变法”作为变法成功的楷模。商鞅的法令“行之十年，秦民大悦，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治”；再“居五年，秦人富强，天子致胙于孝公，诸侯毕贺”。（《史记•商君列传》）

商鞅变法之所以能够比前人取得更大的成功，原因就在于其更加彻底地用法治推动了秦国制度的全面变革。对于商鞅变法中推行的法治，《战国策》以极为赞赏的语气称赞，“商君治秦，法令至行，公平无私。罚不讳强大，赏不私亲近”。（《战国策•卫鞅亡魏入秦》）可以说，商鞅变法不仅在通过变法实现对国家“有规划的变迁”方面史无前例，而且在践行法治方面在中国历史上也可说绝无仅有，试想，在中国的历史上，除了商鞅变法后的秦国，还有哪个朝代可以得到“法令至行，公平无私”的至高评价？因此，商鞅变法不仅造就了一个政治和经济上都极为成功的秦国，而且也成就了古代中国最早、也几乎是唯一的“法治国”形象。

商鞅变法之所以能够成功，当然还有一个根本性的因素，那就是其法治思想主张得到了秦孝公的全面支持。也正因如此，我们可以从商鞅的法治思想本身考察秦国法治的真正面貌。商鞅的法治思想既有与其他法家一致的一面，也有其非常特殊的一面。与所有法家一样，商鞅将法治视为实现富国强兵的手段，深信“以法治者，强”（《商君书•去强》），商鞅也与其他大部分法家一样特别强调能使“民威”和“无奸”的“刑治”，认为“禁奸止过，莫若重刑”（《商君书•赏刑》），但与其他法家相比，商鞅的法治思想和实践也具有鲜明的特色，在某些方面甚至大大超越了与其同时代的法家，即便韩非子等后世法家也难以完全与其相提并论。正是这些比较彻底的法治思想以及商鞅治下“法令至行”的实践造就了秦国空前绝后的“法治国”形象。

1.使“天下之吏民，无不知法者”的普法教育。在众多法家中，商鞅是最早深刻阐明“明法”重要性的人之一。商鞅明确提出，“法制明则民畏刑。法制不明，而求民之从令也，不可得也”（《商君书•君臣》），认为“法明治省”（《商君书•弱民》），更为重要的是，他还明确提出了“欲使天下之吏民，皆明知而用之”（《商君书•定分》）的普法思想。为了达到“天下之吏民，无不知法者”这个宏大目标，他不仅提出要“法详”（《商君书•说民》）、“法明白易知”，从而使“愚智遍能知之”，而且还试图通过“置法官吏为之师，以道之知”。商鞅认为，在吏与民皆知法令的情况下，就会有利于保障人民的利益，使“吏不敢以非法遇民”（《商君书•定分》）。商鞅的明法思想也与其“治国贵下断”的思想相一致。“下断”之所以可能，就是因为“上令而民知所以应”，人们在家里就能判断是非曲直，当然就用不着各级政府官吏来行使这种判断之权，如果反过来事事都要依赖官吏甚至君主来判断，那只能说明法治的失败，因此商鞅认为“断家王，断官强，断君弱”（《商君书•说民》）。

2.“为法令，置官吏”的法律职业主义。在法家思想中，商鞅的“法官”思想非常独具特色，他不仅提出了中国历史上最早的“法官”概念，而且也可以说提出了中国最早的法律职业主义观点。在《商君书•定分》一文中，秦孝公问商鞅，“欲使天下之吏皆明知而用之，如一而无私，奈何？”商鞅提出的主张就是“为法令，置官吏。朴足以知法令之谓者，以为天下正”，“以为天下师”。君主任命专门的官员“各主法令之”。法官的职责就是熟悉法律，并向其他官员和百姓提供专门的法律咨询服务，因此“吏民欲知法令者，皆问法官”，做到“天下之吏民，无不知法者”。尽管商鞅所谓熟悉法令的法官只负责法律咨询工作，并不负责审案断案，但法官对于法律的解释和解答无论对于官员还是百姓而言都是一种权威答案。

