摘要：《民法总则》第35条第1款第二句以除外规定的立法技术，确立了监护人处分被监护人财产的原则与例外。处分包括事实上处分与法律上处分。非为维护被监护人利益的事实上处分，构成一般侵权行为，但在侵权责任归责原则上应对监护人作父母与其他监护人的区分。以法律行为处分被监护人财产的，第35条第1款第二句应理解为对代理处分的限制性规定，逾越法定限制的代理处分构成无权代理。法定代理在构造上迥异于意定代理与法人代表制度，被监护人享有优先于交易相对人的受保护地位。为兼顾相对人的交易安全，民法典对法定代理权的范围、行使、限制或监督作出明确规定，并把对被监护人利益影响较大的法律上处分规定为须经批准的行为，比较合理。

关键词：财产监护；被监护人的财产；处分行为；法定代理；无权代理

监护有人身监护与财产监护之分。财产监护涉及对被监护人财产的使用、收益、处分、管理等，利益关系比较复杂，监护地位易于被滥用。为维护未成年子女或被监护人的财产权益，对亲权或监护权的权限及行使方式作出明确规定，为绝大多数民法典所采纳。以监护制度统合亲权的我国《民法总则》，承继《民法通则》18条第1款[1]，对财产监护仅作出了“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的概括规定(第35条第1款第二句)。多年来，虽然法院依据《民法通则》及《民法总则》的规定作出了许多观点不一的裁决，但与此相关的专题研究甚少，对此予以系统解释者，近乎罕见。本文拟以《民法总则》的规定为基础，对如何理解《民法总则》35条第1款第二句作出系统探究，并对民法典如何完善财产监护的规定提出意见和建议。

一、“除为维护被监护人利益外”之规定的规范功能

《民法总则》35条第1款第二句所作“除为维护被监护人利益外”的规定，在立法技术上使用了“除……外”的表达方式。阐明这种法条表达方式的意义和功能，是理解该句规定的首要问题。

我国现行民法有很多法条在表达上使用了“……除外”“但……除外”“但是，……除外”但是……除外”“除……外”的语式。这些语式的规范功能既有明显相似之处，也存在一些差异。“但……除外”“但是，……除外”“但是……除外”这三种语式，是但书规定的主要表达方式。“但……除外”在《合同法》与《物权法》上使用较为普遍，“但是……除外”主要被《民法总则》所采用。“但是，……除外”只是被《民法通则》偶尔使用。[2]这三种但书规定采取了完全相同的语义表达结构：“但/但是”之前的语段，旨在表达一般规则，由“但/但是”引起的语段——但书规定——主要是为了为一般规则“指出例外”或“附加限制”。[3]但由民法总则》《物权法》《合同法》看，但书规定的“附加限制”的功能主要以“但……”或“但是……”语式进行表达的，“指出例外”的功能主要由“但……除外”或者“但是……除外”予以表达。[4]

“……除外”语式同样主要是为了表达但书规定。这种语式在《民法通则》上使用较多[5]，1990年代及其后制定的《担保法》《合同法》《物权法》等法律，未再像《民法通则》那样以“……除外”表达但书规定，而是一律采用了“但……除外”的语式。《民法总则》在表达但书规定上再次改弦易辙，统一使用了“但是……除外”语式。

“除……外”也是法条表达的一种常见语式。按照汉语惯常用法，“除……外”是为了指明范围。它通常具有两种语义功能：一是表达“包括在内”之义，相当于英文的besides; 二是表示“排除在外”的意义，相当于英文的except。在郑玉波专门研究法条结构的《法条十二型》一文中，其将法条中以“除”字开头且以“外”字结尾的文句，称作“除外型”法条，并认为其作用有三：一是“扩充内容”，指法条内容包括很多事项时，本可并列，但并列未免显得平淡，为使文势加强，乃采除外规定方式。二是“相反规定”，指法条中欲为相反(或例外)规定时，可用除外型，此时它与但书(指出例外者)具有同样的作用。但为避免但书之重复，在同一条文中，可交替使用但书与除外规定。三是“指出特别法”，指某种事项须适用特别法(或特别规定)，而后才采用本条补充时，可用除外规定指出该特别法。[6]

在现行民法规定中，除外型法条主要发挥两种作用，即扩充内容与相反规定。

对于扩充内容的“除……外”规定，《民法通则》及其司法解释特别采用了“除……外，还……”的语式。例如，《民法通则》134条第2款规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”此规定中的“除……外”语式，是在承上指出基本适用范围之后，由“还……”拓展或扩充规范范围。《民法总则》53条第2款、《合同法》131条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第36、39、56、61、143条皆采用了“除……外，还……”的语式。《民法通则》49条、《民法总则》108条、《物权法》38、77、207、222、229条及《民法通则意见》第151条，虽然没有在“除……外”之后以“还……”引出下文，但“除……外”的规范功能同样旨在扩充内容。

表达相反规定的“除……外”规定，在《民法通则》[7]《合同法》[8]《物权法》[9][10]《民法总则》[11]等法律上得到了较为广泛的使用。在此种情形下，“除……外”语式实际上是通过排除某种例外而对法律规则的效果予以限制。此种“除……外”规定在功能上类似于“但/但是……除外”的但书规定，它与作为但书规定之常规表达方式的“但/但是……除外”的区别，主要表现在表达一般规则与例外规定的语序上。“但/但是……除外”采取的是先原则、后例外的语序[12]，而旨在表达例外的“除……外”语式，则采取把例外置于一般法律效果之前的语序。例如，《物权法》15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。在此规定中，“除法律另有规定或者合同另有约定外”的规范功能，是为了表达“自合同成立时生效”这个一般法效果的例外——法律另有规定或者合同另有约定时，合同生效的时间应依法定或约定。相比以“但/但是……除外”语式表达的例外，“除……外”语式只是把例外提前到一般法律效果之前予以表达而已。这种语序结构乃遵循汉语一般表达规律使然，如替换为“但/但是……除外”语式，《物权法》15条可表达为：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效，但法律另有规定或者合同另有约定的除外。

