摘要：在全球形势深度变革的情势下，中国提出“一带一路”倡议，倡导与沿线国家共同打造命运共同体，体现出经济层面上的国际合作和推动全球治理体系更加公正合理的努力。“一带一路”倡议不是国际法上的国际协定，因此在现行国际秩序中推进“一带一路”建设，宜建立以自由贸易协定机制为支撑的“一带一路”长效合作机制。国家层面的自由贸易协定，符合世界贸易组织法，可为多个议题设定实体性和程序性规则，增加法律的确定性；同时又能借助自由贸易协定的机制创设功能，掌握区域性国际规则制定的主导权，并进而影响全球性国际规则的重构，这是全局性的战略考量。

关键词：“一带一路”建设；自由贸易协定机制；客观要求；机制功能；构建路径

一、问题的提出

自2013年9月习近平主席提出“一带一路”倡议以来，得到国际社会广泛响应，建设取得丰富成果。截至2018年7月，中国对外投资额超过700亿美元；为相关国家当地创造24.4万个就业岗位{1}；截至2019年4月26日，中国同150多个国家和国际组织签署共建“一带一路”合作协议{2}。这些建设成果为世界经济发展带来了机遇。但“一带一路”倡议不是国际法上的国际协定，“一带一路”建设目前依托的多双边合作机制存在有法律缺陷{3}，这使得建立“一带一路”长效合作机制成为沿线国家的重大关切，并成为2017年“一带一路”国际合作高峰论坛的重要议题之一{4}。

目前，学界对借助国际法治推进“一带一路”建设已形成共识，但如何实现则各持己见。有研究认为，“一带一路”建设需要全球性、区域性条约以及国内法等多个层次的法律保障{5}。也有研究主张，“一带一路”处在全球政治、经济、文化等多种关系网络中，面临诸多风险，对此，一带一路”建设应辅之以多边制度建设{6}。还有研究建议，应重点完善我国涉外法律法规体系，依法为中外当事人提供平等保护{7}。在司法实践中，相关研究指出，应妥善解决国际间平行诉讼问题，并支持多元纠纷解决机制{8}。这些学理建议，从不同视角提出了借助国际法治推进“一带一路”建设的路径。这充分说明，在促进国际关系法治化背景下，建立“一带一路”长效合作机制必须以法治和规则为依据已成为学界共识。据此，本文以为，鉴于“一带一路”建设处在现行国际秩序中，且沿线国家[1]绝大多数为世界贸易组织（WTO）成员方，故作为世界贸易组织合法例外机制的自由贸易协定机制，可被打造成“一带一路”长效合作机制的支撑，既符合国际法规定，展示我国维持现行国际秩序的大国态度，又能发挥其规则创制功能，掌握区域性国际规则制定的主导权，并由此影响全球性国际规则的重构，增强我国参与国际规则制定的权重，这是全局性的战略考量,应着力加快推进。

关于研究思路，本文在第一部分提出问题后，第二部分指出，“一带一路”建设处于现行国际秩序这一事实，客观上要求主要采取自由贸易协定机制这种国际法治形式；第三部分通过分析自由贸易协定的机制功能，指出这些功能可被用于实现推进“一带一路”建设；第四部分提出建立“一带一路”自由贸易协定机制的路径。

二、推进“一带一路”建设处在现行国际秩序中，客观上要求主要采取自由贸易协定机制这种国际法治形式

从2013年9月提出“一带一路”倡议，到2015年3月28日发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》（“《愿景与行动》”），中国政府向国际社会系统阐释了“一带一路”的时代背景、共建原则、框架思路、合作重点、合作机制、中国各地方开放态势、中国积极行动及发展愿景[2]。但毋庸置疑，推进“一带一路”建设处在现行国际秩序中。就此而言，主要有三个方面的含义：其一，当代国际社会已建立有较为稳定的国际秩序体系，中国是现行国际秩序的坚定维护者；其二，“一带一路”沿线国家绝大多数是WTO成员方，这一客观事实要求“一带一路”长效合作机制以自由贸易协定机制为支撑，以其他合作机制为补充；其三，是指现行国际法仍存在创制更加公平合理国际规则的空间，而自由贸易协定则具有规则创制功能，可被用于创制新的国际规则。这些在客观上要求推进“一带一路”建设，应主要采取自由贸易协定机制这种国际法治形式。