3.“公平无私”的法律平等主义。主张法律平等主义几乎是所有法家的一致特征，但商鞅无疑是其中主张贯彻得最彻底的法家之一。与其他法家一样，商鞅特别强调法律适用上的平等主义，这个方面商鞅最著名的一段话就是主张“刑无等级。自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦”（《商君书•赏刑》）。在“刑无等级”这个方面，众所周知的一个最著名事例就是“太子犯法”，“刑其傅公子虔，黥其师公公孙贾”（《史记•商君列传》）。为此商鞅特别强调法律的公信力。他认为，“信者，君臣之所共立也”（《商君书•修权》），“人君能使其民信于此明如日月”（《商君书•错法》）。商鞅变法从“徙木立信”确立法律的公信力开始，最终达到“法令至行”的法治境界绝非偶然。

4.“治法明，则官无邪”的以法治官思想。法家主张法律适用上的平等主义一个必然的逻辑推论是，必须重点限制官员和贵族的权力。商鞅在此方面既是最早、最深刻阐述这一思想的法家，同时也是直接身体力行的成功实践者。商鞅一句著名的话就是“法之不行，自上犯之”，他在中国历史上首次开创了“王子犯法与庶民同罪”的著名案例。商鞅相信“治法明，则官无邪”（《商君书•壹言》），“法平则吏无奸”（《商君书•靳令》）。他主张用法治限制官员的行为，“使吏非法无以守，则虽巧不得为奸”（《商君书•慎法》）。以法治吏的目的一方面在于防止“奸臣鬻权以约禄”，“秩官之吏隐下而渔民”（《商君书•修权》），另一方面也在于可以提高行政效率，从而达到“无宿治”（《商君书•垦令》）的目的。

5.“明主任法”的“明王”论。从现代的法治观点看，法家施行“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（《史记•太史公自序》）的法治最大的一个疑问就是如何处理法律与君权关系问题。商鞅对君权至上并没有提出质疑，但他提出了“明主任法”（《商君书•修权》）的明王论，他要让君主相信，遵守法治最符合国家和其自身的切身利益。他认为，“明王之治天下也，缘法而治”（《商君书•君臣》），他认为，“明主任法去私”，“爱权重信，而不以私害法”。商鞅认为君主在守法方面成为臣民模范的意义在于，“君好法，则臣以法事君；君好言，则臣以言事君。”商鞅把法律视为维系君臣信任关系的基本准绳，认为“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权”，虽然其认为“权者，君之所独制也”，但也认同“法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也”（《商君书•修权》），因此法治国应该是君臣共治天下，而不是君主乾坤独断。在他看来，一个实行法治的“明王”，如果越不需要其直接行使权力，就越说明治理有方，因此法治的客观效果就会使君主权力行使减少到最低的限度，这种理想法治的最终效果就是达到“治不听君，民不从官”（《商君书•说民》）的境界，这种实际主张“从法不从君”的法治思想确实已达到了当时的历史条件所能达到的历史高度。

二、商鞅法治思想与秦国兴亡

商鞅变法后实行的“法令至行，公平无私”的法治无疑是成功，因为“期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革大强，诸侯畏惧”（《战国策•卫鞅亡魏入秦》），更为重要的是，尽管秦孝公死后，商鞅被车裂，但并没有人亡政息，“及孝公、商君死，惠王即位，秦法未败也”（《韩非子•定法》），可以说商君亡，商君之法存，其法治为秦国的强盛乃至最后统一中国居功至伟。两千多年来，人们对商鞅变法对于秦朝统一中国的贡献很少会予以否认，但对于其是否导致秦帝的速亡却从来都是众说纷纭。

