【摘 要】外国恐怖主义作战人员现象及其嬗变使各国面临国际恐怖主义的跨国流动性以及暴力危害性升级的挑战。联合国安理会第2178（2014）号决议作为因应恐怖主义活动流动性问题的靶向性机制，将人员跨国流动规范融入国际反恐领域，搭建起两者关系交互的“结构性”安全框架。遏制恐怖分子跨国流动的预防性法律机制包含三大进路：基于“法法衔接”方法构筑总体安全战略，实施边境管控阻断恐怖分子的跨国流动，将人员跨国流动行为纳入可罚性的犯罪预备行为范畴。由于国家扩大或更积极地行使预防恐怖主义的行政权与刑罚权，在维护国家安全与保护个人基本权利之间形成对垒。预防性机制不应是国家安全政策的非理性扩张与反恐工具性价值取向的膨胀，须遵从法治并恪守国际人权标准的边界。

【关键词】恐怖主义；预防性法律机制；外国恐怖主义作战人员；人员跨国流动

引  言

针对一切形式和表现的恐怖主义活动，国际社会秉承预防与打击两步并行、软硬兼施的基本方略，并且结合恐怖主义活动在不同历史时期的演变特点而不断调整因应侧重点。20世纪70至90年代，联合国及其专门机构制定多项具有普遍法律拘束力的“部门性公约”（sectoral treaty），将特定犯罪明确为恐怖主义罪行，以强有力的“硬”措施惩罚与制裁恐怖主义。相较而言，同一时期的国际公约对预防性措施的规定较少，联合国文件中也多体现为倡导、呼吁等宣示性“软”手段。

进入21世纪，恐怖组织利用新型通信技术和社交媒体跨境资助、煽动恐怖主义活动，并且跨境征募恐怖分子前往涉恐地区接受培训、策划以及实施恐怖袭击。国际社会面临恐怖主义跨国流动性以及暴力危害性升级之虞。对此，2001年，联合国安理会通过第1373（2001）号决议（以下简称联合国1373号决议），“决定”从金融、情报与信息、人员管控等多领域全面实施防止恐怖主义行为的预防性措施，对会员国具有法律拘束力。国际反恐战略开始由事后惩罚的被动反应向事先预防的主动干预倾斜。2014年，联合国安理会通过第2178（2014）号决议（以下简称联合国2178号决议），将为准备、策划和实施恐怖主义活动进行跨国流动的行为主体界定为“外国恐怖主义作战人员”（foreign terrorist fighters），并且决定所有会员国均应：确保本国法律和条例规定严重刑事罪，用以起诉和惩罚以恐怖主义活动为目的的跨国流动行为。以此为标志，因应恐怖主义跨国流动的预防性手段不断拓宽、力度趋强，呈现出主流化态势。

本文首先围绕外国恐怖主义作战人员现象及其嬗变分析构建遏制恐怖分子跨国流动预防性法律机制的现实背景和基础；其次，考察遏制恐怖分子跨国流动预防性法律机制的三项具体进路；进而，阐释预防性法律机制下国家行政权与刑罚权的扩张对个人的基本权利构成限缩以及如何平衡两者之间的关系；最后，对完善我国反恐领域的预防性法律机制提出思考。

一、遏制恐怖分子跨国流动预防性法律机制的背景与基础

（一）恐怖主义活动“全球网络化”的新表征及其影响

1.恐怖分子跨国流动现象的嬗变

国际恐怖主义活动的形态及影响在不断地发展演变。如果说早期的国际恐怖主义被界定为一种静态形式，即，只要罪犯的国籍国、罪行发生国、结果发生国、犯罪指向的目标国和受害人所属国等五个要素涉及不同的国家，就属于“国际性”恐怖主义。那么21世纪前后，国际恐怖主义逐渐形成了信息、资金、组织机构的“全球网络化”动态模式。至21世纪10年代，伊拉克和叙利亚境内的恐怖组织崛起并且攻城掠地大肆扩张，进一步为恐怖主义的跨国输出手段由虚拟网络向实体空间大规模扩展提供了土壤。自2013年来，大约共有4万多人通过跨国流动加入叙利亚和伊拉克境内的“伊斯兰国”极端恐怖组织，形成“外国恐怖主义作战人员”现象，使恐怖主义威胁逾越国家、区域边界进行地缘扩张，产生覆盖全球的巨大影响，以至联合国为代表的国际社会前所未有地将跨国流动的恐怖分子单独施以制裁。外国恐怖主义作战人员系指为了（for the purpose）实施、策划、准备、参与恐怖主义活动，或提供与接受恐怖主义训练，前往（travel to）其居住国或国籍国之外的另一国家，包括因此参与武装冲突的个人。这些人员来自100多个国家，流动方式既包括由原籍国/居住国向涉恐地区的目的地国的“外流”，也有离开涉恐地区返回原籍国或向第三国分散转移的“回流”。2015年之后，在国际社会联合围剿与强力打击下，猖獗一时的“伊斯兰国”等恐怖组织土崩瓦解。然而，这一现象非但没有消失反而加速嬗变，呈现去中心化的全球分散新态势，延伸了传统的恐怖主义地缘弧线。

