摘要：《外商投资法》是因应国际国内形势变化和现实需求，对既有外商投资法律制度的整体性、根本性变革。相较于“外资三法”，《外商投资法》创新性地构建了统一的外商投资行为法，确立了准入前国民待遇加负面清单管理制度，突显了外商投资促进和保护，丰富和拓展了外商投资的内涵和外延。在此基础上，《外商投资法实施条例》等配套规则对若干关键概念、关键规则和关键制度作出了澄清、细化和衔接，强化了内外资一致、投资促进和保护以及相关法律责任。在后续立法、执法和司法实践中，我国有必要进一步澄清“间接投资”等关键概念，细化政策承诺的法律后果和责任等关键规则，明确和强化与现有外资安全审查和反垄断审查等关键制度的衔接。

关键词：《外商投资法》；准入前国民待遇；负面清单

作为我国推进新一轮高水平对外开放的重要举措，《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）于2019年3月15日通过，自2020年1月1日起施行。该法取代原有的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下合称“外资三法”），成为外商投资领域的“基本法”。同时施行的还有《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称《实施条例》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）、《外商投资信息报告办法》（以下简称《信息报告办法》）等配套法规、规章和司法解释。这些配套规则为《外商投资法》的实施和适用提供必要指引和保障，共同开启对外开放和外商投资法治建设的新篇章。

一、我国外商投资立法的回顾

中国对外开放立法肇端于外商投资立法。[1]改革开放后第一批出台的七部法律，就包括《中外合资经营企业法》。此后，《外资企业法》和《中外合作经营企业法》也相继出台，共同构成规范我国外商投资企业活动的支柱法律。在此基础上，《中外合资经营企业法实施条例》《外资企业法实施细则》和《中外合作经营企业法实施细则》等配套行政法规先后出台，有关部委和地方政府也相继制定大量实施性、配套性的部门规章、地方法规和地方规章。进入21世纪后，适应加入世界贸易组织的需要，我国于2000年和2001年对“外资三法”作出集中修订，取消了境内优先采购、外汇收支平衡、出口实绩等针对外商投资企业的特殊要求。2007年通过的《企业所得税法》将内外资企业的所得税税率统一为25%，解决了外商投资企业在税收上的“超国民待遇”问题。

2013年，为使上海自贸试验区的先行先试工作于法有据地开展，全国人大常委会通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，在自贸试验区范围内暂停实施“外资三法”关于外商投资企业的行政审批规定，改为备案管理，亦即试行准入前国民待遇加负面清单管理模式。2014年，全国人大常委会再次通过类似决定，将暂停实施的范围扩展至当年增设的广东、福建和天津自贸试验区。2016年，在上述先行先试工作取得的可复制可推广经验基础上，全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，明确规定举办外商投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）的，对原有的相关审批事项适用备案管理，从而将自贸试验区的改革试点经验推广到全国。

总体而言，“外资三法”及其配套法规、规章为外商投资领域确立了必要法律依据，为吸引外商直接投资营造了所需法律环境，为我国成为全球吸引外国直接投资大国作出了积极贡献。但随着时代进步和实践发展，“外资三法”固有的局限性也日渐显露，突出体现在四个方面：一是“三资企业”分别立法，使得实际运作中并无实质差异的外商投资活动，在制度和规则层面呈现刻意的人为划分，造成法律规则的繁琐化和碎片化；二是在《公司法》《合伙企业法》等商事组织法相继出台后，“外资三法”中关于企业组织的大量规定不再必要，且部分条款与前者存在潜在冲突，制度“双轨”有待消除；三是“外资三法”构建的管理机制是以行政审批为基本原则和主要手段，在市场准入阶段对外资企业与内资企业区别对待，未能充分贯彻国民待遇原则；四是“外资三法”仅涉及新设投资，形式较为单一，不能全面覆盖外商投资实践。