西汉时《盐铁论•非鞅》中记载的有关争论就典型了反映了这种分歧。欣赏商鞅的一方说“秦任商君，国以富强，其后卒并六国而成帝业。二世之时，邪臣擅断，公道不行，诸侯叛弛，宗庙隳亡”，因此是“赵高之亡秦而非商鞅”，但反对商鞅一方则认为，“商鞅以重刑峭法为秦国基，故二世而夺”，因为其做法如同“食毒肉愉饱”，是“知利而不知害”，因此商鞅对于秦亡无论如何难辞其咎。那么商鞅在这个方面究竟负有多大的责任呢？

（一）商鞅法治思想中的毒素

从反对者的立场出发，商鞅之所以要在很大程度上为秦朝的灭亡负责，是因为在后人看来，导致秦朝灭亡的诸多暴政，始作俑者正是商鞅。从《史记》的有关记载看，秦帝国末期的很多所谓暴政也确实可以追溯到商君之法。商鞅得到充分实行的法治学说有以下几个鲜明的特点，正是这些特点使得商鞅确实很难逃避其历史责任。

1.重刑主义。贾谊指责秦始皇“酷刑法”，秦二世“繁刑严诛”，最终导致“蒙罪者众，刑戮相望于道，而天下苦之”（《史记•秦始皇本纪》）。这种场景可以说是商鞅主张的“重刑主义”的必然后果。商鞅与其他法家一样确实都过于迷信重刑的作用，所谓“禁奸止过，莫若重刑”，认为重刑才是“使法必行之法”，因为“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”（《商君书•画策》）。根据这种逻辑，只要能够达到治理目的的一切残酷刑罚都是合理的。因此，“令民为什五，而相（收）司连坐”，“不告奸者腰斩”，“事末利及怠而贫者，举以为收孥”（《史记•商君列传》）。这些前所未有的重刑措施导致贾谊所说的那样，“秦之盛也，繁法严刑而天下振；及其衰也，百姓怨忘而海内畔”（《史记•秦始皇本纪》）。

2. 愚民主义和文化专制主义。“焚百家之言，以愚黔首”的愚民主义和文化专制主义也是秦始皇最受后人诟病的政策之一。商鞅的信徒李斯就认为，国家统一后，应法令出一，而私学盛行，则会“惑乱黔首”，因此主张“非秦记皆烧之”，“有敢偶语《诗》、《书》[者]弃市”，最终导致“天下之士”“拑口而不言”（《史记•秦始皇本纪》）。上述愚民政策和文化专制主义政策的源头确实都可以追溯到商鞅。在商鞅眼中，实行愚民政策有很多好处，“民愚则易治也”（《商君书•定分》）。正因为如此，商鞅把“礼乐”、“诗书”等视为有害无益的“六虱”，必欲除之而后快。

商鞅不仅主张政令的统一，也主张舆论的统一。他要求实行“壹赏，壹刑，壹教”，“壹教，则下听上”，因此他反对“独立私议以陈其上”（《商君书•赏刑》），认为“人主为法于上，下民议之于下”，就会导致“法令不定”（《商君书•定分》）。正因如此，商鞅变法时发现秦国百姓议论，他便以“乱化之民”为由全部把他们发配边疆，导致“其后民莫敢议”（《史记•商君列传》）。由此可见，秦始皇极端愚民和文化专制主义政策确实是跟商鞅的政策一脉相承的。

3. 极端国家主义。贾谊认为，秦始皇和秦二世暴政还体现在“赋敛无度”，滥用民力上。这种在孔子眼里绝对属于“猛于虎”的“苛政”在秦始皇统一中国后可谓登峰造极。但从根源上说，也与商鞅变法后采取的国家主义经济政策有很大的关系。商鞅变法的目的就是通过严格的法治手段奖励耕战，并增加政府从民间汲取的财力和军力的能力。商鞅为鼓励农业，增加税收，不仅主张采取抑制豪强的政策，而且还出台了很多比较苛刻的汲取民利的政策，如“壹山泽”、“重关市之赋”、“贵酒肉之价、重其租，令十倍其朴”，其政策甚至还包括“使民无得擅徙”、“使商无得籴，农无得粜”（《商君书•垦令》）等极端经济政策。可以说，商鞅变法在使秦国富国强兵的同时，也确实为后来秦国滥用民力埋下了祸根。从这个意义上，《盐铁论》中文学之士攻击商鞅的做法是“知其为秦开帝业，不知其为秦致亡道也”的说法还是很有道理的。