（一）当代国际社会已建立有较为稳定的国际秩序体系，中国是现行国际秩序的坚定维护者

当代国际社会，已建立有较为稳定的国际秩序体系，主要包括以联合国为中心的国际政治秩序体系和以世界贸易组织为中心的国际经济体系。首先，联合国主要机关（联合国大会、国际法院等）[3]、和联合国专门机构（如国际劳工组织、世界银行等）{9}均承担职责对相关实质性问题进行决定或制定公约。其次，世界贸易组织作为独立于联合国的国际性经济贸易组织，负责制定全球性贸易规则，管理世界经济和贸易秩序。因此，无论是全球性的政治和军事制度，还是全球性的经济和贸易制度，已经基本上构建成纷繁复杂的规制网络。这是推进“一带一路”建设所处的国际规制环境。换言之，“一带一路”是在既有的国际规则内与沿线国家发展经济交往，而不是挑战当今自由、开放、稳定和民主的世界秩序{10}，它不会冲击现有国际秩序，反而会主动与现有国际秩序进行对接{11}。

截至2015年，中国已加入400多项国际多边条约，中国已成为当今国际秩序和国际体系最重要的参与者和支持者之一{12}。当然，在中国的发展和上升过程中，势必遭遇这个体系内“既得利益者”的各种阻挠。但是，中国国际影响力和国际地位的持续提升，完全可以在遵守和充分利用现行国际秩序体系内的既有原则得以实现，中国无意也没必要挑战现行国际秩序，中国是现行国际秩序的坚定维护者。

（二）“一带一路”沿线绝大多数国家是WTO成员方，这一客观事实要求“一带一路”长效合作机制以自由贸易协定机制为支撑

第一，依据WTO网站信息显示，在“一带一路”沿线64个国家中，有51个国家是世界贸易组织成员方，它们是：东南亚有10国家，即印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、文莱、越南、老挝、缅甸、柬埔寨（东帝汶尚未加入世界贸易组织）；南亚有6个国家，即尼泊尔、印度、巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、马尔代夫（不丹尚未加入世界贸易组织）；中亚有3个国家，即哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗（土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦尚未加入世界贸易组织）；西亚有12个国家，土耳其、叙利亚、约旦、以色列、巴基斯坦、沙特阿拉伯、巴林、卡塔尔、也门、阿曼、阿拉伯联合酋长国、科威特（伊朗、伊拉克、黎巴嫩尚未加入世界贸易组织）；中东欧有13个国家，即阿尔巴尼亚、保加利亚、克罗地亚、捷克、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、黑山、罗马尼亚、斯洛伐克、波兰、斯洛文尼亚（波斯尼亚和黑塞哥维那、马其顿、塞尔维亚）；独联体有5个国家，即俄罗斯、乌克兰、摩尔多瓦、格鲁吉亚、亚美尼亚（白俄罗斯、阿塞拜疆尚未加入世界贸易组织）；东亚1个国家，即蒙古；非洲1个国家，即埃及[4]。这表明，中国与“一带一路”51个WTO成员方已处于世界贸易组织法规制之下。依据世界贸易组织法，中国与“一带一路”沿线51个WTO成员国实行最惠国待遇原则。在此基础上，实现“一带一路”主张的“促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合”，客观上要求中国与这51个“一带一路”沿线WTO成员方进一步开放市场并提高贸易自由化水平，但是这些国家追求的经济一体化程度并不相同。对此，在现行国际法框架下，自由贸易协定机制是达成这一目的的有效途径。