主要基于我国全面深化改革、扩大对外开放的内在需求，[2]并在一定程度上受到中美贸易谈判的外在推动，《外商投资法》和《实施条例》在2019年相继出台，标志着我国正式进入统一的外商投资法时代。《外商投资法》包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则等6章，共42条，作为整个外商投资领域的“基本法”，应当说颇为紧凑和简要。与之相比，商务部2015年1月公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》有170条之多，内容也远为丰富和具体。之所以呈现这一差异，原因至少有三：一是根据立法说明，《外商投资法》定位于外商投资基础性法律，重在确立外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则，一些具体内容和规则细节则留待配套法规、规章去解决。例如，《外国投资法（草案征求意见稿）》中专章规定的外国投资信息报告制度，在《外商投资法》中就仅以第34条加以原则性规定，具体内容则见于商务部和国家市场监督管理总局联合公布的《信息报告办法》。二是《外商投资法》全面确立了准入前国民待遇，除负面清单所列的行业和领域外，在管理手段和方式上对内外资一视同仁，因而此前很多专门针对外资的管理规定就不再必要。三是某些关键性制度，由于意义重大、牵涉复杂，尚待进一步酝酿和探索，因此暂不作出具体规定。例如，《外国投资法（草案征求意见稿）》中专章规定的国家安全审查制度，在《外商投资法》中就仅以第35条加以原则性规定。

自《外商投资法》出台之时起，《实施条例》的制定就提上了议事日程。经过多轮内部研讨和征求意见，司法部于2019年11月1日公布了《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《实施条例征求意见稿》）。2019年12月26日，正式版《实施条例》最终公布。同期，《司法解释》和《信息报告办法》也相继公布，与《实施条例》一起，构成《外商投资法》目前的主要配套规则。此外，《外商投资企业投诉工作办法（征求意见稿）》（以下简称《投诉办法征求意见稿》）也已于2020年3月23日上网公布并面向全社会征求意见。[3]上述配套规则在《外商投资法》基础上，强化了内外资一致、投资促进和保护以及相关法律责任，符合推进国家治理体系和治理能力现代化的总目标，为新一轮高水平对外开放提供了有力的法治保障。[4] 总体而言，无论立法宗旨、基本原则还是具体条款，《外商投资法》及其配套规则较之“外资三法”时代都有了实质性的改进和提高。

二、《外商投资法》及其配套规则的特色与创新

对应“外资三法”的固有局限和变革需求，《外商投资法》呈现四个方面的特色与创新，即构建了统一的外商投资行为法、确立了准入前国民待遇原则、突显了外商投资促进和保护、丰富和拓展了外商投资的内涵和外延。在此基础上，《实施条例》等配套规则的特色与创新则突出表现为澄清关键概念、细化关键规则以及衔接关键制度。

（一）《外商投资法》的特色与创新

1.构建了统一的外商投资行为法

如前所述，“外资三法”以不同类型的外商投资企业为着眼点和切入点，三法并立、各自为政，造成法律实施与适用的繁琐化和碎片化。不仅如此，企业组织法这一定位也使得“外资三法”的内容主要集中于外商投资企业的组织机构和设立变更，相关规定与其后陆续出台的《公司法》《合伙企业法》等商事组织法存在重复乃至抵牾。《公司法》曾尝试将外商投资企业纳入统一体系并予以适当协调，规定“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”[《公司法》（2018年修正）第217条]，但并未实质性解决“外资三法”与《公司法》的冲突。《合伙企业法》也有类似尝试，规定“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定”[《合伙企业法》（2006年修订）第108条]，但国务院并未出台相关办法。 《外商投资法》的制定使得这一局面有了根本改观。一方面，《外商投资法》将三法合一，使得外商投资领域有了一部统一的“基本法”；另一方面，《外商投资法》第30条明确规定，外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定，亦即从以企业组织为着眼点转向以投资行为为着眼点，由企业组织法转型为投资行为法。这无疑是立法模式上的一大进步。

