内容提要：鉴于中国宪法未对国际条约在国内法律体系中的地位做出规定，国内法院在司法实践中可否适用国际人权条约的问题一直有争议。学界主流意见认为法院不能直接适用人权条约。而近年来司法实践已经出现多起法院主动适用国际人权条约的案例。这与国际人权条约固有的内向性特征、人权条约的具体要求以及中国现行法律制度的空间不无关系。从履行人权条约义务角度看，应充分肯定适用人权条约的既有实践。与此同时也应看到，相关实践尚处于起步阶段，存在认识不统一、适用不规范等问题。故需从顶层设计角度，为法院的实践提供规范依据，使国际人权条约发挥应有效力。

 

关键词：法院；人权条约；司法适用；国际法；国内法 

 

一、引言

 

国际人权条约的司法适用，主要指一国法院根据法定职权和程序，运用该国批准和加入的国际人权条约处理具体案件的活动。[1]这个过程不仅包括法院援引国际人权条约的情形，也包括法院对当事人援引人权条约的适当性进行判断，进而作出裁判的情形。

司法适用国际人权条约的涵义可以从国际法和国内法两个层面进行分析。在国际法层面，它属于国际条约的国内适用问题，涉及国际条约能否通过“并入”成为一国法律体系的组成部分、已被并入的条约是否具有直接效力（或称直接适用性）、当国际条约与国内法发生冲突时何者优先等几个相互关联、逐层递进的问题。一般而言，“并入”是条约能够在国内“适用”的前提，但并入并不必然意味着条约可以被直接适用，此时尚需区分条约是不是可“自动执行”[2]（也有论者称其为“直接效力”[3]），只有可自动执行的条约才可以被司法机关和个人直接援引，也只有此类条约才是可以被直接适用的条约。[4]

在国内法层面，对何谓司法“适用”存在不同认识。学界在“援引”和“适用”之间做出区分。狭义说认为，援引包含适用但范围广于适用，适用仅指将所引之法作为裁判依据的情形。宪法语境下，狭义说否定将宪法作为裁判依据的“适用性援引”，认为“法院无权直接依据宪法进行裁判”，但肯定法院援引宪法作为说理依据的“遵守性援引”，认为“遵守性援引宪法注重援引宪法进行说理，能够促进宪法实施，维护宪法权威”。[5]广义说则主张，援引等同于适用，认为判断是否属于司法适用，最实质的标准是所引之法“是否在法院审理案件的过程中发挥了作用，是否对案件的结果产生了影响”，即法官在审理案件的过程中是否运用所引之“法的理念、精神和规则去认定事实、适用法律，从而解决纠纷”。正如有学者所言，“用语如何不重要，宪法无论是写在判决主文栏还是理由栏，都没有全盘否定法院适用宪法”。[6]故此，只要是对案件结果产生影响的援引，包括说理时的援引和作为裁判依据的援引，均属“适用”。[7]

由此可见，在国际法和国内法上讲条约“适用”，所指不同。国际法上条约适用的落脚点在条约的可援引性；国内法上的适用则是在可援引的前提下，进一步指向条约可否被当作裁判依据。本文所论中国对国际人权条约的司法适用，涵盖从国际法到国内法这一连续链条，既讨论国际人权条约在中国的可援引性，又考察国内司法实践援引人权条约的具体情形，并对国内司法适用作广义理解，把说理时的援引、作为裁判依据的援引，乃至当事人援引均纳入司法适用的范围加以讨论。[8]

如何判断国际人权条约能否被援引？多数国家在宪法中对已经参加的国际条约是否属于该国法律体系的一部分、是否具有直接效力作出规定，从而为法院或个人援引国际条约提供依据和指引。有的宪法规定，经适当批准和公布的国际条约，即可在国内直接适用。[9]这意味着已缔结的国际条约被并入国内法，成为与其它国内法一样可予适用的法律。也有宪法明确：经批准的国际条约须通过制定法律予以实施，[10]意味着法院应适用实施国际条约的国内法。因此，一般而言，国内法院可否适用国际条约，取决于有关国家的宪法安排。

目前，中国已经批准六项联合国核心人权条约，分别是《消除对妇女一切形式歧视公约》（CEDAW，下称“《消歧公约》”）、《消除一切形式种族歧视国际公约》（ICERD）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（CAT，下称“《禁止酷刑公约》”）、《儿童权利公约》（CRC）、《经济社会文化权利国际公约》（ICESCR）和《残疾人权利公约》（CRPD）；签署但尚待批准《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR）。司法活动中可否直接援引这些条约一直是理论界和实务界普遍关心的问题。而中国宪法未对国际条约与国内法关系作出规定，致使条约适用问题一直处于模糊不清的状态。实践是检验真理的唯一标准。本文拟从实践出发，考察实践中是否存在对国际人权条约的司法适用，尝试探究中国司法适用国际人权条约的现状、问题、缘由及可能的完善建议。

 

二、中国司法适用国际人权条约现状

 

本文侧重考察中国批准的六项联合国核心人权条约的司法适用情况，同时略作扩大，将《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》也作为考察对象。除法院适用的情况外，考察取样还包含当事人援引人权条约的案件。具体考察方法是，以国际人权条约名称中的核心词汇为检索词，对中国裁判文书网、北大法宝等较为全面的司法案例数据库进行全文检索，呈现裁判文书运用国际人权条约的具体情形，以此为样本分析国际人权条约在中国的司法适用状况。考虑到当事人和法院援引国际人权条约时未必能准确使用条约作准名称，为尽可能全面搜集案例，在设定检索词时笔者尝试了多种组合方式；[11]为避免检索结果过狭，笔者还检索了裁判文书中出现“国际人权”/“人权条约”/“人权公约”/“联合国人权”等字样的案例。案例统计截至2018年11月22日。检索发现，至少在57起案件中，当事人或法院援引过国际人权条约或国际人权文书，故将此作为研究样本。

（一）案例时间跨度

本项研究在检索案例时并未对时间做出限定，但所得案例集中于最近六、七年。其中一个重要原因可能是“中国裁判文书网”自2013年7月1日才正式开通，已上传的文书集中于此后几年，此前的裁判文书还在陆续上载中。