2.恐怖主义活动的全球流动性升级

自2015年至今，外国恐怖主义作战人员基本处于“回流”状态，大体表现为三种趋向。

（1）流窜至武装冲突或恐怖活动活跃的其他地区，加剧了恐怖主义活动的复杂性。这些人员仍然以外国恐怖主义作战人员身份或与其他恐怖组织合流建立新的地区“恐怖主义”中心，或化整为零，伺机而动入境他国实施恐袭甚至发动“独狼式袭击”。他们伪造或欺诈性使用身份证件和旅行证件，或采用多个阶段的“断续式”旅行，或混用海、陆、空等多种旅行方式。对此，一国边境当局和反恐部门往往很难确定其起点、路线或预测其目的地，增加了防范的难度。

（2）向任意第三国流动，扩展了恐怖主义活动的空间范畴。一些地缘偏远、边境管理松散、恐怖主义滋生蔓延而政府无力治理的国家成为退败的恐怖分子遁形或聚集的“风险洼地”，恐袭目标的“非西方化”特征显现端倪，原先不属于涉恐热点的“非西方”国家成为恐怖组织利用人员跨国流动开辟的“新战场”。

2019年4月，斯里兰卡发生自杀式连环爆炸袭击，“伊斯兰国”宣称其是幕后黑手，并且有外国恐怖主义作战人员参与其中。事实上，2015年联合国反恐怖主义委员会执行局曾评估斯里兰卡所处南亚地区的恐怖主义威胁时指出：“该区域各国的边境管制机制存在一些漏洞，是特别令人关切的问题。”这一事件充分表明，边境管理的疏漏无疑为一国的当地恐怖组织与外国恐怖分子勾连提供了可乘之机，成为恐怖主义威胁长驱直入的安全“短板”。

（3）返回自己的原籍国，促发了恐怖主义活动的本土化与国际化联动。据统计，至2018年,“伊斯兰国”招募的7000多名外国恐怖主义作战人员已返回本国。这些回流人员相互串联，为策划未来的袭击提供“即插即用”、全球化与本土化联动的人员供应网络。

3.恐怖主义活动的暴力危害性升级

外国恐怖主义作战人员跨境流动的主要目的是加入当地恐怖组织并参与武装冲突。挪威学者黑格哈默（Hegghammer）认为，在效果上，“回流”人员比那些没有出国的土生土长的恐怖分子更有可能“成功”地实施造成伤亡的袭击。主要原因是“回流”人员在涉恐地区参加过武装冲突或接受战斗、制造炸弹等技能训练，威胁手段兼具武装性和高致命性，从而制造了更广泛的“恐怖”效应。

（二）跨国流动行为要素纳入反恐预防法律机制的基础

1.人员跨国流动与国家安全政策的关联性

跨国流动属于国际移民领域中的一个特定概念。根据国际移民组织的定义，跨国流动是指人们离开自己的惯常居住国家，跨越国际边界前往非本人国籍国的其他国家的行为。这一定义并未对跨国流动的行为方式及流动原因作出限制，包括任何形式以及任何原因的流动，具有非常宽泛的外延范畴。

长期以来，人员跨国流动一直被认为是重塑国家安全环境并且影响国家利益的重要因素，特别是在战争或国家关系的危机时期，外来移民经常被视作国家安全的威胁之一。美国是将外来移民政策内嵌于国家安全规范体系的最具代表性的国家。自19世纪80年代开始，美国联邦最高法院在若干涉及外国移民的案件中营造了战争、外交和维护政府等高度政治化语境，以此证成外来移民政策与保障国家安全之间的内在逻辑。其主张，排斥或驱逐所有外国人的权力对于国家的安全、独立和福利至关重要。据此，将管控外来移民的联邦权力打造成拥有“全体权力”（plenary power）属性的国家防卫工具，不受美国司法机构依据宪法进行司法审查的限制。