2.确立了准入前国民待遇原则

《外商投资法》第4条明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”这就正式在法律层面确立了准入前国民待遇这一更加彻底的外商投资国民待遇标准。如前所述，“外资三法”以行政审批为基本原则和主要手段，外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后，亦即获准进入中国市场投资以后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待。换言之，这种准入审批纯属基于“外国人”（包括自然人和法人）这一身份本身。在自贸试验区2013年以来先行先试的基础上，《外商投资法》正式确立了准入前国民待遇原则，堪称我国对外开放和外资管理的一项标志性举措。

需要指出的是，与其字面含义容易造成的误解不同，“准入前国民待遇”并非仅限于“准入前”。恰恰相反，如前所述，我国对外商投资的国民待遇是从准入后向准入前（或者更准确地说是准入阶段）延展。这里所说的准入前国民待遇，实际上是包含准入阶段和准入后的运营阶段在内的整个投资阶段的国民待遇。上述“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”的表述也说明了这一点。这无疑是理念和制度上的进步。

3.突显了外商投资促进和保护

《外商投资法》第1条就开宗明义地指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”可资对比的是，《中外合资经营企业法》（2016年修正）第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。”不难看出，其中的“允许”“批准”等表述，与《外商投资法》第1条大异其趣。见微知著，可以说《外商投资法》将外商投资促进与保护提到了前所未有的新高度。

不独立法宗旨为然，《外商投资法》的具体条款也体现出对外商投资更强的保护力度和更高的保护水平。例如，该法第20条规定，征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。关于征收的补偿标准，传统上有“充分、及时、有效说”与“适当说”之分，发达国家多采前者，发展中国家则偏好后者。从我国签订的双边投资保护协定看，早期以“适当说”为主，晚近以来则向“充分、及时、有效说”有所靠拢。但从国内法的规定看，此前仍然采用含义模糊、力度不强的“相应的补偿”这一表述。[5] 《外商投资法》确立了“及时、公平、合理”这一标准，虽然与“充分、及时、有效”尚存在细微区别，但相比“相应的补偿”无疑已有实质性提高，也与我国新一代双边投资协定的相关规则更加协调。[6]

4.丰富和拓展了外商投资的内涵和外延对于“外商投资”这一核心概念，无论是“外资三法”还是其实施条例、细则均未加以界定。从“外资三法”的相关规定看，其对外商投资的理解限于新设投资，亦即从无到有地设立外商投资企业。尽管后续出台的部门规章和司法解释对于跨国并购等外商投资行为有所涉及，但一来没有上升到立法层面，二来也仍未对外商投资给出明确、统一的定义。《外商投资法》在这方面有了显著进步。该法第2条明确规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”这一定义包括了新设投资、跨国并购和不设立境内实体的项目投资等现有外商投资形式，并以兜底条款的方式将未来可能的其他外商投资形式也涵盖在内，从而丰富和拓展了外商投资的内涵和外延。

（二）配套规则的特色与创新

1.澄清关键概念

“投资”和“投资者”属于《外商投资法》中的核心概念，直接决定着该法的适用对象和涵盖范围。根据《外商投资法》第2条的规定，外商投资是指外国投资者“单独或者与其他投资者共同”在中国境内进行的投资活动。作为与“外国投资者”相对而言的概念，“其他投资者”显然是指外商投资者的中方合作伙伴，亦即中外合资企业和中外合作企业的中方合营者或合作者。在“外资三法”时代，中方合营者或合作者只能是公司、企业或其他经济组织，不包括自然人。[7] 而上述第2条中的“其他投资者”是否包括中国自然人，《外商投资法》本身没有明确。《实施条例》明确规定“其他投资者，包括中国的自然人在内”，从而澄清了这一问题。