（二）极端法治下的极端专制

在《过秦论》中，贾谊说秦始皇“不信功臣，不亲士民，废王道，立私权，禁文书而酷刑法”“以暴虐为天下始”，而“二世受之，因而不改，暴虐以重祸”。很显然，秦始皇父子自身的极端专制和暴力是秦“亡，不亦宜乎”的重要原因。那么这个方面，商鞅的法治思想应该负有多大的责任呢？

从商鞅有关“明主任法”的“明王”论可以看出，商鞅对于君主的至上权力本身并没有提出怀疑，认为“权者，君之所独制”，“权制独断于君，则威”（《商君书•修权》），也主张利用“主操名利之柄”（《商君书•算地》），并且利用“人生而有好恶”这一“赏罚之本”“以御民之志”（《商君书•错法》）。从此意义上说，即使商鞅再世，其对秦始皇父子的乾坤独断也不太可能提出根本性质疑。但从其“明主任法”、“治国贵下断”的观点可以看出，商鞅至少并不会主张像秦始皇那样“天下之事无小大皆决於上”（《史记•秦始皇本纪》），对其而言，这种做法只会导致“君断则乱”，在其心目中，法治理想境界还是“治不听君，民不从官”，百姓知法“自治”。不仅如此，商鞅有关“法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也”的主张也说明，法治的理想境界是君臣通过法律实现共治，并且认为法律是保持君臣双方信任关系的准绳。由此可见，商鞅在很大程度上还是承认君主应该自觉接受群臣通过法律对自己的制约。因此，可以肯定地说，秦帝国末年秦始皇父子的作为使其不太可能成为商鞅心目中的“明王”。也正是从这个意义上说，商鞅并不应完全为秦始皇父子的极端专制行径负责。

真正应该在很大程度上为秦始皇父子权力失控负责的是韩非子以及对韩非子思想亦步亦趋的李斯。韩非子普遍被视为战国时期法家的集大成者，其积极吸收了商鞅之法、慎到之势和申不害之术，因而其思想既重法，也重势和术。韩非子在很多思想上与商鞅具有很大的相似性，在个别问题上甚至比商鞅阐述得更为充分。但韩非子在有关君臣关系上的看法与商鞅存在重要区别，其在“术”的思想上尤其达到登峰造极的地步，从而为实行君主极端专制主义提供了理论依据。韩非子首先把君臣关系描绘为赤裸裸的你死我活的利害关系，从而切断了君臣共治的逻辑基础。商鞅虽然也从功利主义的角度描述君主以明法驾驭群臣的必要性，但仍然君臣以法共治，因此君臣之间不仅有“信”，而且还有“法”，并且是以“法”维持“信”。但韩非子的观点却几乎完全相反，他认为，“人主之患在于信人。信人，则制于人”（《韩非子•备内》）。

正是基于“万乘之患，大臣太重；千乘之患，左右太信”这种“人主之所公患”（《韩非子•孤愤》），韩非子特别主张君主应将权势紧紧抓在自己的手里，要“执柄以处势”（《韩非子•八经》），让群臣“下无重权”（《韩非子•备内》）。韩非子认为君主“赏罚之威利出于己”，否则就会导致“君反制于臣”（《韩非子•二柄》）。从防范“大臣专权”以及“大臣执柄独断”（《韩非子•孤愤》）的角度出发，韩非子特别反对“臣专法而行之”，认为这必然会导致君主“有主名而无实”，“上下易位”（《韩非子•备内》）。韩非子欣赏申不害提出的能“独视”、“独听”、“独断”者可以“为天下主”（《韩非子•外储说右上》）的观点。这一点显然与商鞅“治国贵下断”的观点形成了鲜明对比，也与商鞅变法的成功实践完全相悖。商鞅变法之所以能够成功，一个重要原因就在于，秦孝公能让商鞅“专法而行之”，即便处罚太子，也未罚由君行。