近年来，全球化促发了高度互连的世界，人员跨国流动融入全球化进程并演变为其重要的组成部分——“有一种全球化形式比其他任何全球化形式都更为普遍，就是人口迁移”。人员跨国流动的规模、类型与成因更加复杂多元，深刻地影响了与安全相关的三个层面的国家核心利益——国家主权、国家间权力平衡以及国际与国内层面的暴力冲突。其中，暴力冲突问题涉及跨国有组织犯罪、国际恐怖主义等非传统安全问题。

联合国确认：一切形式和表现的恐怖主义是对国际和平与安全的最严重威胁之一。抛开外在的安全因素，恐怖主义活动是一个复杂且极端的全球性政治问题，就内在本质而言，人员跨国流动与之截然不同。然而，在全球化背景下，人员跨国流动通过建立跨国空间链接，能够在客观上为不同政见、极端意识形态乃至暴力行为的扩散提供条件，从而被恐怖组织和其他非国家行为体用作谋求利益的途径。恐怖组织从战略角度看待和使用人员跨国流动系统，使之成为恐怖主义活动传播与蔓延的工具，对各地区与国家的安全构成严重威胁。外国恐怖主义作战人员即为典型的例证。这无疑使人员跨国流动行为之于传统的国家安全之外杂糅了与恐怖主义相关联的新的安全因素。

自2001年“9·11”事件后，人员跨国流动与安全的关系就被越来越多地从国际恐怖主义的角度来看待。各国不断严密人员跨国流动的边界管控措施，控制恐怖主义活动发生的风险，重构国家安全实现方式。规范人员跨国流动与预防恐怖主义活动在保障国际社会与国家安全的共同价值诉求上殊途同归，并且在遵循各自领域特点规律的基础上，为国际反恐预防性机制搭建起关系交互与动力关联的“结构安全”框架。

2.跨国流动行为要素纳入国际反恐预防性机制的立法脉络

传统上，“部门性公约”采取“一公约一行为”的立法模式，制裁针对民航活动的罪行、针对航运或大陆架固定平台的罪行以及涉及使用、占有或威胁使用“炸弹”或核材料的罪行等恐怖主义的实行行为。这些刑罚规范在性质上是对暴力行为或恐怖主义活动的事后回应。刑法虽具有“通过惩治已然的危害以达到预防未然的危害这一基本逻辑”，但是随着国际恐怖主义暴力升级以及自杀式袭击增多，刑法制裁的威慑效果实难发挥作用，因而国际社会开始介入策划和准备阶段进行主动干预。

1999年《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》针对恐怖主义活动预备阶段的、非暴力的资助、组织与协助行为单独定罪予以惩罚，首开先河将对恐怖主义犯罪的处罚前移至尚未发生恐怖主义行为结果的资助行为。只是与此同时，该公约极为审慎地框定了“恐怖主义犯罪行为”的范畴：一是其附件所列九项公约定义的犯罪行为；二是意图致使平民或在武装冲突情势中未积极参与敌对行动的任何其他人死亡或重伤的任何其他行为。

联合国1373号决议针对恐怖主义行为进一步构建“二元”预防性机制，形成“链条式”预防手段，“先发制人”切断恐怖主义活动实施路径，化解其重大实害性风险。其一，建立惩罚性预防机制——对犯罪预备行为科以刑罚：“决定所有国家应”确保把参与资助、计划、筹备或犯下恐怖主义行为或参与支持恐怖主义行为的任何人绳之以法，在国内法规中确定此种恐怖主义行为是严重刑事罪行，并确保惩罚充分反映此种恐怖主义行为的严重性。其二，建立一般性预防机制——全面防止涉恐行为发生：即，“决定所有国家应”（a）通过交流情报提供预警；（b）拒绝为资助或帮助者提供安全庇护；（c）通过有效的边界管制和对签发身份证和旅行证件的控制，防止恐怖分子和恐怖主义集团的跨国流动等。

联合国2178号决议直接将外国恐怖主义作战人员界定为恐怖行为的主体，并且以“目的＋行为”的模式将该主体的行为具象化并科以刑罚，为跨国流动行为要素入刑提供了法律指引。在2178号决议框架下，予以刑事定罪的跨国流动行为及其相关行为大致分为五类：（a）为了实施、计划或筹备或参与恐怖行为而进行的跨国流动行为；（b）为了提供或接受恐怖主义培训而进行的跨国流动行为；（c）支持与协助他人基于提供或接受恐怖主义培训目的进行跨国流动的行为；（d）招募他人基于提供或接受恐怖主义培训目的进行跨国流动的行为；（e）在本国领土内提供或接受恐怖主义培训的行为。