“政策承诺”是《外商投资法》创设的一个颇具特色的新概念。该法第25条规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。不难看出，这一条款指向的是某些地方政府轻率许诺、轻易毁诺的不负责任施政乃至“薅羊毛”式的行政权力滥用，旨在约束政府行为，促使其守约践诺。然而，“政策承诺”一词并非明晰法律术语，形式和内容均存在多种解读可能。例如，政府官员在招商引资活动中的口头承诺是否构成政策承诺，从该条款本身显然无法确定。为此，《实施条例》第27条专门作出解释：“外商投资法第25条所称政策承诺，是指地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。政策承诺的内容应当符合法律、法规规定。”这就既明确了书面形式这一要件，又指明了政策承诺大体所涉的领域（支持政策、优惠待遇、便利条件等），还强调了“法定权限内”“符合法律、法规规定”等约束性条件，使得《外商投资法》的要求更具可操作性。同时，《实施条例》还专门强调，行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等不得作为毁约违约的理由，从而使得“履行”的含义更加明确，指向更加清晰。

此外，《实施条例》第21条规定征收应当“按照被征收投资的市场价值”给予补偿，实际上是对《外商投资法》确立的“公平、合理”标准作出了解释；第48条规定港澳台投资者和华侨在内地/大陆投资参照《外商投资法》和该条例执行，实质上也是对“外国投资者”概念的进一步澄清。

2.细化关键规则

《外商投资法》定位于外商投资基础性法律，重在建章立制，难以做到巨细无遗，需要实施性、配套性规则来阐幽发微、拾遗补缺。《实施条例》等配套规则从投资促进、投资保护和投资管理等方面对《外商投资法》确立的关键制度和规则作出了细化。

（1）投资促进

《外商投资法》确立和宣示了一系列旨在促进和便利外商投资的重要规则，《实施条例》均给予了相应细化，大体可以概括为平等/公平参与、信息知情和优惠待遇三个方面。在平等/公平参与方面，《实施条例》具体列举了《外商投资法》规定的外商投资企业平等适用国家支持企业发展的“各项政策”（第6条），并对《外商投资法》关于外商投资企业平等参与标准制定和平等适用强制性标准以及通过公平竞争参与政府采购活动的规定进行了细化（第13—15条）。在信息知情方面，《实施条例》明确了《外商投资法》规定的各类规范性文件制定过程中征求外商投资企业意见的“适当方式”（第7条）。在优惠待遇方面，《实施条例》一是明确了外国投资者、外商投资企业可以享受哪些旨在鼓励和引导投资的优惠待遇，即包括财政、税收、金融、用地等方面；二是列举了县级以上地方人民政府制定外商投资促进和便利化政策措施的类型，包括费用减免、用地指标保障、公共服务提供等。

（2）投资保护

《外商投资法》的一系列规则实质性地强化和提升了外商投资保护的力度和水平，《实施条例》也给予了相应细化，大体可以概括为产权保护和权力约束两个方面。

在产权保护方面，《实施条例》在《外商投资法》提高征收补偿水平的基础上，规定了征收的救济措施，明确外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。同时，为保障《外商投资法》所确立的外国投资者在中国境内投资及其相关所得自由汇入、汇出的权利，《实施条例》明确规定任何单位和个人均不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制。

在权力约束方面，《实施条例》为落实《外商投资法》“涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定”这一要求，明确了外商投资相关规范性文件的合法性审核以及行政、司法审查机制。《实施条例》第26条第1款规定，政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核。“一并”审查制度的重申，[8]也再次体现了对内外资一视同仁、一体保护的基本立场。此外，为确保地方政府及其有关部门守约践诺，《实施条例》还明确规定行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等不得作为毁约违约的理由，政府部门及其工作人员不履行依法作出和订立的政策承诺及各类合同的要追究相应责任。

（3）投资管理

在投资管理方面，《实施条例》等配套规则的核心使命是落实和保障《外商投资法》所确立的准入前国民待遇加负面清单管理制度。在“外资三法”时代，我国长期对外商投资实行审批制，相关管理制度也是以行政审批为基础来构建和展开。《外商投资法》第28条规定，外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。《实施条例》据此明确，外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或其授权的地方人民政府市场监督管理部门依法办理。与此同时，《信息报告办法》规定，自该办法实施之日（2020年1月1日）起，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》即行废止。这就实现了与内资企业的一体对待。作为与上述转变相配合的辅助管理手段，《外商投资法》规定建立外商投资信息报告制度，但未涉及具体内容。在此基础上，《信息报告办法》对报告主体、报告内容、报告方式、信息共享等事项作出了具体规定，从而将外商投资信息报告制度落到了实处。