此外，以往的裁判文书对当事人陈述记录或许并不全面。也许有当事人援用了国际人权条约，但并未反映在裁判文书中。例如，2000年北京市朝阳区人民法院受理的徐高诉北京燕莎中心有限公司侵犯人格权案，原告徐高在起诉书中以中国加入的《消除一切形式种族歧视国际公约》为依据，以受到被告种族歧视为由向法院提起诉讼。但法院判决书并未提及这一公约，[12]故从该案的判决书中，无法知晓是否存在当事人引用国际人权公约的情况。鉴于本文检索对象仅限于裁判文书，因此研究样本仅反映裁判文书中对当事人或法院引用国际人权条约有交代的案例。

由此可见，样本案例的时间跨度并不能充分证明近年来司法实践中运用国际人权条约的情况多于以往。

（二）案例地域及审级分布

样本案例审判法院的地域分布较为广泛，57起案件分布在16个省、市、自治区。其中，北京市最多，共13件；其次是广东省，共12件；浙江、上海、山东各5件；江苏、安徽各3件；河北、四川各2件；重庆、宁夏、辽宁、海南、福建、黑龙江和湖南各1件。就审级而言，中级人民法院审判活动中出现国际人权条约的情况最多，有32件；基层法院次之，为21件；另有4起高级法院审理的案件中出现过国际人权条约。尽管中级法院的相关案件多于基层法院，但尚不足以说明审级越高，引用国际人权文书的频次越高。

（三）被引国际人权条约的分布

样本案例显示，在司法实践中，中国批准的六项核心人权条约都有被援引的记录，其中《儿童权利公约》被引频次最高，有20例。此外，有11起案件援用《世界人权宣言》。值得注意的是，9起案件援引了我国尚未批准的《公民权利和政治权利国际公约》。表三中引用国际人权文书的案例总数多于样本案例数，是因为有些案件不只援用一项国际人权文书。例如，有一个案件的当事人同时援引了《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》及《消除一切形式种族歧视国际公约》。

有4例案件，当事人有援引国际人权条约的意愿，但只模糊地表述为“国际人权的相关公约”、“国际人权保护原则”、“国际人权法标准”、“国际人权条例”等。这体现出当事人对国际人权法略有意识，但并不了解。

在能够指明所引国际人权文书名称的案例中，有32例明确指出了其所依赖的国际人权文书的具体条款或具体规定，占到样本总数的56.1%。这说明援引主体对相关人权文书已有一定了解。

（四）援引主体

57起案例中，有7起是在当事人未提及国际人权条约的情况下，由法院在审理过程中主动援用；有1起是检察院作为公诉人主动援引人权条约；其余49起均为当事人援引。在当事人援引国际人权文书的案例中，法院对其中8起案件的援引做了回应；其余41起案件，法院似乎持回避、忽略态度，对当事人援引国际人权文书未提及、不评论。

 

三、中国司法适用国际人权条约的主要特点

 

考察结果显示，在中国，经批准的国际人权条约既有被当事人援引的实践，也有被法院援用的实践。尽管与数以千万计的司法案件相比，57件样本案例仅可谓零星实践，但也呈现出一些明显特点。

（一）当事人援引国际人权条约的特点

当事人在以下三种情况援引国际人权条约或国际人权文件。

首先，直接依据国际人权条约提出诉讼主张或权利主张。当事人的主张有些则较为具体，并加以论证。例如，一起案件的当事人为证明存在罢工的权利，援引了《经济社会文化权利国际公约》的有关规定。为此，当事人还提出2001年修改《工会法》即是为批准《经济社会文化权利国际公约》做准备，表明中国在法律上承认了罢工行为的权利属性。[13]而有些案件中，当事人的援引本身过于笼统，没有具体诉求，自然难以引发法院回应。例如，有当事人援引《经济社会文化权利国际公约》和《消歧公约》，请求国家给予“符合公约要求的人权保护”。[14]这样的援引更多是一种倡导意义。

其次，同时援引国内法和国际人权条约，以增强说服力。例如，在叶雪青等与金华市人民政府行政复议案[15]及叶雪青等与义乌市人民政府行政复议案[16]中，原告以《宪法》《妇女权益保障法》等国内法以及《消歧公约》等国际法为依据，主张地方政府有保护妇女合法权利的法定职责。在保险公司与聂某机动车交通事故案中，原告同时援引《儿童权利公约》第3条、第27条，以及《未成年人保护法》的具体条款，要求司法机关应以儿童的最大利益为首要考虑。[17]

第三，将国际人权文书作为证据。例如有当事人曾将《残疾人权利公约》[18] 《公民权利和政治权利国际公约》[19]作为证据提交。这也说明当事人难以把握国际人权条约的法律性质，不确定条约可否当作法律规则来适用。

当事人引用国际人权条约的案件中，一个常见问题是当事人不考察、不论证中国是否已批准相关条约、相关条约是否对中国有法律约束力。例如，在法律援助行政确认一案中，原告引用《儿童权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》有关条款来说明“国际法确认法律援助属于国家责任”，[20]但并未考量相关国际法是否对中国有拘束力。这也反映出，个别案件当事人援引国际人权条约带有一定的随意性。

（二）法院援引国际人权条约的特点

虽然法院主动援引国际人权条约的案件仅有7起，仅占样本案例的12.3%，却格外引人注目。在尚不明确经批准的国际人权条约是否属于中国法律体系组成部分的情况下，如果说当事人的援引更大程度上体现的是公众人权意识的进步，那么法院援引则是真正意义上的国家机关对国际人权条约的适用，对确定国际人权条约在国内法律体系中的地位具有重要价值。

法院适用国际人权条约包括以下几种情形。

第一，在国内法没有明确规定的情况下，法院援引了国际条约。例如，在代孕子女监护权案中，法院首先明确指出，对代孕所生子女的法律地位及其监护权问题，“目前我国法律没有明确规定”，“法院基于不得拒绝裁判之原则”，需依据“法律的基本原则及内在精神”作出裁判。法院随后主动援引《儿童权利公约》第3条关于儿童最大利益原则的规定，理由是“我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益”。[21]法院最终依据这一原则判定监护权归属。