与之前的国际公约不同，联合国1373号决议和2178号决议在一定程度上改变了国际立法传统的矜持节制的做法，不仅未对“恐怖主义行为”给予明确的界定，而且不断扩展恐怖主义预备行为的外延，广泛地把刑法的法益保护提前化，由此引发了反恐预防性机制是否存在过度刑罚而逾越了刑法确定性和谦抑性的争议，也彰显了保护个人基本权利在反恐预防机制中的重要性。

二、遏制恐怖分子跨国流动预防性法律机制的具体进路

遏制恐怖分子跨国流动预防性法律机制是指将跨国流动行为要素贯穿于国际反恐战略当中，并且融入国家层面的安全治理体系，促进预防与惩罚二元反恐机制架构的更优化平衡，同时加强国际、区域、次区域和国家双边合作，采取综合性措施防止和打击外国恐怖主义作战人员以及与跨国流动相关的其他恐怖主义活动构成的威胁，以期应对恐怖主义活动“全球化”的挑战。

（一）基于“法法衔接”构筑总体安全战略

“安全是主体对现有利益所存在的能够持久、稳定、完整存在的心理期盼，法律具有满足人、社会或国家的这种心理期盼，所以，法律具有安全价值”。“法法衔接”在宏观意义上讨论不同部门法之间的关系，在解决法律体系构建以及处理不同部门法之间的关系方面具有指向意义，能够表达出法律价值和制度性要求。

在国际层面，联合国大力推动综合性反恐预防机制建设。1373号决议注重不同领域的制度衔接。例如，通过刑法对资助恐怖主义行为予以惩处；通过金融领域的监控机制防止和制止资助行为；通过情报领域的交流机制向其他国家提供恐怖主义活动的事先预警；通过难民庇护制度防止对支持恐怖主义行为个人提供庇护；通过边境管制制度防止恐怖分子和恐怖主义集团的跨国流动行为等。2178号决议则在承继了1373号决议二元预防机制框架的基础上，立足于反恐、移民与出入境管理法、国籍法、刑法等各部门法之间的衔接，构建专门因应恐怖主义活动流动性问题的靶向性预防机制。2018年，联合国对其《全球反恐战略》进行第六次审查，进一步促请各国采取信息共享、识别能力建设、执法和刑事司法手段、各层级国际合作等综合措施打击外国恐怖主义作战人员构成的威胁。

在国内层面，将跨国流动行为要素置于国家反恐机制当中，有助于促进两者在保障国家安全维度上的耦合效应，进一步充实与引导国家安全治理体系的内容，加重构筑防范堡垒的砝码，更精准地抵御因恐怖主义活动与人员跨国流动叠加产生的风险。具体而言，各国应当提升国家移民或出入境管理及其配套法律制度在国家安全治理体系中的角色与地位，并且与国家反恐机制相互策应，围绕跨国流动行为要素的预防机制建设，加大甄别包括外国恐怖主义作战人员在内的恐怖分子跨国流动信息监测力度，并拓宽阻断其跨国流动的执法范畴，从而最大限度地释放恐怖主义活动的潜在风险及应对恐怖主义活动“全球化”的挑战。

在国际合作层面，由于恐怖主义活动的全球流动态势对特定国家构成的威胁以及各国应对威胁的脆弱性等具有很大差异，应当采用风险分析方法，全面掌握各国的实际情况部署预防恐怖主义活动的着力点。国际合作的领域包括在信息共享、边境安全、调查、司法程序、引渡、加强预防及消除有利于恐怖主义蔓延的条件、预防和制止煽动恐怖主义行为、防止因受激进化而走向恐怖主义、防止招募外国恐怖主义作战人员、阻止和防止为外国恐怖主义作战人员提供资金支持、制定并实施外国恐怖主义作战人员及其家属回返或转移风险评估、以及起诉、恢复正常生活和重返社会等方面的合作。

（二）阻断恐怖分子跨国流动措施与国家边境管控体系对接

跨国流动行为是国家边境管控制度的调整对象，阻断恐怖分子跨国流动措施与国家边境管控体系的对接路径包括：其一，甄别并锁定已知、可疑或潜在的外国恐怖分子；其二，阻断外国恐怖主义作战人员及其他恐怖分子的跨国流动。

