摘要：《外商投资法》出台之后，相关工作的重心已由立法转为贯彻实施，外商投资法新体系正在迅速建立。就法的实施而言，外资“三法”体系侧重于“围堵”规避行为，而《外商投资法》则倾向于“疏导”投资行为，且以此制定了一系列行之有效的措施。在此基础之上，我国还应重视和加强立法后评估、私人实施和域外适用这三个方面，尽快推动构建外商投资法实施机制，确保外商投资法行稳致远。

关键词：外商投资法、实施机制、域外适用、堵不如疏

2019年，我国相继颁布《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）和《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）并于2020年1月正式生效。其确立了外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则，从立法角度推动形成全面开放新格局，是外商投资领域法治建设的重大成果。当各方还在议论“徒法不足以自行”之时，外商投资法的工作重心已由立法转向贯彻实施，各部门加紧制定配套规定，实际操作性不断增强，包括商务部和国家市场监督管理总局《外商投资信息报告办法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》以及商务部《外商投资企业投诉工作办法（征求意见稿）》等。

法律的实施是相对于法律的制定而言的，是指法律文本如何转变为现实的一套理论、制度和机制。在外商投资法新体系建立伊始，就应着力构建实施机制，避免旧体系的种种弊端，营造市场化、法治化和国际化的投资环境。

一、外资“三法”体系实施过程中的主要问题

自1979年以来，我国以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（以下简称外资“三法”）为基础制定了数量繁多的法规、规章以及规范性文件，逐渐形成我国外商投资法律体系，在改革开放的历史进程中发挥了重要作用。然而，随着时代的发展，这一体系尽管不断自我更新，但终究无法适应全面开放新格局的时代要求，凸显出三个方面的主要问题。

一是法律层级本末倒置。从计划经济向社会主义市场经济转型的过程中，以绿地投资为导向的外资“三法”无法应对不断涌现的新的投资模式。每当这时，我国常用低位阶法律规范来突破不合时宜的制度藩篱。投资管理部门高度依赖这些规范文件，层级越低，越具有可执行性，最终形成下位法架空上位法的现实局面。二是制度之间冲突不断。各部门依据自己的职权范围不断细化投资管理规定，造成规定之间相抵触的情况时有发生。如内外资企业双轨制管理导致个案中法律适用模糊不清，整体上不适应竞争中立新原则。三是行政审批过犹不及。国家对于外商投资全流程实行审查管理，大量民事合意的效力需待审批行为认定，培养出“凡事要审批”的思维惯性，甚至演化出许多“一刀切”的管理方式。即便如此，国际投资仍能通过“红绸”或VIE等复杂的交易架构不断突破体系防线。

外资“三法”体系夹裹着上述问题以双螺旋方式向前发展，投资的规制与规避不断转化攻防角色，而“围堵”新的投资现象成为实施过程最显著的特点。

二、堵不如疏成为外商投资法实施的主要思路

从法的实施角度来看，《外商投资法》和《实施条例》已然精心设计了一些制度，从纵横两个维度疏解盘根错节的法律关系，以立法“瘦身”的方式确保外商投资法“术业专攻”。

（一）纵向上确保立法目标不偏移

《外商投资法》作为基础性法律，其立法本身不求面面俱到，而是对于重要问题作原则性规定，大量具体内容由配套法规来完成。在各部门、各级政府不断制定下位法的过程中，《外商投资法》和《实施条例》采取了三项有效制度，确保立法目标不偏移。

一是坚持逐级授权，各部门在授权范围内制定配套措施。如根据《外商投资法》第4条的明确授权，国务院在《实施条例》第4条中，对负面清单的制定、发布和调整三个方面进行细化。二是提升细则制定和实施的透明度。《外商投资法》第10条以及《实施条例》第7条都要求与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布，未经公布的不得作为行政管理依据。这就有效地遏制了“红头文件”对法治化营商环境的破坏。三是强化合法性审查。《外商投资法》第24条规定，各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。《实施条例》第26条进一步要求，涉及外商投资的规范性文件在制定过程中应进行合法性审核，对于已实施的规范性文件在行政复议或行政诉讼阶段仍可进行合法性审查。