第二，在个别涉外案件中，法院依国内法指引，优先适用国际条约。在弗某某·狄某某与董某某离婚纠纷案中，鉴于我国是《儿童权利公约》的缔约国，法院认为“依照涉外民事关系法律适用法及民法通则关于法律适用的有关规定，本案应优先适用《儿童权利公约》”。主审法院因此“依照《儿童权利公约》认定”子女与母亲一方生活更为有利。[22]此案中，法院适用国际人权条约时虽然经过了国内法的转介，但最终仍根据人权条约的规定裁判了案件。

上述两个案件均是法院直接根据人权条约裁判案件的例证。不同的是，“代孕案”中法院未能像“弗某某案”案的主审法院一样证成适用国际人权条约的一条完整法律链条，而是简单化地认为批准的条约即可被适用，跨过了横在国际人权条约与中国国内法律体系之间的鸿沟。问题的根本恰恰在于我国现行法律体系中欠缺跨越这条鸿沟的桥梁——国际人权条约“国内法化”的宪法规定或基本法律规定。

第三，在国际条约与国内法均有规定的情况下，法院同时援引条约与国内法。例如，在一起故意杀人案中，法院指出，“我国《刑法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》以及我国加入的联合国《儿童权利公约》”均对儿童生命权予以特别保护；被告人应依法受到制裁，以“兑现国家法律和国际公约对儿童基本人权的保护”。[23]法院通过同时援引国际条约和国内法，强化论证理据。

第四，将国内法解释得与国际人权条约的规定相一致。例如，在一起保险赔偿案中，法院认为《未成年人保护法》《继承法》和《民法总则》的有关规定均体现了《儿童权利公约》第3条第1款规定的儿童最大利益原则，[24]随后以这一原则为指针，解释相关国内法，进而作出裁判。该案中，法院并没有直接依据《儿童权利公约》审判，而是通过论证人权公约的规定已经体现在相关国内法中、国内法的规定与公约相一致，从而依据国内法审判案件。

值得指出的是，虽然在不少案件中，法院确为依据人权条约的原则、精神，甚或具体规定来审理案件、厘清当事人的权利义务关系、划定法律责任，但无一例外，在所有案例中，法院在裁判的法律依据部分，均未列举人权条约，而只举出相关国内法。为描述这种不直接以人权条约为裁判依据的适用，有学者将其界定为“间接司法适用”。[25]此种界定与本文开篇所述援引和适用的区分实质相同。为免混淆，本文认为，中国法院援用国际人权条约的几种情形，即直接引用国际条约、通过国内法转介引用条约、同时引用国际条约和国内法，以及将国内法解释得与国际条约相一致，均属法院适用国际人权条约的情形。

（三）法院对当事人援引的回应

大多数情况下，法院对当事人援引国际人权条约的举动不置可否，采取了忽略或回避态度。以下几种情况，法院对当事人援引做出了否定评价。

首先，针对当事人将国际人权文书作为证据呈现的情况，法院根据具体案情给出了不同回应。有的法院认为该证据的证明内容与案件审查的事实无关联，不予认定。[26]有的法院指出对国际公约相关条款的摘录，不属于证据。[27]

其次，认为当事人依据国际人权条约提出的诉讼主张或诉讼标的不属于法院的受案范围。例如，对叶雪青等诉金华市政府一案，再审法院认为，当事人援引的国际公约所规定的内容不属于行政法意义上的行政管理职责，故也不符合行政诉讼的受理条件。[28]在一起医疗损害责任案中，当事人以《宪法》和《世界人权宣言》为依据要求医院进行赔偿。对此，法院指出《宪法》和人权宣言中包含的是“宣誓性权利”，“与民法实体法规定的民事权益并不等同，该项主张的客体不是侵权法确定的可由司法直接保护的权利”，故法院不予审理。[29]此案中，法院以宣誓性权利不具有可司法性为由，否定当事人诉求。

再次，以国际人权条约未经转化为国内法，不得直接适用为由，否定人权条约的可适用性。在一起产品责任纠纷中，当事人引用《儿童权利公约》，旨在说明儿童为18岁以下的任何人。对此，法院明确指出“《儿童权利公约》属于国际公约，应先转化为国内法才能在我国适用，因此对于‘儿童’的界定应适用我国的相关法律规定”。[30]显然，此案的主审法官认为在中国，国际条约只有经转化为国内法后才可以被适用。但是，法院并未对这一理所当然的看法提供任何法律依据的支撑，且与大量直接适用国际条约的民事商司法实践相悖。

 

四、促进司法适用国际人权条约的国际法因素

 

（一）国际人权条约固有的内向性

国际法的调整对象与规范内容从外向型向内向型的转变是促成国内法院适用国际条约的重要原因。传统国际法主要涉及国与国之间的“外向型义务”（outward-looking obligations），[31]即通过国家之间在国际层面的行为来实施的义务。而随着国际义务的日益“内向化”（inward-looking）发展，国际法开始明确要求国家在各自的国内法律秩序中采取某些措施。[32]国际法的内向化发展使国内法院在处理国际条约法律关系中具有了一席之地。

国际人权法就是显著例证。与传统国际法不同，国际人权法主要调整国家与其领土范围内和受其管辖下的个人之间的关系，以确认个人人权和规定国家承诺履行的人权保障义务为主要内容。国际人权条约主要指向缔约国与其公民之间关系的“非对应性”（non-reciprocity）特征[33]决定了实施国际人权条约的内向性，即强调国家在国内对公约的具体落实。正如有学者指出的，调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人间关系的条约都需要在国内实施，“因为私人据此主张权利或追究责任时必须诉诸国内法律程序”。[34]国际人权条约的非对应性和实施人权条约的内向性也使得“涉外”因素在国际人权条约的适用中并不相干，是否涉外并不是适用国际人权条约的必要前提。57件样本案例中仅有5例具有涉外因素，其余52例均为纯粹的国内法律关系，也恰恰证明了这一点。