1.通过信息监测手段甄别与锁定外国恐怖主义作战人员

（1）建立出入境人员信息系统

联合国2178号决议“促请会员国要求在其境内营运的航空公司将旅客信息预报提供给国家主管部门”，以发现嫌疑恐怖分子通过民用飞机从其领土出发，或企图入境或过境的情况。

预报旅客信息系统（Advance Passenger Information, API）是指在飞机起飞前，由飞机操作员获取乘客或机组成员的个人资料和飞行细节，这些资料以电子方式传送给目的地或出发国的边境管制机构。旅客姓名记录系统（Passenger Name Record, PNR)是指航空公司或其授权代理商为任何旅客预订的每次旅行所创建的通用名称记录，航空公司将这些数据用于自己的商业运营目的，以提供航空运输服务。两项系统有助于边境当局获取出入境人员信息，根据客观证据进行有效的旅行风险评估和检查。

以2178号决议为依据，联合国与有关国际组织共同努力不断加强各国信息监测系统建设与合作的力度。2017年，国际民航组织更新《国际民用航空公约》附件9内容，增加了其中新的第9章，具体内容包括：(a)要求公约缔约国设立预报旅客信息系统，使之成为一项公约义务；(b)要求缔约国根据公约的统一标准收集、使用、保留和转递预报旅客资料和旅客姓名记录数据；(c)要求缔约国建立传送与分享信息的单一窗口（single window），负责收集、储存、处理、分析和转递预报旅客资料和旅客姓名记录数据。联合国安理会通过第2396（2017）号决议，决定：为促进国际民航组织制定的关于其成员国于2017年10月23日前建立预报旅客资料系统的标准，会员国应根据国内法和国际义务，要求在其境内营运的航空公司将预报旅客资料提供给相关国家主管当局，以便发现外国恐怖主义作战人员。

（2）建立涉恐人员信息数据库

同时，第2396（2017）号决议决定：会员国建立已知和疑似恐怖分子包括外国恐怖主义作战人员的观察名单或建立数据库，供执法、边境安全、海关、军事和情报机构使用，用于甄别旅行者并进行风险评估和调查。在此基础上，各国应当将边境监测与国际组织的全球索引能力相结合，利用国际刑警组织数据库包括I-24/7全球警用通讯系统、被盗和遗失旅行证件数据库、生物特征识别数据库、黄色通知警报系统等，编制特定人员的观察名单或建立数据库，以协助在过境点识别和查明可疑罪犯、恐怖分子。

针对外国恐怖主义作战人员使用伪造旅行文件的行为，可以将一国边境和移民审查和调查过程中收集的生物特征识别数据与更大范围的不同国家和国际刑警组织生物特征识别数据库相互结合与对比，利用语音识别、虹膜扫描、人脸识别、指纹、DNA和身体扫描等生物特征数据，以稳妥识别恐怖分子。如果儿童可能被列入观察名单或数据库时，可以通过国家失踪儿童数据库、国际刑警组织的黄色通知警报系统以及区域、双边和国家观察名单和数据库分享可能遭绑架、劫持或无故失踪儿童的信息，最大限度地保护儿童权利。

2.通过边境行政执法阻断涉恐人员的跨国流动

如果发现疑似外国恐怖主义作战人员出入境或向其他国家转移时，国家可以加强边界安全和控制发放身份证件和旅行证件等方式阻断恐怖分子跨国流动。具体措施包括：撤销护照、拒绝签证和褫夺国籍或剥夺公民身份等。

（1）撤销护照与拒绝签证措施

护照是一国公民出入本国与外国边境和在国外证明国籍和身份的证件。签证是指一国在外国公民所持的护照或其他旅行证件上签注，以示允许其出入该国国境或者经过其国境前往第三国。两者是国际通行的、保障个人实现跨国流动的身份证明与国际旅行证件。

国家对个人（无论是本国公民与外国公民）的出境和入境管辖基于领土范畴的主权原则，即，国家有权对其领土内的一切人与物行使管辖权。首先，对于本国公民而言，国家与本国公民以社会契约为基础，形成了应然的权利与义务关系。宪法既是确立国家政治结构的根本性法律文件，也是规范本国公民各项权利与义务的基础性法律渊源。国家保护公民权利的同时公民也对国家承担义务。权利依附于义务存在，不存在与义务相分离的权利。因而，公民在行使权利的时候，承担不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利之义务。一般情况下，各国国内法均作出类似规定，即国家有权基于国家安全、秩序、公共卫生等理由对本国公民的出境与入境的权利作出必要的干预和限制。其次，对于外国公民而言，依据国家领土主权原则，国家享有决定外国公民出入境的主权权利以及在本国管辖范围内管理外国公民流动的权利，包括自主决定是否以及以何种条件允许外国人进入本国。针对危害国家安全、和平与秩序的外国人，国家亦有权拒绝其入境。例如，我国《出境入境管理法》规定，对外国人可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的，不予签发签证。