在外商投资审批制下，相关主管部门的审批、登记行为是投资合同的生效要件。而在准入前国民待遇加负面清单管理模式下，原则上外商投资无需再经审批，投资合同的效力应当贯彻当事人意思自治原则。只有负面清单列明采取特别管理措施的行业和领域，才继续涉及审批行为对投资合同效力的影响问题。作为《外商投资法》的重要配套规则，《司法解释》区分负面清单所列投资领域与负面清单之外投资领域两种情形，对于投资合同的效力认定问题作出了具体规定。概言之，《司法解释》既允许当事人采取措施补正投资合同的效力瑕疵，又允许法院在审理过程中根据负面清单的实际调整对于投资合同的效力予以动态认定，体现出尽可能认定相关投资合同有效、强化投资者保护的基本立场，也是对准入前国民待遇加负面清单管理制度的有效落实和有力保障。

3.衔接关键制度

这里所说的关键制度的衔接有两层含义：一是《外商投资法》与“外资三法”制度体系的总体衔接，二是《外商投资法》中一些创新性制度与具有关联性的既有法律制度的衔接。

《外商投资法》第42条第1款规定，自其施行之日起，“外资三法”同时废止。但对于“外资三法”存续期间业已设立的大量外商投资企业，新法实施后有必要提供一个适应、调整的过渡期。第42条第2款将这一过渡期规定为5年，但未明确过渡期结束后的处理方式。为此，《实施条例》明确规定，自2025年1月1日起，对未作调整和变更的外商投资企业，不予办理其他工商登记事项，并将相关情形予以公示。换言之，5年过渡期结束后仍未按一般企业组织法进行调整和变更的外商投资企业，将失去经营资质。

《实施条例》明确规定，自其施行之日起，“外资三法”实施条例、细则同时废止，从而与《外商投资法》的上述规定形成呼应。然而，“外资三法”制度体系相当庞杂，除国务院制定的实施条例、细则外，还包括大量部门规章、地方性法规、地方性规章、司法解释及其他规范性文件。对于这些规范性文件，一体废止不免造成“错杀”和浪费，逐一甄别又绝非一日之功，处理起来颇为棘手。《实施条例》提供的最终解决方案可圈可点：“2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与外商投资法和本条例不一致的，以外商投资法和本条例的规定为准。”

除此之外，《外商投资法》的一些创新性制度也存在与具有关联性的既有法律制度的具体衔接问题。以外商投诉机制为例，《外商投资法》第26条规定：“……外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。……还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。”根据上述规定，外商投诉机制与既有行政复议、行政诉讼制度并行不悖，当事人既可任择其一，也可双管齐下，前者并非后者的前置程序或“岔路口”选择。但从该条的文字表述中无法确定的是，如果当事人已经投诉，是必须等待有关部门处理完毕才能诉诸其他解决途径，还是可以中途“变卦”另寻出路。为确保上述制度之间的“无缝”衔接，《实施条例》第30条第2款专门作出说明：“外商投资企业或者其投资者依照前款规定申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。”

三、《外商投资法》后续实施的展望

《外商投资法》以法律形式固定和确认了2013年以来我国在外商投资领域的所有重大改革措施，特别是以国民待遇加负面清单管理制度为核心的相关改革，[9] 堪称外商投资立法领域的一座里程碑。此次立法是因应国际国内形势变化和现实需求，对既有外商投资法律制度进行整体性、根本性变革的“大手笔”，所涉范围广泛、事项众多、问题复杂，能够顺利完成殊非易事。就此而言，《外商投资法》及其配套规则能够达到目前这样的质量和水平，值得肯定。尤为值得一提的是，相较于《实施条例征求意见稿》，正式版《实施条例》作出了大量实质性的修改和补充，对国内外及社会各界的意见和建议给予了较为充分的回应，主要包括：