不过，当法条表达的内容繁多时，以“除……外”而不是“但/但是……除外”语式表达例外或相反规定，有时则更合乎文法。例如，《民法总则》38条规定中的“除对被监护人实施故意犯罪的外”的例外规定，使用“但是……除外”予以表达，则远不如使用“除……外”语式。另外，当同一法条之中有两个以上的例外需要表达时，为不使法言显得呆板，分别以“但/但是……除外”与“除……外”表达例外，也较为可取，如《物权法》102条的规定。在这两种情形下，“除……外”语式在表达例外上显现了独特的规范价值。除这两种情形外，为增强法律理解适用的统一性，以“但/但是……除外”语式表达例外规定更为可取。也许认为如何表达例外规定乃雕虫小技，也许对于如何合理表达例外规定根本不具有科学意识，《合同法》和《物权法》除采用“但……除外”这一常规语式外，还在很多条文中使用“除……外”语式表达例外规定。

《民法总则》有七个条文使用了“除……外”语式，其53、108条明显是以“除……外”表达“扩充内容”之义；在其余五个条文中，第38、70、89、199条明显是以“除……外”表达例外内容。就第35条第1款第二句而言，“除……外”规定显然不具有扩充该句的规范内容的意义。根据监护制度之保护被监护人利益的规范意旨，以及《合同法》《物权法》《民法总则》更多地以“除……外”语式表达一种例外的立法状况，把“除为维护被监护人利益外”理解为“不得处分被监护人的财产”的一种例外——为维护被监护人利益时可以处分被监护人的财产，比较合理。

据上分析，第35条第1款第二句可理解为：管理或保护被监护人的财产时，监护人不得处分其财产，但为维护其利益的除外(可以处分)。关于法条结构或“除……外”规定的这种分析在法律适用上具有重要意义。被监护人因监护人处分其财产诉请法院予以保护时，应举证证明处分行为非为维护其利益。当被监护人于诉请法院保护时仍无民事行为能力的，由实施处分行为的监护人代其参与诉讼，可能会因为被监护人与监护人之间存在利益相冲突(如对共有财产的处分)而产生不利于保护被监护人的问题，此时由具有监护人资格的其他人代为诉讼，则比较适宜。交易相对人可举证证明处分对被监护人有利，以维护处分行为的效力。

二、如何判定处分是“为维护被监护人利益”

监护人不得处分被监护人的财产，但为维护被监护人利益的除外。在此规则中，“处分”与为维护被监护人利益”是两个关键概念或表述。它们对于理解适用第35条第1款第二句具有决定性意义。

监护职责涉及监护人的人身与财产，人身监护职责包括对未成年人的教育、抚养与保护或对成年被监护人的扶助与保护。财产监护职责主要是对被监护人的财产的保存、维护、使用、收益、处分等。对于如此复杂多样的监护行为，《民法总则》仅以“保护”一词予以统括。处分只是“保护”被监护人财产的行为形态之一，但因该行为攸关被处分财产的命运，所以它被看作对被监护人利益影响最大的一种监护行为。一般而言，处分包括法律上处分与事实上处分；法律上处分可区分为物权行为与债权行为、有偿行为与无偿行为等。第35条是关于履行监护职责的原则性规定，该规定中的“处分”概念应作广义理解，即指法律上与事实上的一切处分。

对于“为维护被监护人利益”这一表述，“被监护人利益”这一统括性概念是其核心，对该概念也应作广义理解。它不仅指被监护人的财产性利益，即财产的损益、负担、风险等，而且可能涉及被监护人的人身性利益，即财产处分在教育、扶助被监护人的人身方面所可能产生的重要影响。

应如何判定处分是否“为维护被监护人利益”？对此，应依据第35条的三款规定予以系统理解。概括地讲，应依据“最有利于被监护人的原则”与“尊重被监护人的真实意愿”原则，判断处分行为是否“为维护被监护人利益”。

第35条是关于监护人如何履行监护职责的集中规定，它的三款规定在规范功能上呈现了一种总分式规范体系结构。第1款第一句属于一般性条款，它规定了履行监护职责的总原则：最有利于被监护人。第1款第二句是第1款第一句在财产监护上的一种具体化。但是，第1款第二句相对于第2、3款同样具有原则性规定的规范地位，因为它是仅有的关于处分被监护人财产的概括规定。第2、3款在第1款规定的基础上区分未成年人监护与成年人监护，为监护人确立了尊重被监护人的真实意愿的监护职责履行原则。第35条的此种总分式规范结构一方面宣示了“最有利于被监护人”属于首要的监护职责履行原则[13]，另一方面凸显了“尊重被监护人的真实意愿”原则在“最有利于被监护人的原则”中的核心地位。

根据第35条三款规定之间的体系关系，在判断是否“为维护被监护人利益”上，应首先依“尊重被监护人的真意意愿”原则作出判断，因为该原则是“最有利于被监护人的原则”的核心要义。[14]监护人处分被监护人的财产时，如果没有听取或征求被监护人的意见，或者没有与被监护人进行商议，处分行为应被判定为非为维护被监护人利益，处分行为本身事实上有利于被监护人利益的，也不能例外。如果遵循了“尊重被监护人的真实意愿”原则，则仍需要进一步考虑其他相关因素，综合判断处分是否为维护被监护人利益。例如，被监护人依其年龄、智力或精神健康状况是否足以辨别其看法或决定所蕴含的风险或不利后果，处分行为本身的复杂程度及风险大小，处分行为对被监护人未来生活可能造成的不良影响，等等。即是说，判定处分行为是否“为维护被监护人利益”，应以“最有利于被监护人”为根本原则，并以“尊重被监护人的真意意愿”为核心。[15]

然而，必须指出的是，虽然第35条第1款第二句以“为维护被监护人利益”为标准对监护人处分被监护人财产的行为作出了限制，但这种立法模式本身实际上并没有完全遵循第35条第1款第一句确立的“最有利于被监护人的原则”。换句话说，即使严格按照“为维护被监护人利益”的标准适用第35条第1款第二句规定，监护人对监护职责的履行也无法真正践行“最有利于被监护人的原则”。