（2）褫夺国籍或公民身份的措施

国际法院在“诺特鲍姆案”（Nottebohm）中主张，国籍是国家与个人的一种法律纽带，一种依附的社会事实以及存在、利益和情感的真正联系。每一国家依照其法律决定何人为其国民，也有权规定一个人停止作为其国民的条件。国籍既反映了国家与个人之间一种真正的联系，也构成了一种效忠关系。在没有这种真正联系或效忠关系或这种关系破裂的情况下，就会导致国籍的终结。终结国籍理由的多少和范围在每个国家各不相同，包括自愿取得另一国籍、欺骗、严重损害国家根本利益、严重犯罪等。

褫夺国籍或公民身份是一国针对本国公民所实施的严厉的行政措施。一方面，丧失国籍或公民身份的不利后果对个人从事恐怖主义活动起到震慑作用。另一方面，褫夺国籍或公民身份可以用来驱逐和/或阻止参与恐怖主义活动的个人返回原籍国，对外国恐怖主义作战人员的“回流”问题具有一定的针对性和预防性。

近年来，越来越多的西方国家青睐于撤销护照或褫夺国籍或公民身份的做法。加拿大于2015年修改了其护照法，规定如果有合理理由相信对于防止恐怖主义罪行所必要的或是基于加拿大或某一外国的国家安全考虑，公共安全和应急准备部的主管有权作出不签发护照或吊销护照的决定。2015年，澳大利亚通过《澳大利亚公民修正法案》自动取消从事恐怖活动、为恐怖组织效力或被判犯有恐怖主义罪行的双重国籍人士的国籍。在法国，宪法法院重申国家有权剥夺那些被判犯有恐怖主义罪行的经归化的法国公民国籍。英国于2014年修订了《1981年英国国籍法》，规定允许内政大臣基于“有助于公共利益”之理由剥夺个人的公民身份，即使剥夺国籍直接导致有关人士成为无国籍人士，决定依然有效，包括：（a）该人的公民身份是通过归化取得的；（b）该人的行为“严重损害”了英国切身利益；（c）内政大臣有合理理由相信，此人可以获得另一国的国籍。

（三）跨国流动行为要素纳入刑法体系

联合国反恐怖主义委员会执行局针对2178号决议“跨国流动行为入刑”的各国执行情况先后开展了三次调查。调查结果显示，被调查的大多数国家没有明确将外国恐怖主义作战人员的旅行（或旅行未遂）定为犯罪行为。就特定地区与国家而言，中东地区大多数国家已建立刑事司法制度，因此各自的管辖机构能够起诉曾作为外国恐怖主义作战人员和（或）参与国外恐怖主义组织但回返的民。澳大利亚2014年颁布法律规定外交部长有权宣布特定的海外“禁区”（no go zones），公民前往该地区的行为构成犯罪。波斯尼亚和黑塞哥维那于2014年通过法律，禁止国民离境参加境外的任何准军事活动或冲突,只需要证明其在境外参战即构成罪行，而不需要证明行为人有实施特定行为的意图。格鲁吉亚于2015年规定了外国恐怖主义作战人员旅行、招募恐怖分子以及加入某一外国的或外国控制的恐怖组织等罪行的刑事责任。

在响应与执行跨国流动行为要素入刑方面，欧洲地区走在了前列。2015年，“欧洲外国恐怖主义作战人员及相关问题委员会”通过了《欧洲委员会预防恐怖主义公约的附加议定书》（以下简称《里加议定书》），吁请缔约国将以恐怖主义为目的的跨国流动行为（第4条）、资助以恐怖主义为目的的跨国流动行为（第5条）、组织或以其他方式为以恐怖主义为目的的跨国流动提供便利的行为（第6条）这三项定为单独犯罪行为。2017年，欧盟颁布了打击外国恐怖主义作战人员的专门立法，对欧盟成员国具有法律约束力。该指令第9条规定，以实施与计划恐怖行为、加入恐怖组织、提供或接受培训等为目的的跨国流动行为应作为刑事犯罪予以处罚，此类犯罪主体既包括从成员国前往其他非成员国的个人，也包括从其他国家前往成员国的个人。