从法理上看，自由贸易协定是WTO最惠国待遇原则的一项例外合法机制[5]，其国际法依据包括：《关税与贸易总协定》（GATT）1947第24条、《服务贸易总协定》第5条、以及1979年《关于发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更充分参与的决定》{13}。据此，中国可与这51个“一带一路”沿线WTO成员方在符合特定条件下背离最惠国待遇原则，签订经济一体化程度不同的自由贸易协定，相互之间提供比最惠国待遇更为优惠的贸易和投资待遇，换言之，这种优惠的贸易和投资待遇为自由贸易区域内协定方享有，域外国家不享有此种优惠。相对于多边贸易体制，自由贸易协定机制一体化程度更高，内容也更广泛；除了对货物贸易关税进行削减、以及对非关税壁垒进行禁止或限制外，还扩展到服务贸易、投资规则和劳工标准等领域。

第二，自由贸易协定作为国际法渊源之一，从性质上讲是WTO成员方之间签订的有法律拘束力的国际协定，其作用或是固化当前的行为规则，亦或改变当前的行为规则，在经济全球化的当今是规范各国经济合作的重要法律手段。从国际法治关系视角看，一国的对外贸易政策可能受到三种约束：多边经贸体制的约束、区域或双边贸易协定的约束以及该国国内法律的约束。对此，自由贸易协定作为政府间的国际协定，具有固化缔约方对外贸易政策的作用。通过签订自由贸易协定，固化其对外贸易政策，使其后续当政者难以废止纳入其自由贸易协定的贸易政策，或者说，该国至少不能在不付出巨大代价的情形下单方面改变自由贸易协定中的贸易政策。因此，可以将自由贸易协定视为固化对外贸易政策以及与外国投资者建立信任关系的途径。

具体到“一带一路”而言，其沿线国家有51个世界贸易组织成员方，而这些国家的法律制度几乎涉及到现存的所有法系类型{14}。“而且它们大多是新兴经济体或发展中国家，法治水平不高，经济合作的各种风险如政府更迭、种族冲突等引致的对国际经济合作的敌意等时有发生”{10}，对这些陌生的法律制度和不确定因素，应以法律形式予以固化。自由贸易协定作为国际协定，其本质上是用贸易规则固化特定WTO成员方相互之间的优惠贸易安排，并建立争端解决机制，化解可能产生的经贸投资争端，可为推进“一带一路”建设提供可预见性和法律保护。

（三）现行国际法仍存在创制更加公平合理国际规则的空间，客观上要求充分利用自由贸易协定的规则创制功能

自由贸易协定本质上是政府间国际经贸协定，但它具有创制国际规则的功能{15}。首先，由于不同协定方产业与经济活动处在不断变化发展过程中，新议题不断出现，调整这些对象的贸易规则也在不断变化发展。从历史的视角看，自由贸易协定议题范围和相关规则不仅体现了GATT发展到WTO的议题范围和相关规则，而且还纳入了WTO之外的新议题，发挥了国际规则的创制功能。其次，自由贸易协定新议题的纳入更多地涉及到市场的进一步开放。一般情况下，协定方利用自由贸易协定实现两个目的：一是为其优势产业或产品开拓国际市场；二是保护国内劣势产业或产品，以免受外来竞争的冲击。现实经济生活中，优劣势产业不断变化，代表这些产业的自由贸易协定议题和相关规则也在不断变化{16}。由于世界贸易组织法尚未对许多议题设定规则，因此自由贸易协定这一重塑国际规则机制，已经成为谋求国际经贸合作的最有效手段。如《北美自由贸易协定》创制了许多新的区域国际规则{17}；再如，《跨太平洋伙伴关系全面进展协定》[6]和《美国—墨西哥—加拿大协定》[7]，均显示出国际经济贸易法规则某些方面的重写，深层次上暗含着国际政治关系和国际话语权巩固或再分配的考量。另外，“在一些新兴领域，或西方国家尚未充分占领的某些领域，仍存在主导法律规则制定的先机，印度药品知识产权制度是一个典型的例证”{18}，中国在电子商务领域的法律实践也可为其他国家提供镜鉴{14}。由此可以看出，尽管现行国际法体系是在美欧等西方国家主导下建立起来的，似乎给发展中国家留下十分有限的空间。但这并不等于发展中国家已无推动国际规则制定的空间；相反，在尚未制定国际规则的领域、或在西方国家尚未充分占领的某些领域，仍存在主导法律规则制定的先机。因此，在中国迅速崛起并寻求与“一带一路”沿线WTO成员方的合作过程中，应充分利用自由贸易协定规则创制功能，发挥其在“一带一路”建设方面重塑国际规则的作用。