具言之，根据《民法总则》23、34条，监护人既可以作为法定代理人代理被监护人实施民事法律行为，又可以以法定保护人的身份为保护被监护人的合法权益实行包括民事法律行为在内的一切行为。监护人处分被监护人的财产时，该处分是否旨在维护被监护人的合法权益，如果被监护人完全无辨别能力，或者其虽然有一定辨别能力(限制民事行为能力人)但一开始却未能意识到处分行为的不利后果，那么处分行为的实施实际上完全取决于监护人的独断意思。即使被监护人事后觉察到处分行为对自己不利，但因权益保护人仍然是监护人，且诉讼行为仍需由监护人作为代理人实施，所以处分行为非为维护被监护人利益的情形会不可避免地发生。

很明显，监护人作为被监护人的法定代理人与监护人作为被监护人的权益保护人，会在监护人处分被监护人的财产这一法律事实上，发生角色重合——行为人与保护人身份混同。在此情形下，监护人实施处分行为是否为维护被监护人利益，除非被监护人具有足够的辨别能力或有外部监督力量介入，否则几乎完全由监护人一个人说了算。当监护人处分被监护人的财产与其自身利益发生冲突或相互牵连时，如何保护被监护人利益则会成为一个特别值得规范的问题。

由比较法看，当亲权人或监护人处分未成年人的财产，与其自身利益发生冲突时，《日本民法典》亲属编作出了“行使亲权者须请求法院为其子女选任特别代理人”的规定(第826条)，该规定原则上“准用于监护人”(第860条)。我国台湾地区修正“民法”亲属编时，借鉴《日本民法典》第826条，先后增补第1086条第2款(2007年)和第1098条第2款(2008年)，确立了特别代理人制度。[16]为克服《日本民法典》第826条规定的局限性[17]，在特别代理人的选任程序上，台湾地区“民法”作出了明显不同于《日本民法典》第826条第1款的规定：日本民法仅限于由行使亲权的人或监护人向家庭法院提出请求；而台湾“民法”既允许法院可主动依职权为之，又广泛地赋予亲权人或未成年人、监护人或受监护人、主管社会福利机构或其他利害关系人申请法院选任特别代理人的权利。

更值得一提的是，为保护未成年人的财产，法国、德国、日本等国民法典及台湾地区“民法”无不特别规定，亲权人或监护人处分、受让未成年人财产的行为，须经亲属会议、法院或监护监督人的批准，未经批准的处分或受让行为，效力待定。总之，无论是为未成年人或被监护人于特殊情形下任命特别代理人，还是规定但凡攸关未成年人或被监护人利益的处分行为皆需经批准，无不以一种法律机制确保了被监护人最大利益原则的落实。尤其是，批准作为一种控制行为的程序性机制，既能发挥抑制亲权人或监护人随意处分被监护人财产的作用，又方便判断处分行为是否对未成年人或被监护人发生效力。《民法总则》35条第1款第二句的规定，乍一看比较有利于保护被监护人利益，但在理论及实施上存在太多的想当然成分。我国民法典有必要吸收其他国家或台湾地区的有益立法经验，以一种特别的法律机制将“最有利于被监护人的原则”落到实处。

三、非为维护被监护人利益的财产处分效果

(一)事实上处分与法律上处分

监护人处分被监护人财产的行为，有法律上行为与事实上行为之分。这是两类性质迥异的行为，应区别对待。对财产予以事实上处分，应作广义理解，不仅指以消费、生产、损毁等方式使财产本体灭失或减损，而且指以使用、加工等方式使财产的价值折损、损耗或减少。在区分亲权与监护的民事立法中，父母对未成年子女的财产享有占有、使用的权利，有时甚至也享有收益权[18]；而监护人对于被监护人的财产不享有使用权[19]，更不享有收益权。因为父母基于骨肉之情在教育、保护未成年子女上往往会无索取地倾情付出，监护人则可视被监护人财产状况而获取适当报酬。即使父母之外的其他监护人不能由履行监护职责获取点滴报酬，但其与被监护人的人情关系完全不能与亲子关系同日而语。[20]因此，当监护人对被监护人的财产予以事实上处分时，应对监护人作父母与其他监护人的区分。父母作为监护人事实上处分被监护人财产的，除非该处分构成过失损害被监护人权益的侵权行为，否则应为法律所允许。过失之判断应采取与处理自己事务相同注意的标准。[21]其他监护人事实上处分被监护人的财产时，如果没有尽到善良管理人的注意[22]，则构成对被监护人财产的侵害。父母或其他监护人过失侵害被监护人的财产并造成损失的，被监护人可以依据《民法总则》34条第3款要求其承担侵权损害赔偿责任。

(二)法律上处分的效力

对于父母或监护人以法律行为处分未成年子女或被监护人财产的行为，法国、德国、日本等国民法典采纳了须经亲属会议、法院或监护监督人批准、许可或同意的程序性限制措施，而《民法总则》仅仅作了“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的概括规定。如果监护人以法律行为处分了被监护人的财产，该处分行为的效力若何？对此，无论是研究民法总则的学术著作还是关于《民法总则》的释义书[23]，作出明确研讨或解析者，甚为少见。不同于法学研究者或法律注释者，对于因监护人处分被监护人财产而诉至法院的纠纷，法官不能不对处分行为的效力作出回答。由全国各地法院判决看，法官一般会对处分行为的效力作出无效或有效的裁断，至于判定无效或有效的理据，判决意见不一。

1.我国法院判决意见

在无效判定上，法院通常采取以下两种做法：第一，把《民法总则》35条第1款第二句看作一种效力性强制性规定，依据《民法总则》153条第1款或者《合同法》52条第5项，认定处分被监护人财产的行为因违反第35条第1款第二句的强制性规定而无效。[24]第二，仅仅认定监护人对被监护人财产的处分，非为维护被监护人利益，根据《民法总则》35条第1款的规定，处分行为无效。在作无效判决时，法院一般会明确指出，监护人处分被监护人财产的行为不是为维护被监护人利益或对被监护人不利。例如，监护人以未成年人“房产实施抵账，而该抵账并非为了维护未成年人利益”[25]；监护人将被监护人“数额较大的钱款给予他人，显然对被监护人是重大不利益”[26]；父母协议离婚时对登记在被监护人名下的房产予以协议分割，既未征询被监护人本人意见，亦未从被监护人利益出发[27]。法院有时也将某种处分行为直接认定为对被监护人不利，例如，监护人以被监护人的财产为他人设定抵押权[28]；监护人将被监护人的福利房面积赠与他人[29]；监护人将其与被监护人按份共有但被监护人的份额占绝大多数的财产作为自己向银行借款的抵押财产[30]。在有些案件中，法院还明确指出，监护人的行为严重侵害了被监护人的合法权益。[31]