2001年之后，美国先后颁布了《爱国者法案》《国土安全法案》《真实身份法案》，打击恐怖主义活动的法律规范得到极大的充实。为实施恐怖主义活动、或为计划实施恐怖主义的个人或为恐怖组织提供任何类型的实质支持（material support），包括提供安全屋、交通、通讯、资金、伪造证件、武器、培训等均构成恐怖主义活动。美国联邦第三巡回上诉法院将实质支持界定为与恐怖组织目标有“逻辑联系”的任何行为。美国司法部移民审查委员会执行办公室强调，鉴于打击恐怖主义是一项高度优先事项，因此，只要行为在最低程度上具有促进、维持恐怖主义活动的合乎逻辑和合理预见的倾向，即为实质支持。如此以来，“实质支持”概念的实践适用具有宽泛的伸展空间，涵摄跨国前往涉恐地区加入恐怖组织或参与、策划恐怖主义活动、接受或提供培训等各类行为，从而确保美国反恐刑事立法在不作出重大修改的情况下，据此起诉与惩罚外国恐怖主义作战人员。

三、遏制恐怖分子跨国流动预防性法律机制的人权守界

在恐怖主义威胁流动性升级背景下，各国以保护国家安全或公共利益为由扩大或更积极地行使国家的行政权与刑罚权，可能导致个人权利受到干涉或限缩，形成维护国家安全与保障人权的对垒。遏制恐怖分子跨国流动的预防性法律机制不应当是国家安全政策的非理性扩张与反恐工具性价值取向的膨胀，而须遵从法治与恪守国际人权边界。

（一）反恐与国际人权义务的关系

国家反恐的国际人权义务具有两重含义：国家既有承诺保护其领土范围内的人民的生命、安全、自由等权利免受恐怖主义侵害的主动义务，也有确保所有反恐活动都不得侵犯个人基本权利的被动义务。

《公民权利及政治权利国际公约》第6条明确规定，各国有义务保护在其领土上的个人的生命权，这项义务必须始终是各国应对和防止恐怖主义的行动之核心和出发点。2000年，联合国大会在第54/164号“人权与恐怖主义”决议中申明：铭记最重要和最基本的人权是生命权，所有国家均有义务促进和保护所有人权和基本自由,人人均应努力使这些权利和自由获得普遍而切实的承认和遵守。2012年，“反恐中注意增进与保护人权和基本自由问题”特别报告员拟定并向联合国大会提交《保证恐怖主义受害者的人权的框架原则》，重申了保护境内每个人的生命是国家的一般义务，并“强烈敦促各国承认，在恐怖主义行动中，非国家行为者故意使用致命的暴力，导致死亡或严重人身或精神伤害，均构成严重侵犯受害者的人权”。“国际人权法必须跟上世界的变化……必须承认恐怖主义的受害者就是严重违反国际人权法行为的受害者。”

由于恐怖行为侵犯个人的生命、自由、安全、福祉和免于恐惧的权利，因此，制定和执行有效的反恐措施是各国保护人权、履行国际人权义务的积极后果。

与此同时，联合国申明，各国必须确保为打击恐怖主义而采取的任何措施符合根据国际法,特别是国际人权、难民和人道主义法承担的义务。在反恐与人权关系问题上，2002年，联合国大会通过“在打击恐怖主义的同时保护人权和基本自由”决议，决定请联合国人权事务高级专员利用现有的机制：(a)审查在打击恐怖主义的同时保护人权和基本自由的问题，考虑到所有来源的可靠资料；(b)就各国有义务在采取行动打击恐怖主义的同时促进和保护人权和基本自由一事提出一般建议；(c)在打击恐怖主义的同时保护人权和基本自由方面，应各国要求为其提供援助和咨询等。同时，联合国人权理事会指出，《公民权利及政治权利国际公约》要求缔约国不得侵犯该公约所承认的各项权利。但是如果条款有明示许可，可以对相应的权利作出限制，只是必须说明措施的必要性和符合合法目的。因而，措施是否符合必要性和合法目的要以广泛、客观的事实为基础作出判断。