（二）横向上妥善处理与其他法律部门的关系

作为改革开放后最早制定的外资“三法”不仅主要承担企业组织法的任务，还过载了诸如外资管理、外汇、土地、税收、劳动等其他职能。随着我国法制体系的逐步完善，相当一部分内容已由公司法、合伙企业法、企业所得税法等专门性法律涵盖。《外商投资法》才得以“轻装上阵”，妥善处理与其他法律部门的关系，体现在以下三个方面。

一是专注投资行为，实现立法瘦身。外商投资法由之前的企业组织法转化为投资行为法，采用当前主流的竞争中立原则，内外资企业在负面清单之外统一管理。因此，立法过程中《外国投资法（草案）》所提及的大量事中事后监管细则无需在外资法中重复规定。这既保证了外资法的稳定，也为市场监督管理相关法律的完善留有充足空间。二是加强部门间联系，破解条块分割、令出多门等难题，以此减轻外国投资者、外商投资企业的负担。例如《外商投资法》借鉴国际通行做法设立信息报告制度，为事中事后监管提供必要依据。同时，也建立信息共享制度，凡是能够通过信息共享获得的投资信息，无需另行报送。三是坚持从新从优，力求平稳过渡。针对外资“三法”体系下大量未能及时修订或废止的细节性规定，《实施条例》第49条采用新法优于旧法的原则，对不同之处一概适用新法。该规定为修订废止工作赢得宝贵时间，更为新旧体系交替做出妥善安排。在与国际法的关系问题上，《外商投资法》第4条规定外资准入时如有更优惠规定则以此执行，表明我国将严格履行缔结或者参加的国际条约和协定。

三、推动构建外商投资法实施机制

法律出台之后，法的实施既包括以立法和执法为代表的主动方式，也包括以司法为主的被动方式，并不完全依照立法者的设想发展。即便如此，我国也应主动而为，结合前述各项制度并从三个方面进一步推动构建外商投资法实施机制。

第一，依据科学有效的体系强化立法后评估。近年来，立法后评估日益成为法律实施的重要抓手，从中央到地方都已建立相关工作机制，应继续坚持和发挥其重要作用。此外，还应对评估体系的研究加大投入，重视和引入独立于官方的第三方评估，确保评估的科学性和客观性。第二，发挥私人实施的潜能，形成有益补充。传统上，法的实施倚重于官方的公共实施，而《外商投资法》则赋予私人主体较多的空间，包括参与立法并提出立法建议（《外商投资法》第10条）、采用投诉等多元化争端解决机制。以外国投资者识别问题为例，完全可以发挥私人主体的主观能动性，通过系列诉讼案件进一步明晰相关概念，而无需坐等官方得出结论。第三，适度赋予外商投资法域外适用的能力。《外商投资法》第2条规定，在中国境内的外商投资，适用本法。这实际上已锁死《外商投资法》的域外适用能力，《外商投资法》第40条所规定的投资反制措施当然也不属于法的域外适用范畴。然而，华为、中兴等一系列海外投资事件表明，通过法的域外适用，将企业与东道国之间的关系转化为国家间的关系，对保护我国企业和公民具有重要现实意义。此外，数十年来，国际投资利用特殊目的公司将限制类交易转移至境外完成，这些情况都要求外商投资法具有适度的域外适用能力。因此，适时将《外商投资法》第2条修改为“与中国境内相关的外商投资，适用本法”，更符合未来外商投资法承担的艰巨使命。

在实行高水平投资自由化便利化政策的要求下，外商投资法在实施过程中由加强外资规制转变为投资促进和保护，亦由围堵规避行为转变为疏导投资行为。唯有坚持这一正确方向，着力构建外商投资法实施机制，才能不断优化我国营商环境，进一步推动形成全面开放新格局。

作者：任宏达，中国社会科学院国际法研究所助理研究员，中国社会科学院海洋法治研究中心、最高人民法院“一带一路”司法研究基地研究人员。

来源：原文刊载于《中国发展观察》2020年第7-8期，第90-91页，本文于刊发后略有修改。