一是新增“法律责任”一章。《实施条例征求意见稿》只有5章，没有关于法律责任的规定。《实施条例》新增第5章“法律责任”，在《外商投资法》第5章基础上，对政府部门及其工作人员若干种类违法行为的法律责任作出补充规定，既进一步强化了对行政权力的约束，也使得在体例上与《外商投资法》更加对应。

二是明确当事人选择外商投诉机制不影响其同步诉诸行政复议或行政诉讼。如前所述，从《外商投资法》第26条的表述无法确定行政复议或行政诉讼能否在外商投诉机制协调处理期间提起，而《实施条例征求意见稿》对此并无说明。《实施条例》新增第30条第2款对此专门作出说明，使得二者之间的逻辑关系更加严谨和明晰。

三是专条补充提及外商投资安全审查制度。《外商投资法》第35条明确规定建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。《实施条例征求意见稿》对外资安全审查制度未予提及，其考虑可能是具体制度尚待制定，单纯重复《外商投资法》的规定意义不大。但由于这一制度高度敏感，关注度极高，其在实施文件中的缺席易于引发外界的联想和猜测，使得有关部门承担不必要的解释和说明压力。最终，《实施条例》第40条重申了《外商投资法》第35条，使得立法意愿和国家意志更加彰显。

四是修改了个别与上位法有冲突之嫌的规定。例如，《实施条例征求意见稿》第24条规定，国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。该条规定的初衷是加大对知识产权侵权行为的惩处力度，强化对外国投资者和外商投资企业的知识产权保护，但由于现有知识产权立法并未规定惩罚性赔偿制度，行政法规作此规定有越界之嫌。《实施条例》删除了该项规定，代之以“国家加大对知识产权侵权行为的惩处力度”这一更为一般性的表述。又如，《实施条例征求意见稿》第42条第2款规定，在《外商投资法》施行后5年内未办理变更手续的“存量”外商投资企业，应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续，否则不予办理其他登记事项，亦即将《外商投资法》设置的5年“合规过渡期”延长了6个月。在缺乏《外商投资法》明确授权的情形下，该规定同样有越界之嫌。《实施条例》最终取消了延长期，与《外商投资法》保持一致。

法律法规的正式文本相比公开征求意见稿作出数量如此之多、力度如此之大的修改，在既往立法实践中并不多见，这既表明了《外商投资法》实施工作的重要和艰巨，也体现了征求意见流程的意义和价值。同时我们也要看到，由于新一轮外商投资立法时间紧、事项多、压力大，《外商投资法》及其配套规则远非尽善尽美，仍需在后续立法、执法和司法实践中加以改进和完善。延续本文第二（二）部分的分析思路，改进和完善的方向可以概括为概念的进一步澄清、规则的进一步细化、制度的进一步衔接。

（一）概念的进一步澄清

这方面最具代表性的例子是“间接投资”的界定。《外商投资法》第2条规定，外商投资是指“外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动”。此处的“间接”所指为何，语焉不详。考虑到实践中“外商投资”通常是“外商直接投资”的同义语，“间接”的涵义就更有必要加以明确。从实践情况看，对于“间接投资”至少可以有三种理解：一是以协议控制形式（通过系列协议而非直接控股对公司进行实际控制，以VIE结构为典型代表）进行的外商投资；二是在资本市场上对非控制性权益（如一定比例以下的股权、无投票权优先股等）进行的投资，即通常所说的“证券投资”或“证券组合投资”；三是外商投资企业在中国境内单独或与其他投资者共同进行再投资。

《外商投资法》第41条规定：“对外国投资者……在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。”言下之意，除“国家另有规定”外，《外商投资法》也适用于资本市场。《实施条例》第47条则规定“外商投资企业在中国境内投资，适用外商投资法和本条例的有关规定”，从而将再投资也纳入了《外商投资法》的适用范围。关于协议控制问题，虽然《外商投资法》和《实施条例》均未明确涉及，但《外商投资法》第2条第4款的兜底性表述也足以将其涵盖在内。在此情形下，“间接”究竟指向的是上述哪种或者哪些情形，无疑需要澄清。《外商投资法》和《实施条例》在这个关键定义上的留白，不能不说令人遗憾。