（二）国际人权条约本身的要求

国际法一般仅关注国际法律义务的最终实现，并不限定国家实现义务的具体途径，因此各国可以自行决定在国内实施条约的方式。而国际人权条约的特殊性在于它对缔约国通过司法适用条约提出了具体要求。

中国已经批准和签署的联合国核心人权条约均将司法适用作为实现条约义务的一种途径。例如《消除一切形式种族歧视国际公约》第6条规定：“缔约国应保证在其管辖范围内，人人均能经由国内主管法庭及其他国家机关对违反本公约侵害其人权及基本自由的任何种族歧视行为，获得有效保护与救济，并有权就因此种歧视而遭受的任何损失向此等法庭请求公允充分的赔偿或补救”。《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也对公约权利的司法救济作了专门规定。其他人权条约采用“一切适当方法”[35]、“一切适当措施”[36]等措辞一般性地规定缔约国义务，实质上涵盖了以司法方法保障权利的措施。还有的条约，如《儿童权利公约》除一般性地规定缔约国采用一切适当措施外，还在规定具体权利的条款中明确将法院救济作为缔约国保障权利的手段。[37]国际人权条约的具体规定，使得缔约国有义务通过司法方法实现公约确认的权利。

鉴于各国普遍存在国内法对权利的保障不及国际人权条约规定的情况，负责监督人权条约实施状况的各条约机构均希望并建议缔约国的法院直接适用国际人权条约。例如，经济、社会和文化权利委员会即明确指出，将国际人权公约直接并入（direct incorporation）国内法的方法“避免了将条约义务转化为国内法律可能产生的问题，为个人在国内法院直接援引《公约》所载权利奠定了一个基础”。[38]同时，经济、社会和文化权利委员会还特别针对有关经济、社会、文化权利是否可以由司法管辖的传统争论[39]提出，“对绝大多数法律体系而言，没有哪项《公约》权利不具备某些可予司法管辖的内容”。[40]儿童权利委员会强调缔约国必须确保《儿童权利公约》的规定在国内法律体系中具有法律效力。该委员会欢迎一些国家将《儿童权利公约》“并入”国内法，它认为并入意味着“公约的规定可以在法院面前直接援引，可以被国家当局直接适用，并且当公约与国内立法或惯常做法发生冲突时，公约将优先适用”。[41]消除对妇女歧视委员会也发表了类似的意见。[42]

虽然各条约机构的意见或建议对缔约国没有强制约束力，但这些意见实际上发挥着指导缔约国履行人权条约义务的功能，潜移默化地引导着各国实施国际人权条约的具体做法。各国越来越重视条约机构的意见，并不同程度地据以调整各自实施人权条约的措施。综观全球，国内法院运用国际人权条约来解释法律或审理案件的做法正在成为一种经常性实践。[43]

（三）条约机构对中国司法实践的关注

国际人权条约能否在中国法院适用、能否被当事人援引，是各个条约机构持续关注的问题，并屡次在审议中国的定期履约报告时提出这一问题。条约机构不仅关注制度层面国际人权条约在中国法律体系中的地位，而且关注中国法院或当事人是切实援引过国际人权条约。2004年，经济、社会、文化权利委员会询问中国“法庭在多大程度上援引《经济社会文化权利国际公约》”。[44]2013年，该委员会再次询问“缔约国管辖之下的所有人是否可以在国内法院援引这些权利”。[45]2006年，消除对妇女歧视委员会请中国政府“概要说明自审议上一次报告以来，法院和法庭受理的……提及《消歧公约》的案子。”[46]2009年，消除种族歧视委员会询问中国“法院是否接到涉及《消除一切形式种族歧视国际公约》条款规定的司法案件？”[47]2013年，儿童权利委员会请中国“澄清《儿童权利公约》在中国大陆国内法律制度中的地位”，并请告知委员会，“国内法院是否援引该公约所载权利作为判案的理由或有关法律准则的解释指南。”[48]2015年，禁止酷刑委员会也作了类似询问。[49]

条约机构的持续关注传达了联合国人权机构对司法适用人权条约的明确倾向，它们希望了解中国对人权的司法保障情况，同时这种持续的关注也会引发中国对司法适用人权条约的反思和探索。

 

五、司法适用国际人权条约的国内法空间

 

中国的许多法律和司法解释都规定法院在特定情况下可以直接适用国际条约。例如，《票据法》《海商法》《海洋环境保护法》《民用航空法》等多部法律均规定，中国缔结或参加的国际条约与相应法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。最高人民法院也通过司法解释对法院直接适用国际条约的情形作出指引。[50]法院据此可以直接适用国际条约。这方面的司法实践不胜枚举。因此，在法律或司法解释有明确规定的特定领域，可以说中国形成了法院直接适用国际条约的惯常做法。

但就国际人权条约而言，现行法律中找不到关于法院直接适用人权条约的明确指引。有学者因此认为，按照中国法律，国际人权条约基本上不能在国内法院得以直接适用。[51]持这种观点的人不占少数。[52]有人甚至建议，“在人权条约的适用问题上，最高人民法院可以考虑制定司法解释，明确所有的人权条约均为非直接适用条约，不得在我国法院适用”。[53]这种观点，与国际人权条约在国内适用的发展趋势，与联合国人权机构建议的将国际人权条约并入国内法、使个人和法院均可以在司法活动中援引人权条约，显然背道而驰。

尽管存在上述学术观点，但实践已开启了司法适用国际人权条约的序幕，这一方面缘自国际人权条约的特性与要求，另一方面可能得益于中国国内法上的制度空间。

（一）中国现行法律制度的空间

中国宪法没有规定国际条约的法律地位问题，因而对如何在国内适用国际人权条约，无法从现行宪法中找到直接的法律遵循。宪法无规定，并不意味着禁止司法实践适用国际条约，现行有效的268部法律[54]中有48部规定了直接适用国际条约的可能性，就是明证。