在作有效判定时，法院主要使用了像以下三个判决所持的理据：第一，监护人出卖被监护人房屋的买卖合同有效。其论证方法为：《民法通则》18条与《民法总则》35条均是关于监护人和被监护人之间关系的规定，未涉及与监护人成立合同关系的相对人，未否定监护人与相对人成立的合同的效力。根据《合同法》52条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，不论被处分房屋的产权人是否包括被监护人、被监护人是否同意出售房屋及监护人是否为了被监护人的利益出售房屋，均不影响监护人与他人签订的出售被监护人房屋的买卖合同的效力。如果监护人在履行监护义务的过程中损害了被监护人的合法利益，被监护人可以依法追究监护人的责任。[32]第二，认为“除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产”的规定属于管理性强制性规定。该规定的立法目的在于督促监护人依法履行监护职责，而不在于否定监护人对外签订的民事合同的效力。违反该规定会导致被监护人权益而非社会公共利益受损，被监护人的损失可以通过损失赔偿和撤销监护人资格进行救济。因此，监护人以法定代理人身份放弃被监护人财产权益的行为，虽然损害了被监护人的权益，但并不影响协议的效力。[33]第三，认为被监护人(子女)的财产(房产)由被监护人(父母)所购置，监护人处分(为他人设定抵押)被监护人的财产，有助于增加家庭收益，也有益于被监护人的生活保障，即使抵押担保有损被监护人利益，也属于监护人不当履行监护职责应当承担相应的法律责任，不得以此对抗外部第三人，不能以此否定抵押合同的法律效力。[34]

2.比较法上的观察

由比较法看，《民法总则》35条第1款第二句与我国台湾地区“民法”第1088条第2款与第1101条第1款的规定比较类似。依据第1088条第2款，父母对未成年子女之特有财产[35]，有使用、收益之权利，但非为子女之利益，不得处分之；依据第1101条第1款，监护人对于受监护人之财产，非为受监护人之利益，不得使用、代为或同意处分。利于子女或受监护人的财产处分，处分行为有效，自然无所争议。不利于子女或受监护人的财产处分，其效力如何？台湾地区民法学者对此有四种看法。[36]其一，认为违反强制性规定而无效(无效说)；其二，为维护交易安全，应认为对第三人之关系，仍为有效(有效说)；第三，除可构成表见代理外，明显不利于子女之行为，应认为属于无权代理，子女成年后得追认之(无权代理说)；第四，该处分限于物权行为，非为子女利益而为处分，自属无权处分，依台湾地区“民法”第118条无权处分规定而定(无权处分说)。台湾地区司法实务以采无效说为基本立场，后发现此种做法不足以保护第三人，有害交易安全，遂于个别情形例外地认为处分行为有效。王泽鉴教授研讨法院判决时认为：无效说“自始既有未妥，无论如何辗转解释，均不能彻底解决问题，徒使法律适用趋于混乱而已”。而有效说则比较合乎当事人的利益状态及法律规定意旨，殊值赞同。不过，王泽鉴教授从立法论方面提出，为保护未成年人利益及交易安全，父母处分未成年人子女财产(尤其是不动产)，或作成绝对不利未成年人之法律行为(如保证)，应事先得到亲属会议(或法院)之允许。[37]但是，台湾地区后来多次修改“民法”亲属编时，并未采纳王教授的立法建议。

值得一提的是，台湾地区“民法”除作出像第1088条第2款与第1101条第1款那样的概括规定外，还对父母或监护人管理未成年人财产的行为作出如下特别规定：第一，2008年修正的“民法”第1101条第2、3款规定，监护人为下列行为，非经法院许可，不生效力：一是代理受监护人购置或处分不动产；二是代理受监护人，就供其居住之建筑物或其基地出租、供他人使用或终止租赁；三是监护人不得以受监护人之财产为投资，但购买公债、“国库券”、“中央银行储蓄券”、金融债券、可转让定期存单、金融机构承兑汇票或保证商业本票，不在此限。所谓不生效力，指在获得法院许可前，法律行为效力待定。第二，“民法”第1102条规定，监护人不得受让受监护人之财产。所谓受让，不管有偿或无偿、动产或不动产，均包括在内。违反本条规定之效力如何？通说认为：依台湾地区“民法”第106条的规定，其行为并非当然无效，而系无权代理，于监护关系终了后(未成年人已成年或已结婚)，经本人承认的，仍生效力。[38]

根据《德国民法典》，在对未成年子女的法定照顾范围内，父母的法定代理权原则上不受限制。但是，为保护子女的利益不受侵害，法定代理人为某些法律行为时需要获得家庭法院的批准。《德国民法典》第1643条第1款通过援引关于监护人应得到批准的法律行为的规定(第1821条、第1822条第1、3、5、8-11项)及特别作出第1643条第2款和第112条的规定，对父母应得到家庭法院批准的法律行为(法定代理权的限制)作出了规定。[39]监护人对被监护人的财产照顾，在范围和方式上与父母对未成年子女的财产照顾基本上一致。监护人有权占有被监护人的财物，并且可以为维持、增值以及其他特定目的而管理该财物。同样地，监护人必须获得监护监督人或家庭法院的批准，才能处分被监护人的债权和被监护人能够据以请求给付的其他权利，以及针对此种处分的义务承诺(第1812、1813条)。《德国民法典》对监护人需经批准才能实施的法律行为以“对关于土地、船舶或建造中船舶的行为的批准”(第1821条)与“对其他权利的批准”(第1822条)为条名作出了详尽的列举规定。