三、自由贸易协定机制功能可被用于推进“一带一路”建设

自由贸易协定制度于1948年依《关税与贸易总协定》建立，目前是处理国际经贸关系的一个重要工具，它的规则创制功能在一定程度上影响着国际经贸规则的发展{19}。自由贸易协定的这种实现经贸发展和规则创制功能，可被用于推进“一带一路”建设。

（一）自由贸易协定作为WTO例外合法机制，可被“一带一路”沿线WTO成员方用于签署贸易自由化水平互有差异的自由贸易协定

如前所述，自由贸易协定是WTO合法例外机制，它允许WTO成员方之间在最惠国待遇基础上提供更为优惠的贸易和投资待遇，这主要体现在以下三个方面。

第一，WTO关于自由贸易协定的相关规定，允许WTO成员方相互之间的自由贸易协定为多个议题设定实体性和程序性规则，增强法律确定性；确定相互有别的贸易自由化水平，规范特定WTO成员方之间经济合作。这是因为不同的自由贸易协定缔约方，其国内市场和国内产业各不相同，其优势产业和劣势产业也相互有别。因此，自由贸易协定议题的选定，实际上是自由贸易协定缔约方基于对贸易自由化水平和市场开放程度的预判而确定的。实践中，几乎所有自由贸易协定中的议题都相互有别。如中国与澳大利亚和韩国分别签署的自由贸易协定纳入的议题相互有别，后者纳入了金融服务（第9章）和电信（第10章）等议题[8]，体现了这两个自由贸易协定设定的市场开放程度不同。

第二，自由贸易协定机制具有明显的歧视性，它允许自由贸易协定缔约方采取较低关税和较少贸易限制措施{20}。换言之，自由贸易区域内国家享有优惠的贸易和投资待遇，而域外国家则不享有此种优惠；在面对区域外国家时，统一对抗区域外国家。在此意义上，一国参加自由贸易协定，可以提升该国对外谈判的国际影响力。

第三，WTO成员方之间签署自由贸易协定，签约成本要低于众多企业分别签约，更为重要的是，可设立统一的贸易规则和程序性规则，为企业提供法律确定性。从我国国内情况看，“一带一路”建设已带动国内各地方与“一带一路”沿线不同国家开展经济合作的新高潮。然而，必须承认地方政府与地方企业进行国际合作能力不足，由此可能产生各种风险，如在建投资项目中途被迫搁浅等{10}。再加上“一带一路”建设内容包括基础设施投资、贸易、服务、知识产权、环境保护等诸多领域，采取分别签约的形式谈判成本较高，容易出现不同制度之间发生冲突。这种情势要求我国中央政府统筹考虑建立自由贸易区，实行统一贸易规则，以法律手段保证国际合作的稳定持续发展，为我国企业提供法律保护。

目前，自由贸易协定已成为开拓国外市场准入的一个最重要国际法治形式{21}，众多经济体均通过签订自由贸易协定，谋求自身经济发展。尤其是从贸易量看，截至2015年全球有一半以上贸易发生在自由贸易区内部{22}，凸显了自由贸易协定在国际经贸中的重要性。目前中国已签署16个自由贸易协定[9]，极大地促进了我国对外经济贸易的发展，并积累相关的实践经验。因此，针对“一带一路”沿线51个WTO成员方，可根据其各自不同的优势产业或劣势产业，与这些国家签订议题和规则互有不同的自由贸易协定，这符合“一带一路”沿线51个WTO成员方的现实国情。更为重要的是，自由贸易协定是WTO成员方依据WTO相关规定，对贸易自由化水平达成的协定，它具有国际法效力，包含独立的争端解决机制，明确规定违反协定的救济措施{23}，据此可为“一带一路”自由贸易协定方贸易、投资等提供稳定的、可预期的法律保障。