由于防止君主大权旁落成了韩非子思想的出发点，其有关法治的思想在很多方面也开始与商鞅思想大异其趣。如果说商鞅的法治还具有君要守法、君臣通过法律共治天下的味道，那么韩非子有关“法”与“术”相结合的思想就已经使法完全变成了君主驾驭群臣以及通过群臣统治天下的工具。韩非子认为，术和法一样，“皆帝主之具也”，只有“人主”以“法术御其臣”，才能防止大臣“擅事主断，而各为其私急”（《韩非子•奸劫弑臣》）。对于韩非子而言，术是君主对内驾驭君臣的神秘工具，而法则是君主对外实现统治的公开利器，韩非子虽然也主张“法不信，则君行危矣”，反对“人主释法用私”，但他并没有像商鞅那样将法视为君臣都应信守的规则，这就为君主以“术”破“法”埋下了巨大隐患。不仅如此，即便君主能够做到“一断于法”，韩非子为了防大权旁落而主张君主要“独断”的做法也会势必导致执法权力集中到君主手中，从而走向极端的集权主义，这与商鞅主张的“治不听君，民不从官”显然是背道而驰的。从此意义上说，说秦亡于韩非子确实并没有冤枉他。①

后来信奉韩非子学说的秦始皇父子的一系列行为可以很明显说明韩非子法治思想的恶果。秦始皇“天下之事无小大皆决于上”，“臣下诸大臣皆受成事，依办于上”，官员“畏罪持禄，莫敢尽忠”、天下“良士”“畏忌讳谀，不敢端言其过”。秦始皇发现有人将其话泄露出去后，就“诏捕诸时在旁者，皆杀之。自是后莫知行之所在”。秦二世则“行诛大臣及诸公子”，“群臣谏者以为诽谤”，“用法益刻深”，从而导致“君卿以下至于庶人，人怀自危之心”（《史记•秦始皇本纪》）。在极端的君主专制的情况下，韩非子的法治最终开始全面走向堕落。

三、法家之法治何以难敌儒家之德治

商鞅变法成就的法治随着秦帝国的覆灭已经在中国历史上烟消云散，法家倡导的法治在很大程度上也因为秦帝国的恶劣历史形象而成了暴政的象征。对于秦帝国二世而亡的结果，虽然并非都可以归因于法家及其法治，但很显然，作为中国历史上唯一一个独尊法家以及法治的王朝，法家法治思想对于秦帝国的快速覆亡确实难辞其咎。尽管法家的法治思想在限制君主和官员权力以及平等严格实施法律方面提出了很多真知灼见，但其学说所具有的一些内在逻辑却比儒家的德治蕴含着走向极端君主专制的更大危险。在法家治理的社会里，法律尽管能够得到公平而严格的实施，但其实践结果却也容易使法律沦落为暴政的锐利工具。法家思想自身具有的这些天生弱点在秦帝国后期可以说暴露无遗，正因如此，随着秦帝国的覆灭，法家及其法治思想也从此一蹶不振。此后，儒家学说迅速取而代之，并在西汉初期以后成为中国历朝的主流思想。儒家学说能够在中国占据统治地位两千多年这个事实本身就说明，在传统的中国古代社会，儒家倡导的德治确实要优于法家之法治。在中国古代的社会条件下，最能够制约国家最高权力与保障个人权利的恰恰是儒家的德治思想而不是法家的法治思想。

（一）对君权道德合法性问题的追问与沉默

无论是法家的法治学说还是儒家的德治学说，都包含不少限制国家权力的思想。但在中国古代的传统中，无论是哪家学说，完全否定君主的权力无论如何都是不可想象的。对于法家和儒家这两个争相试图将自己的学说售予帝王家的学派而言，他们的重心都在于劝导君主更加合理地使用自己的权力，而不在于想方设法限制君主的权力。当然，两种学说的主张在客观上都会产生对君主权力施加某些限制的效果，只不过这两种学说在这方面的实践效果存在重大的区别，并最终使儒家之德治显示出优于法家之法治的气质。