根据德国学者的解释，父母或监护人未经必要批准而签订的合同，处于效力待定状态。如嗣后获得法院批准，合同自始有效；但仅有批准还不能自动使合同有效，父母或监护人必须将法院的批准通知行为相对人，通知到达时合同才生效力。子女在请求法院批准期间成年的，子女的同意可以使父母的行为有效。法院拒绝批准并且父母通知了行为相对人的，合同不生效力。合同当事人催告父母，要求告知法院是否批准，且父母在受领催告后二周之内不能发出该项批准的通知的，合同也不生效力。父母就法院的批准情况作出违背真情的说明的，即使法院嗣后批准了合同，相对人在父母发出批准的通知之前可以撤回法律行为。但相对人在缔结合同时知道父母未经批准的，丧失撤回权。[40]

根据《法国民法典》457条，非经亲属会议批准，监护人不得以未成年人的名义进行财产处分行为，尤其不能替受监护的未成年人借贷、让与不动产、商业营业资产、有价证券与其他无形权利，或者就此设定物权；对贵重的动产物品或构成受监护的未成年人之财产重要部分的财产，亦同。《日本民法典》第859条之三和第864条同样明确规定，监护人实施处分或管理被监护人的财产的行为，须经家庭法院或监护监督人许可或同意。

3.《民法总则》35条第1款第二句的理解和适用

《民法总则》35条第1款第二句的理解和适用，既牵涉到如何理解这一规定的规范属性，又涉及对法定代理之独特性的合理认识。

根据《民法总则》34条，监护人的职责之一是代理被监护人实施民事法律行为。在照管被监护人财产的过程中，为维护、保值或增值被监护人的财产，监护人须实施包括处分财产在内的多种民事法律行为。以此而言，处分被监护人的财产只是保护被监护人利益的一种必要手段。根据《民法总则》35条第1款第一句所确立的“最有利于被监护人的原则”，能够处分被监护人的财产，应属于《民法总则》34条第2款规定的“监护人依法履行监护职责产生的权利”，因为如果监护人不享有此项权利，则不能充分保护被监护人的财产。即是说，根据“最有利于被监护人的原则”，监护人应被赋予处分被监护人的财产的权利，因为在某种情况下，处分财产可能是最有利于被监护人的行为。不过，须注意的是，享有权利与行使权利，是两个不同的问题。为防止权利之行使危害他人或损害公共利益，对权利之行使在范围、程序、方式等方面作出适当限制，也是现代民法的普遍做法。处分涉及特定财产在法律和事实上的命运，不仅对财产权人自身利益有重大影响，而且可能会对他人或社会公众产生外部效应。因此，即使享有处分权的财产权人自愿处分财产，其处分有时也难免会受到各种限制。

监护权不是一种自益权，而是为他人(被监护人)利益而享有的一种他益权。监护人对被监护人财产的处分，要么是为了履行父母对未成年子女的自然法义务，要么是为了执行教育、保护被监护人的公共职务，监护人本身不能由此获得对价性收益。因此，由民法的理性人假设看，如果对监护权的行使或监护职责的执行缺乏必要的限制或监督，监护人处分被监护人财产时，是否遵循了最有利于被监护人的原则，根本无法得到保证。故而，法国、德国、日本等国民法典皆规定，亲权人或监护人为照管未成年子女或被监护人的财产而实施风险较大的法律行为，须经亲属会议、法院或监护监督人批准。这种规定实质上对亲权人或监护人行使法定代理权施加了一种限制，限制之目的在于落实未成年人或被监护人最大利益原则。《民法总则》35条第1款所作“不得处分被监护人的财产”，同样应理解为对监护人照管被监护人财产的一种限制性规定——权限性规定。[41]由比较法看，《民法总则》采取了一种较为独特的法定代理权限制方式，即以“为维护被监护人利益”作为判断标准的实质主义限制措施。虽然这种限制性规定涉及一个具有类似特质的特殊群体——未成年人或具有精神障碍的成年人，但就具体法律关系而言，它仍然限于对作为个体自然人的私人的利益保护。因此，依规范目的而论，不能将第35条第1款第二句理解为《民法总则》153条第1款规定所指的强制性规定。

把《民法总则》35条第1款第二句理解为一种强制性规定，也不符合《民法总则》有关法定代理的规定。根据《民法总则》，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人(23条)，法定代理人依照法律的规定行使代理权(第163条第2款)。“依照法律的规定行使代理权”这一规定意味着，不同于委托代理(意定代理)，如何行使代理权(代理权的范围及权利行使方式)应依据法律的规定。在对代理与代表作出区分规定[42]，并在专章规定代理时未对法定代理的适用范围、代理权限作出一般规定的立法状况下，明确规定“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为”的《民法总则》第二章第二节有关法定代理的规定，毫无疑问应成为确定法定代理人如何行使代理权的特别法依据。不过，就《民法总则》第二章第二节有关法定代理的规定而言，唯有其中的第35条第1款第二句直接涉及法定代理人的代理行为。在此情况下，只有把该规定中的“不得处分被监护人的财产”理解为对法定代理人之代理权的一种特别限制，才能与“法定代理人依照法律的规定行使代理权”的规定在规范体系上完全呼应起来。

因此，从规范目的与规范体系上看，《民法总则》35条第1款第二句实乃属于对法定代理权在处分被监护人财产上的一种限制性规定。超越此种限制的法定代理行为，就像意定代理情形下超越代理权的行为构成无权代理一样，构成一种逾越法定代理权的无权代理。由于《民法总则》171条关于无权代理的规定被严格框定在“委托代理”节名下，故而，非为维护被监护人利益而处分被监护人财产的无权代理，在规范构造上实际为一种特别的规定。《民法总则》第二章第二节本可或本应对此作出特别规定，但其终未有所作为。计划明年初颁布的民法典如能增补此一规定，善莫大矣。在现阶段，法官可通过援引《合同法》48条关于无权代理的规定，解决逾越法定代理权情形下的无权代理问题。