就法律而言，虽然国内法确实没有出现适用“国际人权条约”字样，但如果仔细分析国际人权条约和国内法各自调整的法律关系，就会发现规定适用国际条约的国内法非但不阻却、甚至包含了适用国际人权条约的情形。

首先，含有适用国际条约规定的国内法覆盖宪法性法律、行政法、民法商法、经济法、社会法、刑法、程序法等多个法律部门。而国际人权条约虽然主要规定个人人权和国家人权保障义务，但它所涵盖的权利范围、涉及的法律关系十分广泛。国际人权条约涉及选举与担任公职等宪法性权利、免遭暴力等人身自由和人身安全权、诉诸司法等程序性权利、民事商事法律行为、婚姻家庭、劳动与社会保障权等等。以婚姻家庭、民商事领域的权利为例，从国内法角度讲，这些权利关系属于民法法律部门调整的对象，《民法通则》中关于与国内法有不同规定时，适用国际条约的规定便可能引致适用国际人权条约的结果。

其次，国际人权条约所涉法律关系并不限于个人与国家公权力间的关系，还包括个人与其它私主体间的关系。这是因为，国家在国际人权法下承担尊重、保护与实现人权的义务。国家不仅应确保所有国家机构及其代表“尊重”个人人权和基本自由，不予干扰或侵犯；或是国家机构主动采取必要措施，为“实现”个人人权提供机会、创造条件；国家还承担“保护”人权的义务。“保护”义务要求国家采取措施，防止其他个人或团体侵犯个人的权利、自由或财产。[55]例如，《消歧公约》第2条（d）项规定，缔约国承担“采取一切适当措施，消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视”。《消除一切形式种族歧视国际公约》第2条第１款（卯）项也作了类似规定。从目前57个适用国际人权条约的样本案例来看，案由覆盖民事、行政和刑事三类，其中民事案件最多，为33件，行政案件18件，刑事案件6件。这也在一定程度上说明可以适用国际人权条约的案件并不限于公权力与个人关系的案件。为履行“保护”人权的义务，国家不仅应以立法予以预防，更需要对实际发生的私主体侵犯人权的行为进行调查、起诉和惩治。为此，作为国家机构的司法机关发挥着无法回避、不可替代的作用。在国内法无规定或规定不够完善的情况下，如果已经批准的国际人权条约恰好有相关规定，则法院应诉诸国际条约，而不应拒绝裁判。 

国际人权条约因其所涉权利种类的广泛性和调整的法律关系的广泛性，很可能已通过中国现行法律有关适用国际条约的规定，成为中国法律体系的组成部分，故现行法律某些适用国际条约的规定可以为法院适用人权条约提供依据。然而值得注意的是，适用国际条约的规定大多出现在涉外章节，意在将国际条约适用于具有涉外因素的法律关系中。这与适用国际人权条约无需涉外的特征有所出入。近期有学者提出，不能一概认为国际条约不适用于国内无涉外因素的民事关系，司法机关在慎重考虑国家缔结国际条约的意图和立法机关的意见后，可以决定将国际条约适用于无涉外因素的民事关系中。[56]若这一主张被采纳，将进一步扫除法院适用国际人权条约的障碍。

（二）最高人民法院对适用法律的具体指引

对法院在审判活动中可以援引哪些规范性文件，最高人民法院曾多次作出指引。2009年，最高人民法院对法院在裁判文书中引用规范性文件的范围作出规定，指出法律、法规、条例、司法解释之外的规范性文件，如果“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”[57]2016年，在规范民事判决书的文件中，最高人民法院明确将“宪法”排除在“裁判依据”之外，但紧接着补充道，宪法所“体现的原则和精神可以在说理部分予以阐释”[58]。2018年，最高人民法院对法院可用于阐释裁判理由的论据作出了宽泛的解释，除法律法规、司法解释之外，法院在阐释法理时可以援引公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理、立法资料、法理、通行学术观点等等。[59]

上述文件虽然均未明确提及“国际条约”，但可以说对司法主体在说理时援引国际人权条约提供了间接依据：国际人权条约作为对中国有法律拘束力的法，显然属于规范性文件；而作为“法”，人权条约的约束效力显然高于公理、情理、经验、惯例乃至学术观点，应当成为法院在阐释裁判理由时优先参照的论据。

（三）司法主体意识的提升

人权在国际层面和国家一级的主流化极大地激发了社会各界的权利意识；广泛开展的人权教育提升了公职人员和社会大众的人权知识水平。可以预见，在全面推进依法治国的时代背景之下，认为自身权利受到侵犯的诉讼当事人以及负有维护社会公平正义之责的法院，在某一时刻都会遇到如何将作为法律的国际人权条约激活，发挥其应有的权利保障作用的问题。当司法实践主体的视野范围和知识储备已经扩展到国际法时，在司法实践中运用国际条约就会成为自然的结果。

样本案例中，超过85%的案件是当事人在援引国际人权条约，这突出反映了当事人较为强烈的权利意识和权利诉求。而法院作为法的适用者，与当事人相比显然更为谨慎和谦抑。尽管如此，近年来持续出现法院主动适用国际人权条约的案件，[60]让人看到司法主体在适用人权条约方面积极而为的态势。

可以说，国际人权条约的固有特征和具体要求，中国现行法律制度的空间以及适用主体的意识觉醒，共同促成了中国司法实践适用国际人权条约的结果。

 

六、司法适用国际人权条约的问题及成因

 

整体而言，中国法院对国际人权条约的适用尚处于起步阶段。样本案例中，法院主动援引国际人权条约的案例较少，且集中于近年之内，具体适用状况更是参差有别。

首先，对司法实践究竟能否适用国际人权条约，各地法院的认识大相径庭。主动援引条约的法院自是认为法院可以适用人权条约。与之形成鲜明对比的是，也有法院明确表达了法院不可以直接适用国际人权条约的观点，认为人权条约必须转化为国内法，或是认为人权条约规定的是宣誓性权利，不可诉诸司法。而更多法院在面对较大数量的当事人援引时，选择了沉默。沉默背后或许正是法院对司法实践究竟可否适用人权条约不确定、没把握。这三类情况表明法院系统在这一问题上尚未达成统一认识，以至产生相悖的实践。