（二）“一带一路”自由贸易协定的国际规则创制功能，可被用于推进构建更加公正合理的全球治理体系

国际规则的创制既可通过全球变革得以实现，也可通过区域发展产生撬动。就此，在WTO规则制定停滞不前的当下，自由贸易协定机制是促动国际规则创制与提升的途径{24}。这不仅体现在实体性规则方面，也体现在程序性规则方面。更为重要的是，可借助自由贸易协定国际规则创制功能，推进构建更为公平合理的全球治理体系。

第一，关于实体性国际规则的创建。如前所述，自由贸易协定不仅具有固化缔约方对外贸易政策的作用，而且还具有重构政府间国际规则的功能。在此意义上，首先，WTO法没有对自由贸易协定的议题进行限制，这为创制新规则奠定了法律基础。此外，自由贸易协定区域性国际规则，在获得多数国家承认后，可发展为全球性国际规则，这对多边贸易体制而言，自由贸易协定的规则创制作用更为明显{20}，为撬动全球性国际规则的重构起到了指引作用。

其次，党的十七大把自由贸易区建设上升为国家战略。自此，党中央对自由贸易协定作出了一系列战略部署。2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求加快环境保护、投资保护、政府采购、电子商务等新议题谈判；2014年，习近平主席指出,要“善于通过自由贸易区建设增强我国国际竞争力，在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，维护和拓展我国发展利益”{25}。这些为我国利用自由贸易协定规则创制功能，拓展新兴领域的合作指明了方向。此外，在一定意义上，“一带一路”倡议为提升中国国际话语提供了良好机遇。一国国际社会话语权的形成就是使其他国际行为主体接受或不反对本国推行的价值观、目标和设定的规则等；拥有足够实力的大国必须把自己的意志摆到国际法中，才能通过国际法实现自己的愿望并在国际秩序中拥有足够的发言权{26}。因此，在“一带一路”自由贸易协定议题和规则设定中，善于阐明自己的意愿，并善于在现行规则体系中发展出理念，为拟定规则提供合法性基础与道义基础，是一项艰巨的任务，同时也是实现我国“一带一路”建设的重要途径之一。

第二，可通过“一带一路”自由贸易协定，建立尊重我国司法主权的争端解决机制{27}。现实中，自由贸易协定设定的争端解决机制主要包括以下方面：

首先，关于争端解决场所的选择。WTO成员方签订自由贸易协定，从理论上说，基于在WTO、自由贸易协定或其他国际协定项下的权利义务的重叠性，可能会导致管辖权的冲突。换言之，在成员方发生争端时，既可诉诸WTO争端解决程序，也可诉诸自由贸易协定或其他国际协定中的争端解决程序。为避免管辖权冲突，绝大多数自由贸易协定都规定了争端解决的场所选择条款，大都采用“排他性选择管辖方式”，即一旦选定一个争端解决场所，便排除其他可能提起的程序。如中国与东盟、智利、瑞士、澳大利亚自由贸易协定争端解决机制均采取“排他性选择管辖方式”[10]。不过，也有个别自由贸易协定在规定“排他性选择管辖方式”的同时，规定了例外情况，如《北美自由贸易协定》第2005条第3款和第4款规定{28}。

其次，关于自由贸易协定争端解决方式，实践中分为三类：其一，以磋商等外交方法为主，如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排[11]》等；其二，包含磋商等外交方法与仲裁这一法律方法的争端解决方法，如《北美自由贸易协定》《中国与智利自由贸易协定》[12]，都建立了正式的争端解决机制，采用政治外交方法和仲裁方法解决成员间的贸易争端。这类争端解决方法包括“三个步骤”：（1）强制性磋商程序，是前置程序[13]；（2）调解和调停程序，《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协定》规定了调解和调停程序，《中国与智利自由贸易协定》规定了斡旋、调解和调停程序；（3）仲裁程序。其三，设立常设法院，如欧洲关税同盟等{29}。在上述三类争端解决方式中，第二类适用最为广泛。