《民法总则》171、172条为何把无权代理、表见代理的特别规定限制在“委托代理”名下？其第35条第1款第二句规定是否存在对处分行为相对人的交易安全予以特别保护的政策或规范需求？以下对此予以分析。

《民法总则》之所以作出“不得处分被监护人的财产”的限制性规定，宏观地看，是为了满足对未成年人或具有精神障碍的成年人提供特别保护的政策需求；微观视之，是因为法定代理与意定代理之间在规范构造上存在结构性差异。在意定代理情形下，本人与代理人皆能独立实施民事法律行为，本人一般可经由授权行为把代理行为控制在为本人利益计算的范围之内，或可通过授权行为对交易风险予以适当防范。而在法定代理下，作为被代理人的被监护人无民事行为能力或仅有有限的民事行为能力，代理关系、代理权限、代理事项及代理期限的确定，完全依法律规定而定，作为特别保护对象的被监护人在这些方面不可能享有任何决定权。例如，根据《民法总则》35条第2款，在履行监护职责的过程中，与被监护人利益有关的“决定”(如以法律行为处分被监护人的财产)，由监护人作出而不是监护人与被监护人共同作出。[43]只不过，监护人在作出决定时，“应当征求未成年人的意见，在未成年人提出自己的意见后，再根据未成年人的年龄、社会经验、认知能力和判断能力等，探求、尊重被监护人的真实意愿”[44]。因此，在法定代理情形下，作为被代理人的被监护人，虽然享有民事权利能力，但因缺乏行为能力而在法律行为方面处于监护人的意思支配下。法定代理由此呈现出被代理人与代理人之间在法律地位上极不对称的一种法律关系状态。这种状态是由亲权或监护关系中被监护人屈从于监护人的法律构造所根本决定的。[45]以个人自由主义为精神统帅的民法之所以构造出被监护人屈从于监护人的特别法律关系，目的是为了将作为意思能力弱者的被监护人置于法律的特别保护之下。这完全是特别法政策使然。为防止监护人滥用其对被监护人的支配地位，就财产监护而言，《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》等皆以列举方式规定，对于像处分未成年人或被监护人的不动产或不动产权利之类的重大照顾行为，亲权人或监护人须经亲属会议、法院或监护监督人的批准。如此之下，通过把亲权人或监护人的处分行为纳入法律设定的程序的方式，对法定代理权作出必要限制，由此使法定代理不偏离最有利于未成年人或被监护人利益的原则。

另外，在法定代理下，监护人与被监护人之间相对于与监护人实施处分行为的相对人所形成的法律关系，不像意定代理下本人与代理人之间那样或者法人与法定代表人之间那样所构成的内部关系。由此所决定，在处分行为所涉利益格局中，被监护人享有优先于相对人的特别受保护地位。具言之，在意定代理下，本人原本具有民事行为能力，本人、代理人、相对人等三者皆为自由、平等的行为参与者，意定代理旨在拓展或扩张本人意思自治的时空范围，本人与代理人经由授权行为形成的法律关系，是一种自主形成的二人关系，它对作为局外人的相对人构成一个相对独立的内部关系。在法人代表制度下，虽然法人在经由法定代表人为法律行为时，代表人与法人系名二而实一的关系，不发生由法人向法定代表人特别授权的问题[46]，但法定代表人代表法人对外实施法律行为时是否逾越代表权，对相对人始终构成一个复杂的内部关系问题，因为无论是法定代表人还是法人，皆享有完全民事行为能力，皆有追求自己利益的自主性。然而，在法定代理下，作为被代理对象的未成年人或被监护人，不能独立实施民事法律行为，法定代理人的代理行为完全是为了弥补被代理人意思能力或行为能力的先天欠缺或后天不足。被代理人既无法像意定代理或法人代表情形下那样自由选择或选任代理人或代表人，又不可能通过授权行为或法人章程、内部决定限制代理权或代表权，代理行为的作出完全由法定代理人一人决定，且代理权所受限制完全取决于法律的特别规定。被代理人与法定代理人在实施法律行为上形成的此种完全由代理人决定的意思自治状态(他治)，根本无法向交易相对人构成一种相对独立、封闭的内部关系。相对人与法定代理人开始实施法律行为时即知，是否及如何实施法律行为是由法定代理人自主决定的。

既然法定代理权的享有、权限及行使是依法律规定客观存在的，相对人没有理由不知道，法定代理人实施处分行为时是否越权。因此，在法定代理下，被代理人的利益相对于相对人的交易安全，应受到优先保护。但是，这并不是说，相对人的交易安全不值得保护，而是只强调，不能无视被监护人受特别保护的法政策去追求交易安全保护。为兼顾相对人的交易安全，根据法定代理的独特性，对法定代理权的范围、行使方式、限制或监督等作出明确规定，是最为可取的立法选择。非常遗憾的是，《民法总则》在作出“代理包括委托代理和法定代理”的规定(163条第1款)后，仅对法定代理作了“法定代理人依照法律的规定行使代理权”的概括规定(第163条第2款第二句)，而对法定代理权的范围、行使方式、限制或监督未作具体规定。民法典应对此有所规范。

《民法总则》把无权代理、表见代理规定在“委托代理”的范围内，无疑是意识到了法定代理与委托代理之间的差异。因此，不能将意定代理制度中的信赖保护或交易安全保护思想，照搬到法定代理之中。在法定代理之下，既不可能发生表见代理[47]，又不可能发生像意定代理情形下那样的无权代理制度。另外，如果以内外关系理论将处分行为(不分物权行为与债权行为)解释为有效，则明显存两个问题：一是将交易安全置于被监护人保护这个根本法政策之上，既背离监护制度的宗旨，又忽视法定代理的独特性；二是被监护人因处分行为有效遭受损失而向监护人请求损害赔偿时，则衍生出由谁代理被监护人向监护人请求赔偿的难题。

据上分析，当发生监护人处分被监护人财产的诉讼时，监护人或相对人举证证明处分行为乃“为维护被监护人利益”，法院裁定处分行为符合最有利于被监护人的原则的，自然应当依法判定处分行为有效；如果裁定处分行为违背最有利于被监护人的原则，则应当判定处分无效。必须依法作出裁判的法院，只能作出有效或无效的选择。如果监护人或相对人不能证明处分行为能够维护被监护人利益，或者其虽然就此提出了证明，但法院裁定处分行为违背最有利于被监护人的原则的，处分行为仍应判定为无效。此时相对人的信赖保护不得不为对被监护人予以特别保护的法政策让步。