商鞅等法家所具有一个共同的特点是，他们都主张君主应该“缘法而治”，做到“不以私害法”，都强调“君臣上下贵贱皆从法”（《管子•任法》）。如果从这个主张出发，君主在行使赏罚的权力方面客观上确实会受到一定程度的限制。在这个方面，儒家的论述似乎从来没有超越法家。但由于法家摒弃任何道德论述，只是单纯从功利的角度论述君主是否依法行使权力的利弊得失，并没有论证君主在法律和道德上具有服从法律的义务，并且对于君权的道德合法性也几乎不进行任何追问，②这就使得君主在如何使用法律这个治国利器方面，不仅实际上缺乏任何法律的实质性制约，而且也缺乏任何道德上的限制，从而使君主只有失去权力的恐惧，而缺乏对于更高道德价值的敬畏。从现代的视角看，法家的法治思想固然在强调执法的严厉性与形式公平性方面独树一帜，但在如何确保君权受到更高价值限制方面却几乎没有任何成就。

在法家看来，“夫生法者，君也，守法者，臣也，法于法者，民也”，究其实质，“法者，天下之至道也，圣君之实用也”（《管子•任法》），因此法律终究只是君主的治国利器，法律对于臣民的限制确实是实实在在的，而对于君权的限制却虚无缥缈。法家法治学说主张的强大法律无从限制君权，但它却又几乎排斥道德对君主的任何约束，在这种情况下，一旦执利器的君权失控，“君臣上下贵贱皆从法”反而会造成更为严重的后果，因为法律之利器愈锐利，君主之权也容易变得愈有侵犯性，秦帝国末年的景象就典型体现了这一点。

儒家与法家一样也没有谈论君主应如何受法律制约，但与法家对君权行使的道德合法性这个问题几乎不予任何追问不同，儒家思想一再强调这种道德合法性的重要性。儒家的理想君主之治是以德服人，能获得民众的衷心拥护，所谓“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”（《论语•为政》），儒家相信“行仁政而王，莫之能御”（《孟子•公孙丑章句上》），而不是商鞅主张的那样，“凡明君之治也，任其力不任其德”（《商君书•错法》），根据前者的主张，君主行使杀伐之权自然要谨慎从事，而根据后者，君主使用暴力当然更容易百无禁忌。不仅如此，儒家对于君主不仅有道德劝解，而且也有道德警告。孟子的暴君放伐论实际上就彻底否定了暴君的道德合法性。这就为“君君、臣臣”的忠诚义务划定了一个基本的底线，也为君权行使设定了一个道德底线。由于法家对于道德论述完全持排斥态度，因此自然不可能为君权行使设定任何道德底线。在这种情况下，君主行使权力只有策略是否适当之别，而没有什么道德正当与否之分。

（二）君臣伦理的天壤之别

在君权的道德合法性问题上，儒家和法家在君臣关系论述上的区别也是其中一个重要方面。在儒家的心目中，“君君、臣臣”虽是不可轻易动摇的原则，但并非绝对，因此，尽管“臣事君以忠”是应该的，但“君使臣以礼”（《论语•八佾》）也是应然的。儒家主张臣子在道德和人格上应该保持相对的独立性，孔子所谓“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也”（《论语•子罕》），孟子所谓“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”（《孟子•滕文公章句下》）都是这种独立精神的写照。正因如此，儒家心目中理想的臣子都是坚持以道德原则劝导君主行仁政的君子，所谓“君子之仕也，行其义也”（《论语•阳货》），最后即便君主不听劝导，大臣也应独善其身，正所谓“以道事君，不可则止”（《论语•先进》）。儒家特别强调“君臣有义”（《孟子•滕文公章句上》），为此，孟子甚至宣称，“君之视臣如手足；则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇雠”（《孟子•离娄章句下》）。这种君臣伦理意味着君臣在道德上负有相互尊重的义务，君主并不能任意处置大臣，也意味着君权在道德上始终要受到具有独立人格的大臣的制约。正是在这种儒家思想的支配下，中国历史上最终形成了使君权受文官集团很大程度制约的君主与士大夫共治天下的权力格局。