就我国已签署的16个自由贸易协定而言，均包含了争端解决的制度安排。除《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》以磋商机制解决争端外，其他自由贸易协定均设置了“规则导向”的争端解决机制。然而，与发达经济体签订的自由贸易协定中规则化较强的争端解决机制相比，我国自由贸易协定争端解决机制规定简略，操作性不强。对此，在“一带一路”自由贸易协定机制构建中，应建立尊重我国司法主权的操作性强的争端解决机制。

综上，在WTO规则制定停滞不前的情势下，主要发达经济体都有通过自由贸易协定确立国际新规则的实践，并利用这些规则来拓展其国际市场空间，提升自身在国际制度建构领域的掌控权，进而对全球贸易体制的形成产生影响。在经济全球化的当下，自由贸易协定是WTO合法例外机制，已成为规范特定WTO成员方之间经济合作的重要法律手段，可为多个议题设定实体性和程序性规则，增加法律的确定性。同理，它也是我国与“一带一路”沿线WTO成员方进行经济合作的法律保障手段，有必要将其打造成“一带一路”长效合作机制。尤其是在以规则分配利益的当下，规则创建是一项至关重要的内容。对此，应利用自由贸易协定的国际规则创制功能，主导“一带一路”区域性国际规则的制定，并借此推进构建更为公平合理的全球治理体系。

四、建立“一带一路”自由贸易协定机制的路径

在本研究涉及的“一带一路”沿线64个国家中，51个国家是WTO成员方；中国与其开展经贸合作应遵循WTO规则。进而，实现“一带一路”更深层次的区域合作，自由贸易协定机制是一种重要的国际法治形式。同时还可借助其规则创制功能，掌握区域性国际规则制定的主导权、并进而撬动全球性国际规则的重构，推进构建更为公平合理的全球治理体系。此外，它还符合我国关于推进“一带一路”自由贸易区建设的整体布局。鉴于“一带一路”沿线51个WTO成员方法律制度和市场开放程度各不相同，并基于自由贸易协定机制的功能特征，建立“一带一路”自由贸易协定机制应考虑以下路径。

（一）与“一带一路”沿线WTO成员方商签自由贸易协定，通过设定实体性和程序性规则，提供法律确定性

国家层面的自由贸易协定，可为多个议题设定实体性和程序性规则，增加法律的确定性。自由贸易协定的这种机制功能，可为我国“一带一路”不同的建设内容如基础设施投资、贸易、服务、知识产权、环境保护等诸多领域，设定实体性规则和程序性规则，以法律手段保证国际合作的稳定连续发展，为我国企业提供法律保护。

第一，设定相互有别的自由贸易协定议题与实体性规则。

如前所述，“一带一路”沿线WTO成员方各自优劣势产业和市场开放程度相互有别。而同时，进入21世纪后，中国市场经济逐步完善，中国经济高速发展并处于持续结构性调整中，这些迫使中国在自由贸易协定议题与规则设置方面，必须兼具开拓国际市场和保护国内市场这两种利益，在开拓国际市场的同时，保护国内产业免受外来竞争的冲击。据此，中国可与“一带一路”沿线WTO成员方设定相互有别的自由贸易协定议题与实体性规则，具体应考虑以下两个方面：

其一，“对于中国已签订的自由贸易协定纳入的议题和规则，表明中国用国际协定固化相关领域的现行规则或是承诺实施新规则”{30}。对此，可直接纳入或适当调整后纳入“一带一路”沿线自由贸易协定。如劳工标准议题，已被越来越多的国家纳入其自由贸易协定{31}。我国也有将劳工条款纳入自由贸易协定的实践[14]，这种实践符合我国现实需求。为了不致使劳工标准问题成为“一带一路”自由贸易区建设的阻碍性因素，可参照我国已有实践，在“一带一路”自由贸易协定纳入我国可接受的劳工标准。