其次，适用人权条约的法院说理不充分。一方面，法院对为什么援引人权公约、为什么可以援引人权公约等前置性问题没有交待，或交待过于简略，一笔带过。多数法院以中国已经加入相关国际人权条约为由说明法院援引条约的适当性，而对于加入条约是否就意味可以被法院直接适用等问题则不做考量，反映出案件主审法官对国际法与国内法关系多重内涵的认知局限。另一方面，多数案件中法院对所引条约条款的涵义不作分析，对所引条款与案件的相关性阐释不充分。还有些案例，法院只引述了国际人权条约的名称及相关内容，却未指明援引的是人权条约的第几条第几款，反映出法院在援引国际人权条约时不够规范。

造成法院在能否适用国际人权条约问题上彷徨不清的根源是宪法和法律没有对如何适用国际人权条约作出明确规定。也因此，对勇于适用人权条约的法院而言，究竟可否将人权条约作为裁判依据，还是仅可以作为裁判理由，究竟应否作具体援引，还是仅仅作原则性的概括参考，这些都是需要进一步指引和规范的问题。

虽然通过国内立法实施国际人权条约，与国内法院直接适用人权条约之间并不存在必然的互斥关系，相反，在国际人权条约与国内法有不同规定，或国内法未作规定而国际人权条约有规定的情况下，法院适用人权条约不仅必要更属应当。但是，在以制定法为主要司法依据的当下，法无明文规定不仅不会给法官带来更大的自由裁量空间，反而造成司法实践混乱不一乃至官方态度前后矛盾的局面。因此，亟需从顶层设计角度对国际人权条约的国内适用问题作出规范。

 

七、从顶层设计角度规范国际人权条约的司法适用

 

从适用国际人权法的角度看，不论是当事人援引，还是法院主动适用，都是值得肯定的积极探索。司法活动中适用国际人权条约，可以弥补国内法规定不足对权利保障造成的局限，[61]符合中国加入的国际人权公约的要求，是国家实施人权条约的具体举措，也是中国人权教育成效的有力映证，应当给予充分肯定。但与此同时，不可忽视现有实践所暴露的问题以及实践与现行制度之间的张力。

（一）理顺关系

在仅有的少量案例中，对法院可否直接适用人权条约出现了鲜明对立的两派观点。这是中国相关制度缺失和理论争议投射到司法实践的结果。所以从国内法角度肯定法院适用国际人权条约的实践，需要及时填补制度空白，解决法院适用人权条约的依据问题。

司法实践需更强有力的立法支撑。有学者指出，未经全国人大及其常委会明确授权，法院对立法机关批准的国际条约只有适用或不适用的义务，没有决定是否适用的权力。[62]换言之，对经批准的国际条约是否属于中国法律体系的组成部分，对法院审判活动所依之“法”的范围，需要由立法机关予以明示。绝大部分法院选择不适用以及不少学者主张法院不能适用国际人权条约，根本原因就在于难以找到国内法上的明确授权。因此，在没有宪法或法律明确授权的情况下，法院适用国际人权条约的有限实践很可能遭遇合法性质疑。若肯定法院的适用实践，就必须填补法律规范上的空白，搭建起适用条约的法律桥梁。

（二）适当规范

为解决法院适用国际人权条约的合法性问题，保证法律和司法实践的统一，最直接、最根本的解决办法是在宪法中明确包括国际人权条约在内的国际条约的法律地位问题。结合人权条约的具体情况，本文尝试提出以下初步建议。

首先，宪法可以“并入”方式规定国际条约与国内法的关系。所谓“并入”，即承认中国缔结的国际条约是中国法律体系的组成部分。一国法律体系的构成是应由宪法解决的根本性问题。在我国宪法没有规定的情况下，已有大量法律规定可以适用国际条约，显然其上位法依据是缺失的。倘若宪法明确“中国缔结的国际条约是中国法律体系的组成部分”，将一次性解决现行法律中大量存在的适用国际条约条款的上位法依据问题，同时也将消除司法适用国际人权条约可能存在的越权嫌疑。

其次，正如文章开篇所述，“并入”并不意味着条约就可以直接适用，还需进一步依条约性质作出可否直接适用的区分。鉴于国际条约所涉事项的广泛性和规范标准的差异性，宪法中难以实现对不同条约的适用方式作整齐划一的规定。因此，为避免适用条约的制度僵化，[63]结合现行做法，对不同类型条约的适用方式，可留待立法机关以单行法形式予以明确，或是由全国人大常委会在决定批准条约之际逐项予以明确。[64]对未予明确的条约，可留给法院在司法实践中根据实际情况做个案处理。待司法实践有一定积累后，由最高人民法院以司法解释的形式明确某一条约或其中某些条款的具体适用方式。

第三，就人权条约而言，可能会有担心认为不同性质的权利对应的人权保护义务的性质与措施不同，一体诉诸司法并非适当选择。这种担心源于对公民政治权利和经济社会文化权利两类权利性质的持久论争。在具体的权利语境下，承认权利目标的逐步实现与缔约国即刻“采取措施”的义务并行不悖。随着联合国核心人权条约全部建立个人申诉程序，伴随不同权利可诉性的纷争也日渐平息。正如有论者所言，中国对法院可否适用国际人权条约的审慎态度，与权利“本身是否具有可诉性并没有太大关系”。[65]

 

八、结语

 

世界范围内，人权的主流化不仅表现为国际人权条约正在越来越多国家的宪法中获得优于国内法的显著地位，而且体现在各国司法实践中源源不断地将国际人权条约乃至条约机构的意见作为解释法律、裁判案件的依据。国内法院直接适用国际人权条约在全球范围内已经成为一种广泛实践，即便是一向被认为奉行“二元论”的国家也在司法实践中频频引用国际人权文书。[66]中国作为积极接受国际人权标准、深度参与国际人权治理的重要一方，其司法机构正主动尝试融入适用国际人权条约的大势之中。对这种尝试，国家立法机关应予保护、鼓励，及时填补制度空白，搭建桥梁，使司法适用人权条约的实践不断走向规范，使国际人权条约在国内发挥应有效力。