在君臣关系上，法家之间观点并不完全统一。商鞅主张“法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也”，主张“治国贵下断”，因此他还主张一定程度的君臣共治天下。与其同时代的慎到的主张基本与商鞅相似，认为“大君任法而弗躬，则事断于法矣”（《慎子•民杂》）。但君臣关系到了韩非子那里就成了相互忌惮但又不得不相互利用的纯粹利害关系，因此其主张“圣人治吏不治民”（《韩非子•外储说右下》），将防范大臣为非作歹、篡夺权力作为君主治国的中心任务，在这种情况下，大臣并不是一个独立的道德主体，并不具有监督君主的道德资格，而只是君主治理的客观对象而已。不过，由于商鞅与韩非子一样只是从功利主义视角理解君臣关系，其君主有限共治论客观上也具有滑向韩非子君主独断论的必然性。商鞅认定“仁义之不足以治天下”，“圣王者，不贵义而贵法”（《商君书•画策》），也认为“上与吏也，事合而利异者也”（《商君书•禁使》），因此主张“明主之使其臣也，用必加于功，赏必尽其劳”（《商君书•弱民》）。这种完全以功利关系而缺乏道德原则维系的君臣关系本身容易导致信任的缺失，进而沦落为韩非子设想的恐怖君臣关系。从这个意义上说，韩非子的君臣关系观点确实在很大程度上可以代表法家的观点，这也使得法家之治比儒家之治更容易走向极端的君主专制。

（三）仁政与军政的高下之分

法家的法治思想有一个重要特点，就是它主张通过严格的奖惩制度激励人的功利之心，鼓励耕战，汲取民利，并通过严厉的法治手段全面管理社会，在统一各项制度的同时，也统一舆论和思想。梁启超将法家的这种法治主义也称为“殖产主义与军国民主义”。③这种具有军国主义色彩的法治虽然在形式上具有“令必行”、“君臣上下贵贱皆从法”的优点，但由于一切都从上到下进行规划和实施，因此极易造成权力的压制以及文化上的专制，从而导致文化和社会活力的枯竭。从李斯的《谏逐客令》可以看出，自商鞅变法以来，对秦国作出巨大贡献的人才（包括商鞅和李斯自己）几乎全部都来自其他国家而不是秦国，这个事实也可以说从反面说明商君之法推行的愚民政策之害。

从现代视角看，儒家德治显然比法家法治更能保障个人和社会的自由。儒家主张实行“仁政”，认为“苛政猛于虎”，因此主张“省刑罚，薄税敛”（《孟子•梁惠王章句上》）。儒家全面继承了周初以来逐渐形成的民本传统，主张“民为贵，社稷次之，君为轻”（《孟子•尽心下》），因此政策和法律应该能够得“民心”。儒家的仁政相对法家的军政而言，对于社会不同意见要宽容得多。儒家信奉“防民之口，甚于防川”，因此对于子产不毁乡校而允许“人朝夕退而游”“以议执政之善否”（《左传•子产不毁乡校》）的行为赞赏有加。即便是汉武帝实行所谓“罢黜百家，独尊儒术”政策之后，儒家也并没有禁绝百家学说的流行。与此相反，秦帝国短暂的统一就给中国文化的发展带来了灾难性后果，因此可以想象，如果秦始皇统一天下后真能够“二世三世至于万世，传之无穷”（《史记•秦始皇本纪》），中国的文化传统真不知要其被摧残到何种程度。