其二，对于中国已签署的自由贸易协定尚未涉及的议题（如政府采购议题），说明这些领域还没有向国际市场开放。中国国内有庞大的政府采购市场，同时中国“一带一路”基础设施建设绝大多数是政府采购项目。这种情形可能面临两方面的风险，一是中国是否对外国开放政府采购市场，另一是相关国家是否一直对中国开放政府采购市场，并由此提供法律上的保障，保证中国对外承包市场及其安全。对此，中国将加快加入WTO《政府采购协定》进程{32}，这是拓展新的开放领域和空间的有效途径。此外，对于目前发达国家自由贸易协定出现的新议题，如中小企业、透明度和反腐败等，应作出战略考量。

第二，设置多元化的自由贸易协定争端解决机制。

争端解决机制是自由贸易协定机制的一项重要内容。现实中，自由贸易协定生效后，其实施涉及多种因素，靠自觉遵守很难做到，因此建立争端解决机制非常重要{33}。此外，应转变排斥国际司法程序的观念。在国际争端解决领域，争端解决机制是正常的法律解决途径，因为无论在WTO体系内还是自由贸易协定体系内，“国际经济领域的法律纠纷不同于传统的国际政治领域的法律争端，在政治争议上所存在的不能提交司法程序和不能承受不利判决的问题，在经济争端上基本不存在”{34}。对此，可借鉴较为成熟的自由贸易协定争端解决机制，设置多元化争端解决机制，主要包括以下方面：

首先，明确规定争端解决场所选择条款。“我国民事诉讼法没有对跨境平行诉讼问题作出规定……”{35}，因此，建立“一带一路”自由贸易协定争端解决机制，应明确规定争端解决场所选择条款，以避免管辖权冲突。依据目前国际国内适用最为广泛的做法，建议采用“排他性的选择管辖方式”。

其次，关于争端解决方式，由于“一带一路”沿线国家法律制度和法治水平存在较大差异，客观上要求多元化的争端解决方式。同时，2016年《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》也鼓励采用多元化纠纷解决机制，支持中外当事人自愿选择非诉讼方式解决纠纷。因此，可将我国积极支持多元化争端解决方式的原则纳入自由贸易协定中。对此，本文以为包含磋商等政治外交方法与仲裁这一法律方法的争端解决机制具有可借鉴性。具体而言，应包括以下程序：（1）强制性磋商程序，使其成为启动其他争端解决程序的前置程序；（2）斡旋、调解和调停程序；（3）仲裁程序。

（二）借助自由贸易协定规则创制功能，掌握“一带一路”区域规则制定的主导权，并进而影响全球规则的制定或重构

习近平主席指出，“全球贸易体系正经历自1994年乌拉圭回合谈判以来最大的一轮重构……加快实施自由贸易区战略，是我国积极参与国际经贸规则制定，争取全球经济治理制度性权力的重要平台，……善于通过自由贸易区建设增强我国国际竞争力，在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，维护和拓展我国发展利益。”{36}实际上，“一带一路”倡议得到国际社会广泛响应，已表明国际社会认可中国设定议题的能力。换言之，“一带一路”建设在经济上的互惠互利将惠及沿线各国人民，由此使得沿线国家愿意支持中国的主张。这意味中，中国已拥有话语权的地位。对此，中国应把握规则制定权的先机，借助自由贸易协定规则创制功能，掌握“一带一路”区域规则制定的主导权，并由此撬动和影响全球国际规则的走向，推动构建更加公平合理的国际治理体系。

如我国有关电子商务的法律实践，可为其他国家提供镜鉴。不过，如何将这些法律规则纳入自由贸易协定，使其成为“一带一路”区域性国际规则，尚需认真研究成熟自由贸易协定如《跨太平洋伙伴关系全面进展协定》和《美国—墨西哥—加拿大协定》详尽而周全的区域性贸易制度安排，并汲取其有用经验，作出更加明确和更具操作性的制度安排。