 

 

注释：

[1] 参见万鄂湘主编：《国际法与国内法的关系研究——以国际法在国内的适用为视角》，北京大学出版社2011年版，第233页。

[2] 例如李浩培先生即认为，凡把条约一般地接受为国内法的国家，实际上都有区分自动执行和非自动执行的条约的必要。参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第323页。

[3] 根据各国实践，美国、日本等国的法院采“自执行（self-executing）”条约的概念，而欧洲国家的法院则更常用条约的“直接适用性（direct applicability）”或“直接效力（direct effect）”的术语。See Dinah Shelton (ed), International Law and Domestic Legal Systems: Incorporation, Transformation, and Persuasion, Oxford University Press, 2011, p.11.

[4] 例如，有学者认为衡量条约是否得到了直接适用，需要考察条约是否已被并入国内法，以及条约是否具有可援引性两方面。罗国强：《论国际条约的国内适用问题》，载《兰州学刊》2010年第6期，第124页。

[5] 童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路经》，载《中国法学》2008年第6期，第26页。

[6] 苏永钦：《走向规范宪法》，载吴庚教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《政治思潮与国家法学》，元照出版有限公司2010年版，第253页。

[7] 参见胡锦光主编：《宪法学关键问题》，中国人民大学出版社2014年版，第69页。

[8] 对“司法适用”作如此广义的理解并非本文作者独创。在宪法语境下，亦有学者把将宪法作为裁判理由（即在判决书的“本院认为”部分援引宪法条文）；将宪法规范作为裁判依据（即在判决主文中引用宪法规范）；以及对当事人提出的与宪法相关的诉讼请求作出回应时“被动引用”宪法或对当事人请求不予回应等情形一体归入宪法的司法适用。参见余军等著：《中国宪法司法适用之实证研究》，中国政法大学出版社2017年版，第13-14页。

[9] 例如，东帝汶宪法第９条第２款规定：“国际公约、条约、协定经各自适格的机构同意、批准或加入，并在官方公报公布后，其规则应当在东帝汶国内法律体系中适用”。这一规定赋予了国际条约在东帝汶国内的直接适用性。另有国家专门对国际人权条约的可适用性做出规定，如蒙古国宪法第16条第14项规定，蒙古国公民如果认为国际条约规定的权利和自由受到侵犯，为维护此项权利，公民有权向法院起诉。

[10] 例如，印度宪法第253条规定：议会有权为印度全境或部分地区制定法律，以执行双边或多边条约、协定、公约，或者其他在国际会议、组织或其他机构所作的决定。

[11] 为使检索结果尽量全面，本项研究尝试全文精确检索以下词汇：国际人权、世界人权、人权公约、人权条约、公民权利和政治权利、公民权利与政治权利、公民及政治权利、公民和政治权利、公民与政治权利、经济社会文化、经济社会文化权利、经济社会权利、儿童权利、儿童公约、消除对妇女、妇女公约、种族歧视、酷刑、残疾人公约、残疾人权利等。

[12] 参见北京市朝阳区人民法院（2000）朝民初字第120号徐高诉北京燕山中心有限公司侵犯人格权案。

[13] （2014）东中法民五终字第1732号，广东省东莞市中级人民法院民事判决书，2014年10月13日。同一诉由、同一被告的案件共66起。

[14] （2014）三中民终字第03516号，北京市第三中级人民法院民事判决书，“蒋莉莉等生命权、健康权、身体权纠纷案”，2014年5月20日。

[15] （2015）浙金行字第26号，浙江省金华市中级人民法院行政判决书，2015年4月22日。

[16] （2015）浙金行字第27号，浙江省金华市中级人民法院行政判决书，2015年4月20日

[17] （2016）粤13民终3764号，广东省惠州市中级人民法院民事判决书，“中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司、聂英娣机动车交通事故责任纠纷”，2017年2月16日。

[18] （2014）蜀行初字第00023号。

[19] （2016）鲁行申440号，山东省高级人民法院行政裁定书，2016年11月21日。

[20] （2015）深宝法行初字第214号，广东省深圳市宝安区人民法院行政判决书，“吴辉与深圳市宝安区法律援助行政确认案”，2015年12月8日。

[21] （2015）沪一中少民终字第56号，上海市第一中级人民法院民事判决书，“陈莺诉罗荣耕监护权纠纷案”2016年6月17日。

[22] （2013）沪二中民一（民）终字第1661号，上海市中级人民法院民事判决书，“弗某某·狄某某与董某某离婚纠纷案”，2013年9月22日。

[23] （2017）粤0115刑初255号，广东省广州市南沙区人民法院刑事判决书，“杨某甲、马某故意杀人案”，2017年6月30日。

[24] （2017）皖04民终742号，安徽省淮南市中级人民法院民事判决书，2017年8月11日。

[25] 参见张雪莲：《国际人权公约在我国法院的适用——以“儿童最大利益”条款为切入点》，载《广州大学学报（社会科学版）》2018年第9期，第21-22页。

[26] （2014）蜀行初字第00023号，安徽省合肥市蜀山区人民法院行政判决书，2014年7月22日。

[27] （2018）京01行终849号，北京市第一中级人民法院行政判决书，“李鹏与北京市工商行政管理局海淀分局案”，2018年9月25日。

[28] （2016）浙行申834号，浙江省高级人民法院行政裁定书，叶雪青与义乌市佛堂镇人民政府案，2017年8月15日。

[29] （2016）川01民终11274号，四川省成都市中级人民法院民事判决书，“张玉柏与成都市金牛区人民医院等医疗损害责任纠纷案”，2016年12月15日。

[30] （2018）渝05民终2067号，重庆市第五中级人民法院“邓德波与内蒙古伊利实业集团股份有限公司等产品责任纠纷民事判决书”，2018年4月24日。

[31] See Antonios Tzanakopoulos, Domestic Courts in International law: The International Judicial Function of National Courts, 34 Loy. L.A. Int’l & Comp. L. Rev.133 (2011), p 138.