与儒家“仁政”思想相一致，儒家的法律思想也具有法家所不具备的可贵人道主义。法家“以杀去杀”的重刑主义不仅导致“蒙罪者众，刑戮相望于道”，更导致丧尽人心。正因法家法治思想中缺乏基本的人道主义思想，从而使其形式主义法治特别容易走向社会正义的对立面。秦昭襄王时，秦国遇到大饥荒，秦王居然以“发五苑之蔬果”赈济灾民会“使民有功与无功俱赏”，从而违反“使民有功而受赏”的“秦法”（《韩非子•外储说右下》）为由拒绝对灾民进行救济，这个极端事例再好不过地说明，缺少人道主义精神的秦国形式“法治”会是一种怎样残酷的面貌。在中国古代历史条件下，富有人道主义精神的儒家之德治显然更能保证社会长治久安。在儒家“仁政”思想的指导下，西汉以后的中国法律开始全面儒家化，肉刑开始逐步得到废除，株连受到了极大限制，“与其杀不辜，宁失有罪”（《汉书•刑法志》）的“慎刑”制度得以全面确立。儒家德治思想中体现这种法律人道主义精神一度使中华法系的光芒盖过西方的法制。④儒家思想主导下的法律制度一直延续了两千多年，最终创造了令法家难以想象的历史奇迹。

当然，儒家“仁政”思想并非没有历史局限性。法律儒家化的结果使法家倡导的法律平等主义开始全面退却，德治思想主导的结果也为执行过程中以德破法创造了条件，因此儒家德治思想支配下的执法再也没有达到法家“法令至行，公平无私”的程度。更为重要的，由于君权神圣不可挑战，因此最终导致“言仁政者，只能论其当如是，而无术以使之必如是”，因而“不能禁二千年来暴君贼臣之继出踵起，鱼肉我民”。⑤但要全面克服儒家这种局限性还要等待现代民主和人权思想出现之后。在这种现代思想出现之前的古代中国，儒家的德治仍然确实要比法家的法治可取得多，毕竟它能够更好地保障古代中国人的民权和民生。

四、结语

在倡言法治的今天，中国古代法治的命运确实令人感慨不已。法家“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的形式主义法治精神至今仍然闪烁着耀眼的光芒，商鞅变法后实现的“法令至行，公平无私”的法治实践至今也难以望其项背。不仅如此，法家试图通过法律实现对国家“有规划的变迁”方面与改革开放后我国的法治建设实践异曲同工，其在法律至上方面具有的局限性方面也与我们现在法治面临的困境具有相似的一面。法家及其法治的成功在很大程度上要归功于其形式主义的法治观，但其失败却不仅仅在于形式主义法治的不彻底，而且还在于其缺乏法律获得社会长久认同所必不可少的实质合理性。在法家失败之后取代法治的是儒家的德治，这种更具实质合理性的治理方式尽管在执法公平和严格程度方面不如法家之法治，但却因为具有更多制约最高权力因素而具有更大的生命力。在建设法治国家的今天，无论是法家的形式主义法治精神还是儒家的实质主义法律理念都是我们宝贵的历史“本土资源”，它们的利弊得失对于今天我们追求一种既能维护人权基本价值同时又能使“法令至行”的法治仍然具有非常大的启示意义。

原载《浙大法律评论》2015年第3卷，浙江大学出版社2016年12月版。

【注释】

①徐进：《韩子亡秦论——商鞅、韩非法律思想之比较》，载《法学研究》1994年第4期。

②在法家中，慎到在这个方面可能算是例外，慎到曾提出“立天子以为天下，非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也”，（《慎子•威德》）这个思想蕴含着对君主道德合法性进行追问的逻辑，不过我们并未见到慎到对此观点进行进一步阐述，当然更没有达到儒家“暴君放伐论”的高度。

③梁启超：《中国法理学发达史》，载范忠信主编：《梁启超法学文集》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第117页。

④参见[美]D×布迪、C×莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，1995年，第30页。

⑤梁启超：《论人民与政府之权限》，载林文光选编《梁启超选集》，成都：四川文艺出版社，2009年，第49-50页。