就第35条第1款第二句的表达方式而言，“为维护被监护人利益”是一种出于立法目的考量的主观性或实质性规定，而不是基于法定程序的客观性或形式性规定。处分是否“为维护被监护人利益”，需要由处分行为所涉利益相关者之外的人根据各种事实材料与被监护人保护的法政策需求作出综合判断，实施处分行为的监护人与相对人，都不宜作为判断者。并且，只有当被监护人或其他人对监护人之处分行为的合理性发生异议，并由此诉诸法院时，“为维护被监护人利益”才发生由他人(法院)作出判断的可能性。至此阶段，法院只能作出肯定或否定的回答。而无论哪一种回答都必须遵循最有利于被监护人的原则，因而，处分行为要么有效、要么无效。法官只能作此种二者择一的选择。在此判定中，法律后果的决定与是否“为维护被监护人利益”的判定，几乎于同一时刻完成，判断结果的作出无论对于监护人还是交易相对人皆无任何回旋余地。

比较而言，要求处分被监护人财产的行为应经法院或监护监督人批准的立法例，其实是通过批准这个程序性机制，给不知处分行为会发生何种法律后果的相对人保留了一种反思并退出交易的可能性。批准机制也有可能为被监护人提供一个自己决定的机会，即如果其事后已达成年或已恢复民事行为能力，那么可以决定是否同意监护人作出的处分行为。法院在受理批准申请后，最终也只能在批准与不批准之间作出选择。而批准与不批准往往与有效与无效相对应。因此，相对于以批准程序监督处分行为的立法例，《民法总则》35条第1款第二句实质上是将具有监护监督属性的法院决定权(即批准权)后置并转换成了一种司法裁判权。对当事人而言，它实际上是把非讼事件变成了一种诉讼事件。这种立法体例对问题的处理明显有些极端与僵化，不利于对被监护人和交易相对人的保护。计划明年初颁布的民法典可参酌台湾地区“民法”第1101条第2、3款的规定，对监护人处分被监护人某些重要财产的行为，作出非经法院许可不生效力的特别规定。

总之，对于监护人以法律行为处分被监护人财产的行为，当监护人、相对人及被监护人为该行为是否“为维护被监护人利益”而发生争议，并诉诸法院时，应把监护人的处分行为理解为一种无权代理(在对法定代理权缺乏具体、明确的法定限制时，该种理解实乃一种假定)。在一审法庭辩论终结前，被监护人已享有或恢复民事行为能力的，其可以追认处分行为有效；相对人也可以通过撤销其意思表示而使处分行为归于无效。如果未发生追认或撤销，法官可通过认定监护人的处分行为是否“为维护被监护人利益”，从而使得处分行为终局确定地有效或无效。

结　语

监护有人身监护与财产监护之分，财产监护牵涉复杂利益关系，监护人易于滥用其权利。为维护被监护人利益，对亲权与监护予以分别立法的大陆法系国家或地区，无不对亲权人或监护人照管未成年子女或被监护人财产的权限作出较为详细的规定。以监护统合亲权的《民法总则》对于财产监护仅仅概括规定，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产(35条第1款第二句)。从立法技术上看，该规定意味着，监护人原则上不得处分被监护人的财产，但能证明为维护被监护人利益的除外。这实际上只是对监护人处分被监护人财产的行为作了原则性规定。所谓处分，包括法律上处分与事实上处分，而法律上处分涵盖物权行为与债权行为。判断处分是否为维护被监护人利益，应首先查看处分行为是否遵循了尊重被监护人的真实意愿原则，然后再根据最有利于被监护人利益的原则予以综合判断。对于处分被监护人的财产的法律效果，应区分事实上处分与法律上处分。非为维护被监护人利益的事实上处分，通常构成一般侵权行为。在侵权责任归责原则上应对责任主体作父母与其他监护人的区分。以法律行为处分被监护人的财产，是行使法定代理权的行为之一。《民法总则》35条第1款第二句是对代理处分的一种法定限制，逾越此种限制的行为构成无权代理。法定代理在构造上迥异于意定代理与法人代表制度，受到特别保护的被监护人享有优先于相对人的法律地位。为兼顾相对人的交易安全，民法典对法定代理权的范围、行使、限制或监督作出明确规定，并把对被监护人利益影响较大的法律上处分规定为一种须经批准的行为，比较合理。

【注释】

*本文系国家社科基金项目“民法中的未成年人保护问题研究”(13BFX082)的研究成果之一。

[1]新旧法之间的差别主要为，《民法总则》将《民法通则》规定中的“不得处理”修改为了“不得处分”。

[2]如《民法通则》第91、137条的规定。

[3]郑玉波认为，但书规定的功能主要是“指出例外”与“附加限制”，“此外但书之用途尚有其他种种，然以指出例外或附加限制两者为主要”。参见郑玉波：《法谚》(一)，法律出版社2007年版，第228页以下。

[4]在《民法总则》《物权法》《合同法》中，也存在以“但……”或“但是……”的语式表达但书规定之“指出例外”功能、以“但……除外”或“但是……除外”表达但是规定之“附件限制”功能的规定。

[5]参见《民法通则》第8、35、48、72、107、135、145条。

[6]参见前引{3}，郑玉波书，第233页以下。

[7]参见《民法通则》第18/49条。

[8]参见《民法通则》第28、29、31、50、90、102、137、144、208、243、286、339、369、370、373、410、419条。

[9]参见《民法通则》第15、17、102、103、106条。

[10]参见《民法通则》第87条。

[11]参见《民法通则》第35、38、70、89、199条。

[12]法谚云：例外常置于最后。郑玉波对此解释为：此法谚，用于立法上，则例外规定，应置于原则之下，例如但书(多为例外规定)常置于文本之下。参见郑玉波：《法谚(二)》，法律出版社2007年版，第22-23页。