此外，《外商投资法》中的“新建项目”和“特殊经济区域”，也有进一步解释和澄清的必要。《外商投资法》第2条第1至3款列举了外商投资的三种类型，第1款是关于新设投资，第2款是关于跨国并购，正好代表了外商投资常见的两种主要类型，但第3款“外国投资者……在中国境内投资新建项目”这一表述则难以让人直观地理解其含义。《征求意见稿》第4条曾试图对其作出解释，即“外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”。这一定义虽然不够简洁明了，但大体能够传达基本内涵。但《实施条例》最终删除了该条款，未对“新建项目”作任何解释，令人遗憾。

与此相似，《外商投资法》第13条规定，“国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区施行外商投资试验性政策措施”，但何谓“特殊经济区域”则语焉不详，特殊经济区域与“施行外商投资试验性政策措施”的“部分地区”之间是何关系也无从判断。《实施条例》对此解释道：“特殊经济区域，是指经国家批准设立、实行更大力度的对外开放政策措施的特定区域。国家在部分地区实行的外商投资试验性政策措施，经实践证明可行的，根据实际情况在其他地区或者全国范围内推广。”这一表述看似明确了特殊经济区域的内涵，但仍未解决“特殊经济区域”与“部分地区”的关系问题。从语义和逻辑上说，“外商投资试验性政策措施”显然属于“更大力度的对外开放政策措施”，既然只是“部分地区”，当然也算是“特定区域”。这一条款的立法本意还有待进一步的澄清。

（二）规则的进一步细化

这方面的一个突出例子是有关政策承诺的规定。如前所述，《实施条例》对《外商投资法》关于政策承诺的规定作出了细化，禁止地方政府巧立名目改变或违反政策承诺，并明确规定，政府部门及其工作人员“不履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，超出法定权限作出政策承诺，或者政策承诺的内容不符合法律、法规规定”的，依法依规追究责任。但这些有关追责、担责的规定仅只涉及政府内部关系，而没有将投资者考虑和涵盖在内。一个有待回答的问题是：超越地方政府或其有关部门法定权限的政策承诺，其法律效力和法律后果如何？例如，外国投资者、外国投资企业能否以“法定权限”（如政府部门的三定方案）属于政府内部事项、投资者无从知晓和判断为由，基于类似民法上“表见代理”的法律原理，要求地方政府或其有关部门继续实际履行相关承诺？还是说，这种情形下投资者只能请求赔偿？进而，赔偿又应当依据何种标准，与“因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺”时的补偿标准是否/应否有所不同？这些问题无疑都需要在《外商投资法》的实施和适用过程中予以进一步回应。

此外，《投诉办法征求意见稿》对于外商投诉机制与行政复议、行政诉讼等其他相关程序之间关系的进一步细化规定值得关注。如前所述，《实施条例》明确规定投诉机制不排斥行政复议或行政诉讼，即使外商投资企业或其投资者已经诉诸投诉机制，其仍可依法申请行政复议、提起行政诉讼，从而使得二者之间的逻辑更加清晰、衔接更加紧密。但《实施条例》没有明确的一个细节问题是：若当事人在投诉处理时限内诉诸行政复议、行政诉讼等其他争议解决途径，对于已经提起尚未完结的该投诉应如何处理？对此，《投诉办法征求意见稿》第19条第2款规定，投诉处理期间投诉人就同一投诉事项提起行政复议、行政诉讼等程序，或者向上级投诉工作机构或者纪检、监察、信访等部门提出申请并已被受理的，视同投诉人申请撤回投诉。该规定一方面明确了上述细节问题，另一方面也符合投诉机制的内在逻辑。投诉机制本就定位于协调处理，发挥类似于调解的功能，投诉人诉诸其他解决途径，实际上意味着投诉机制因“协调”“调解”未达预期而被当事人放弃，自然失去了继续进行的基础。就此而言，《投诉办法征求意见稿》的这一规定值得肯定，应予保留。