[32] 同上注，第138页。

[33] “非对应性”相对于“对应性”而言，后者主要指传统国际法律关系中国与国之间的对等性。对国际人权条约的“非对应性”特征，学界基本形成共识。参见孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，载《法学评论》2001年第2期，第92页；张爱宁：《国际人权公约特点评述》，载《比较法研究》2006年第6期，第128-129页；谷盛开：《国际人权条约“非相对应性”及其特征辨析》，载《中国国际法年刊（2015）》，第174-190页。

[34] 车丕照：《论条约在我国的适用》，载《法学杂志》2005年第3期，第98页。

[35] 如《经济、社会、文化权利国际公约》第2条。

[36] 如《残疾人权利公约》第4条。

[37] 《儿童权利公约》第3条第1款、第9条第1款、第19条第2款、第37条（d）项等。

[38] UN Doc E/1999/22 (1998), Annex IV，General Comment No. 9, Domestic Application of the Covenant, para. 8.

[39] 关于经济和社会权利可诉性问题较为全面的研究，参见黄金荣：《司法保障人权的限度》，社会科学文献出版社2009年版。国际人权法强调人权相互依存、不可分割的原则，明确否认所谓区分权利性质、将某些权利置于法院管辖权限之外的武断做法。

[40] UN Doc E/1999/22 (1998), Annex IV，General Comment No. 9, Domestic Application of the Covenant, para. 10.

[41] See UN Doc CRC/GC/2003/5 (2003), General Comment No. 5, General Measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44, para.6)， paras. 19 &20.

[42] See UN Doc CEDAW/C/GC/28, General Recommendation No. 28 on the core obligations of State parties under Article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, para. 31.

[43] 有关各国司法适用国际人权条约的更详尽论述，可参阅戴瑞君：《国际人权条约的国内适用研究：全球视野》，社会科学文献出版社2013年版，第180-215页。

[44] UN Doc. E/C.12/Q/CHN/1（2004），《审议中华人民共和国就〈经济、社会、文化权利国际公约〉第一至第十五条所述权利执行情况提交的初步报告时须处理的问题清单》，第1段。

[45] UN Doc E/C.12/WG/CHN/Q/2(2013)，《会前工作组第五十一届会议通过的与中华人民共和国包括中国香港和中国澳门的第二次定期报告有关的问题清单》，第3段。

[46] UN Doc CEDAW/C/CHN/Q/6(2006)，《与定期审议报告有关的议题和问题清单》，第3段。

[47] UN Doc. CERD/C/CHN/Q/10-13 (2009)，《国别报告员结合中国（包括香港和澳门）第十至第十三次定期报告审议工作提出的问题单》，第22段。

[48] UN Doc. CRC/C/CHN/Q/3-4（2013），《与中国第三和第四次合并定期报告相关的问题清单》，第一部分第1段。

[49] UN Doc CAT/C/CHN/Q/5/Add.1（2015），《关于中国第五次定期报告的问题清单》，第2段。

[50] 例如，最高人民法院曾对司法实践中自动直接适用《联合国国际货物销售合同公约》发布司法解释。参见法[经]发[1989]12号，《最高人民法院关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》，1989年6月12日。

[51] 陈立虎、黄涧秋：《国际人权公约与人权保护——国内司法实施的分析》，载《现代国际关系》2003年第3期，第23页。

[52] 有学者明确提出人权条约在中国国内的适用是通过立法加以转化，“需要中国立法机关采取立法措施”。赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，载《法学研究》2010年第6期。

[53] 左海聪：《直接适用条约问题研究》，载《法学研究》2008年第3期，第96页。

[54] 这里的“法律”仅指由全国人大及其常委会制定的法律。现行有效法律的统计以全国人大网站（npc.gov.cn）“中国法律法规信息库”公布的数据为准，统计截至2019年1月5日。

[55] 艾德教授最早将国家在国际人权法下的义务区分为尊重义务、保护义务和实现义务三个层次。参见Asbjorn Eide, “Realization of Social and Economic Rights: The Minimum Threshold Approach”, 43 I.C.J.Rev. 40 (1989), pp41-42.这一观点不仅为学界认同，也反映在联合国人权条约机构的实践中。条约机构经常以这一分析框架解释缔约国在特定条约下的具体义务。

[56] 万鄂湘、余晓汉：《国际条约适用于国内无涉外因素的民事关系探析》，载《中国法学》2018年第5期，第5页。

[57] 参见法释 [2009] 14号：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第2条、第5条。

[58] 法 [2016] 221号，最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》。

[59] 法发 [2018] 10号，最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，第13段。

[60] 法院援用国际人权条约的时间分布为2013年1件、2015年1件、2016年2件、2017年2件、2018年1件。

[61] 在许多场合，法院援引国际人权条约都意在“改善国内法律、政策和行政管理实践的不足”。Osnat Grady Schwartz, “International Law and National Courts: Between Mutual Empowerment and Mutual Weakening”, 23 Cardozo J. Int’l & Comp.L. 587 (2015), p605.

[62] 参见注1，第405页。

[63] 为避免条约适用的制度僵化，有学者提出可采用“宪法规定+单行法立法+司法裁量”的三合一模式，本文认为在中国现行制度环境下有较大合理性。参见彭岳：《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》，载《中国法学》2014年第4期，第297页。

[64] 参见注56，第19页。

[65] 参见黄金荣：《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》，社会科学文献出版社2009年版，第378页。

[66] 例如挪威、澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国家的实践。详见戴瑞君：《国际人权条约的国内适用研究：全球视野》，社会科学文献出版社2013年版，第184页、第189-194页。

 

 

作者：戴瑞君，中国社会科学院国际法研究所副研究员。

来源：《人权》2020年第1期。本文系国家社会科学基金项目“国际条约在中国法律体系中的地位分析与制度设计研究”（项目编号：14BFX186）阶段性成果。