[13]有学者认为，“被监护人利益最大化”应当成为解释监护规则的第一原则。参见李世刚：《〈民法总则〉关于“监护”规定的释评》，《法律适用》第2017年第9期，第19-20页。

[14]有德国学者认为，子女的独立性是抚养、教育未成年人的目的，独立性不是在某一时刻(即子女成年时)一蹴而就，而是一个分为很多层次、不断发展的过程的结果。父母应通过引导年轻人参与决定来实现这种过程；因此应当和子女一起商议某些事项。参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第321-322页。

[15]参见湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终2076号民事裁定书。

[16]根据台湾地区“民法”第1086条第2款和第1098条第2款，父母或监护人之行为与未成年人子女或受监护人之利益相反，依法不得代理时，法院得依父母或监护人、未成年子女或受监护人、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之声请或依职权，为子女选任特别代理人。

[17]有学者认为，《日本民法典》第826条在适用上发生重大转化，即判例不仅拓展了第826条的适用范围，而且从根本上变更了对该条的定性，使其演变成限制亲权的一般性规定。参见解亘：《论监护关系中不当财产管理行为的救济——兼论“利益相反”之概念的必要性》，《比较法研究》2017年第1期，第154页。

[18]例如，《法国民法典》第382条、我国台湾地区“民法”第1088条的规定。

[19]如《德国民法典》第1805条规定，监护人既不得为自己的利益，也不得为监护监督人的利益使用被监护人的财产。

[20]有学者认为：亲权系以亲子之情爱为基础，故法律大体采放任态度，而监护系以人类之常情为基础，故法律不得不加以限制。参见林菊枝：《台湾亲属法论》，吴煜宗重订，新学林出版股份有限公司2017年版，第307页。

[21]例如，《德国民法典》第1664条第1款规定，父母在进行父母照顾时，只须对他们在自己的事务中通常所应尽的注意向子女负责任；《日本民法典》第827条规定，行使亲权者，应以管理自己事务的相同注意，行使其管理权。

[22]例如，《法国民法典》第450条第2款规定，监护人应以善良管理人之态度管理未成年人的财产，并对其不善良管理造成的损失负赔偿责任；我国台湾地区“民法”第1100条规定，监护人应当以善良管理人之注意，执行监护职责。

[23]立法机关组织其工作人员专门编写的民法总则释义书，对《民法总则》第35条第1款第二句仅仅作了“对被监护人财产的处分，必须是为维护被监护人的利益，如为了被监护人的生活、教育等，并且也要符合最有利于被监护人的原则”的解释。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第103页。个别影响较大的民法总则评注书，对此略有论及。参见陈甦主编：《民法总则评注》(上册)，法律出版社2017年版，第262页。

[24]参见广东省高级人民法院(2018)粤民申7499号民事裁定书；江苏省镇江市中级人民法院(2019)苏11民终1701号民事判决书；河北省石家庄市中级人民法院(2018)冀01民终9748号民事判决书。

[25]参见吉林省高级人民法院(2018)吉民申2454号民事裁定书。

[26]参见上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终769号民事判决书。

[27]参见江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终694号民事判决书。

[28]参见山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03民终170号民事判决书；福建省漳州市芗城区人民法院(2018)闽0602民初4039号民事判决书；山东省临汾市中级人民法院(2018)晋10民终2744号民事判决书。

[29]参见山东省东营市中级人民法院(2018)鲁05民终891号民事判决书。

[30]参见重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初18973号民事判决书。

[31]参见湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终2884号民事判决书。

[32]参见重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民终303号民事判决书。

[33]参见浙江省嘉兴市中级人民法院(2016)浙04民终1531号民事判决书。

[34]参见重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民终2220号民事判决书。

[35]“未成年子女之特有财产”是指，未成年子女因继承、赠与或其他无偿取得之财产(我国台湾地区“民法”第1087条)。该特有财产由父母共同管理(第1088第1款)。“未成年子女因劳力所得的财产(非特有财产)，属子女所有，父母对其相关法律行为有同意权及代理权，但无管理、用益或处分的权利。”王泽鉴：《民法概要》(第二版)，北京大学出版社2011年版，第561页。

[36]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》(修订十二版)，三民书局股份有限公司2014年版，第406-407页。

[37]参见王泽鉴：《父母非为未成年子女利益处分其财产之效力》，王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，北京大学出版社2009年版，第320-325页。

[38]参见前引[36]，陈棋炎、黄宗乐、郭振恭书，第467页。

[39]德国学者将需经法院批准的法律行为概括为十一类。参见前引[14]，[德]迪特尔·施瓦布书，第329-330页。

[40]参见前引[14]，[德]迪特尔·施瓦布书，第331-332页。

[41]根据《民法总则》第162条，代理人应在代理权限内以被代理人名义实施民事法律行为。在审判实践中，不乏对此有明确认识的判决。如有判决认为，根据《民法总则》第35条第1款的规定，监护人处分被监护人财产应当受到“除为维护被监护人利益外”的限制，故该条法律规定是对监护权行使的限制性规定，而非禁止性规定。参见湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民终3398号民事判决书。

[42]《民法总则》第61条确立了法人代表制度，对法定代表人的含义、法定代表人行为的法律后果归属、法定代表人越权代表时的善意相对人保护作出了明确规定。梁慧星教授认为，对于法定代表人的法律地位，我国民法采纳了代表说。参见梁慧星：《民法总论》(第五版)，法律出版社2017年版，第132-133页。

[43]李永军教授认为，正是因为被监护人没有行为能力或欠缺行为能力，才需要监护；“监护人应自己独立判断，而不必受限于被监护人的意愿”。参见李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版，第191页。

[44]参见前引[23]，李适时书，第104页。

[45]参见徐国栋：《论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心》，《中国法学》2011年第5期，第167-169、171页。

[46]参见前引[42]，梁慧星书，第133页。

[47]日本有学说认为，在法定代理情形下，因为并不是本人自己选择代理人，不能说本人具有归责性，所以不能认可表见代理的成立。参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》(第3版)，解亘译，北京大学出版社2012年版，第352页。

作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员。