（三）制度的进一步衔接

《外商投资法》与现有外资安全审查和反垄断审查制度之间的衔接有待进一步明确。 《外商投资法》明确规定建立外资安全审查制度，而此前我国已经在一定领域和范围内建立了这一制度。现有外资安全审查制度主要是基于国务院办公厅的两个发文，即2011年《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和2015年《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。前者在全国范围内适用，但仅针对跨国并购，不涉及新设企业等其他投资形式；后者涵盖多种外商投资形式，但仅适用于自贸试验区。不仅如此，现有制度下外商投资企业和外国投资者的申报和信息披露义务以及相关法律责任均不够明晰[10]，具体承担审查工作的“外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议”机制的有效性和效率也存在疑问[11]。在全面实行准入前国民待遇的背景下，安全审查制度与负面清单一样，在规制和规范外商投资行为方面发挥着巨大作用。特别是考虑到欧美国家近年来强化外资安全审查、更加聚焦中国投资的总体趋势[12]，尽快完善我国外资安全审查制度的重要性就更加突显。目前来看，较为可行的方案是由国务院根据《外商投资法》授权，整合完善现有安全审查制度，出台一部外资安全审查条例，从而真正将外资安全审查上升到“国家”层面，实现《外商投资法》与现有外资安全审查制度的有效对接。

《外商投资法》与反垄断审查制度之间的衔接也有待进一步明确。尽管《外商投资法》第33条明确规定，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《反垄断法》的规定接受经营者集中审查，但对于外资准入与反垄断审查之间的具体衔接，《外商投资法》和《实施条例》均未涉及。鉴于在全面实行准入前国民待遇后，已经不存在一个一般意义上的准入主管部门——无论是作为审批机构还是备案机构——来充当外资准入的统一“接口”，反垄断审查机制与外资准入的衔接就更加需要明确的规则指引和程序规范。目前来看，较为可行的方案是由作为反垄断执法机构的国家市场监督管理总局会同商务部，出台第33条的具体实施办法。

注释：

[1][2]王晨：《关于〈中华人民共和国外商投资法（草案）〉的说明——2019年3月8日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上》，新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-03/09/c_1124211684.htm，2020-04-01。

[3]《商务部关于〈外商投资企业投诉工作办法（征求意见稿）〉公开征求意见的通知》，商务部网站，http://www.mofcom.gov.cn/article/b/f/202003/20200302947902.shtml，2020-04-01。

[4]廖凡：《促进和保护外商投资的新篇章——〈外商投资法实施条例〉解读》，《经济参考报》2020年1月14日。

[5]《中外合资经营企业法》（2016年修正）第2条；《外资企业法》（2016年修正）第5条。

[6]陈咏梅、何圳申：《中国外商投资法的变革及其与国际协定的协调》，《国际商务研究》2019年第6期。

[7]《中外合资经营企业法》（2016年修正）第1条；《中外合作经营企业法》（2017年修正）第1条。

[8]《行政复议法》（2017年修正）第7条；《行政诉讼法》（2017年修正）第53条。

[9]孔庆江、丁向群：《关于〈中华人民共和国外商投资法〉立法过程及其若干重大问题的初步解读》，《国际贸易问题》2019年第3期。

[10]崔凡、吴嵩博：《〈中华人民共和国外商投资法〉与外商投资管理新体制的建设》，《国际贸易问题》2019年第4期。

[11]廖凡：《〈外国投资法〉宜完善审查机构设计》，《经济参考报》2015年1月28日。

[12]廖凡：《欧盟外资安全审查制度的新发展及我国的应对》，《法商研究》2019年第4期。

作者：廖凡，中国社会科学院国际法研究所科研外事处处长、研究员。

来源：《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2020年第3期（总第259期）