当然，创制区域性国际规则的能力，绝不仅是几句话、几段文字那么简单。如国际经济法领域的最惠国待遇、国民待遇、知识产权保护，国际公法领域的国家主权、人权与人道主义干涉、国家保护责任等原则，每个原则背后都有其深刻的思想源头和复杂的理论体系。对此，创制国际规则，不仅要有制造思想的能力，更要有发展出理论体系的能力和将其转化为有意义规则的能力{37}。

结语

规则和法治既是“一带一路”走向世界的通行证，也是应对各种风险和挑战的安全阀。随着“一带一路”建设的深度推进，建立“一带一路”长效合作机制应主要采取国际法治方式。本文以为，推进“一带一路”建设处在现行国际秩序中，且“一带一路”沿线绝大多数国家为WTO成员方，这在客观上要求建立以自由贸易协定为支撑的“一带一路”长效合作机制，以防范法律风险，解决“一带一路”沿线WTO成员方之间的利益争端。它既是保障“一带一路”沿线国家长期合作的法律依据，同时也是推动全球治理法治化的重要途径。此外，在基于规则分配利益的当下，又能借助其规则创制功能重塑国际经济秩序，使其担负起调整国际经济关系的使命。

【注释】

基金项目：中国社会科学院院级项目《一带一路法律风险防范与法律机制构建调研项目》（2019YJBWT003）的阶段性成果

[1] 中国国内学界在对“一带一路”进行不同主题研究时，多数依据的是学界界定的国别范围，即64个沿线国家。然而，依据2015年《愿景与行动》，“一带一路”倡议向所有国家开放，显示出其开放性和包容性。本文为研究目的之便，采用学界界定的国别范围，即64个国家。

[2] 2015年3月28日国家发展改革委、外交部和商务部联合发布的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。

[3] 联合国宪章第3章第7条。

[4] 参见世界贸易组织网，https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm，2017年7月23日访问。

[5] 根据世界贸易组织相关规定，区域贸易协定包括关税联盟、自由贸易区以及自由贸易区性质的“临时协议”。赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第84-88页。

[6] 1918年3月8日，澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、新西兰、墨西哥、秘鲁、新加坡和越南11个国家签署《跨太平洋伙伴全面进展协定》，该协定已于2018年12月30日生效。

[7] 美国、墨西哥和加拿大于2018年11月30日签署《美国—墨西哥—加拿大协定》，该协定尚未生效。

[8] 参见中国自由贸易区服务网，http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，2018年12月21日访问。

[9] 参见中国自由贸易区服务网，http://fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，2019年3月28日访问。

[10] 《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协定》第2条第5、6、8款；《中国与智利自由贸易协定》第10章第81条；《中国与瑞士自由贸易协定》第15章第1条第2款；《中国与澳大利亚自由贸易协定》第15章第4条。

[11] 《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》第19条第5款，“双方将本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”

[12] 《北美自由贸易协定》第2006条（磋商）、第2007条（斡旋、调解与调停）、第2008条（仲裁）；《中国与智利自由贸易协定》第82条（磋商）、第83条（斡旋、调解与调停）、第84-91条（仲裁）。

[13] 《中国与东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协定》第4条；《中国与智利自由贸易协定》第82条第1款。

[14] 如2006年10曰1日起开始实施的《中国与智利自由贸易协定》第108条规定，缔约双方应该通过劳动和社会保障合作谅解备忘录增加缔约双方在劳动和社会保障方面的交流和合作；2008年10曰1日起开始实施的《中国与新西兰自由贸易区协定》第177条目前规定，中新双方应当通过《劳动合作谅解备忘录》，加强双方在劳动问题上的交流与合作。

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作者：李西霞，中国社会科学院国际法研究所《国际法研究》编辑部副主任，副研究员。

来源：《河北法学》2020年第1期。