据此，处理反恐与人权关系应当遵循联合国确立的原则和国际人权标准。其一，处理反恐与人权关系问题属于由联合国主导的特定国际性机制的一项工作，并非是受某一国家或某些国家任意摆布的政治砝码。其二，判定反恐措施是否符合国际人权义务，须依据国际人权法及国际人权标准，并且建立在所有来源的可靠资料基础之上。有鉴于此，任何国家都不应打着所谓“人权”旗号干涉他国内政，在缺少任何事实依据、不了解真实状况的情况下，对他国为保障民众的基本权利所实施的正当的国内反恐措施指手划脚。这种对反恐问题采取双重标准、利用人权干涉他国内政的做法从根本上与联合国确立的原则相背离。

（二）阻断跨国流动行政措施的国际人权标准

1.信息监测措施与隐私权

在数字化时代，以数字技术收集个人数据行为越来越触及个人的隐私权。例如，欧盟法院认为，对数据资料进行整合，可能使人窥见他人的行为、社会关系、个人喜好以及身份，超越获取私人信息本身的内容。因此，运用通信数据的监控行为执法或收集情报的法治化面临更严格的法律规范要求。

各国在法律框架内应当将各类数据库信息的使用限制于特定目的，例如反恐执法或移民目的，并且制定法律规定只允许用于这类目的。安理会特别要求，各国在提供关于已知、疑似或可能的外国恐怖主义作战人员的身份信息时，不得是以国际法禁止的任何歧视性理由进行分析而得出的结果，而是基于可使边境管制当局据此作出知情决定的理由，防止国家不当使用或滥用数据等。同时，国家内部或通过国际合作在采集、处理和分享信息与数据时，应当确保数据主体的隐私权不受任意或非法干涉。政府必须采取具体措施，确保提供法律保护，包括纠正、限制使用或司法救济等，防止发生这类干涉行为。

2.限制旅行证件与流动权

根据《公民权利及政治权利国际公约》第12条和第13条规定，在满足相应的条件基础上，个人流动权利（freedom of movement）可以受到限制。

（1）合法处在一个国家领土内的个人在该国领土享有自由流动的权利。“合法”一词是要求个人入境该国的行为应当符合该国的出入境管理法律制度，这是个人享有一国领土内流动自由的前提条件，换言之，如果个人属于非法进入一国领土，则不享有在该国领土上的流动自由。

（2）个人享有离开任何国家的出境权。同时，《公民权利及政治权利国际公约》第13条第3款进一步规定，在符合法定条件情况下，国家有权限制个人出境权，即，为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必要，且与公约承认的其他权利不抵触的限制。

（3）个人享有进入自己国家的入境权。“自己国家”意味着该权利不包含外国公民的入境权。国家依据主权原则决定是否以及以何种条件允许外国人入境，基于本国法律规定对外国人作出拒绝签证的决定与个人流动权不相悖。

国家针对外国恐怖主义作战人员或其他恐怖分子采取限制护照或签证等旅行证件措施显然符合国际人权规范的合法性、必要性原则，因而此种限制个人流动权的做法不构成对个人权利的侵犯。当然，实施限制还应当符合国际人权公约所保障的其他权利以及不歧视的基本原则，个人的权利不得因诸如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、财产、出生或其他地位等受到限制。

3.褫夺国籍或公民身份措施与国籍权

褫夺国籍或公民身份使得有关人员不再被国家视为国民,如果他或她不拥有另一国籍,就会导致无国籍状态，对个人的影响尤其严重。国籍权（the right to nationality）概念由《世界人权宣言》首次提出。其第15条规定，人人有权享有国籍。任何人的国籍不得任意剥夺，亦不得否认其改变国籍的权利。但是，《公民权利及政治权利国际公约》没有重述这一规定，而仅仅提出保障儿童取得国籍的权利（第24条），使得国际人权法律在规范个人的国籍权问题上缺乏连贯性与一致性。

人权理事会肯定了国籍权作为个人的一项基本权利受国际人权法的保护。对国籍权的保护包括：（a）不歧视原则。个人在获得、改变和保留国籍过程中不受歧视，种族外貌、民族出身或宗教等特征不能作为国籍政策的依据；（b）禁止任意性褫夺国籍，特别是基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他地位等歧视性理由。可见，人权理事会主张褫夺国籍措施与无国籍后果的关系以“非任意性”为标准，即所有国家应当避免采取歧视性的措施和制定立法任意地取消个人的国籍，特别是如果这些措施和立法导致个人无国籍状态。因此，导致无国籍现象的任意性褫夺国籍行为为国际人权法律规范所禁止。

一些国际公约如《减少无国籍状态公约》《关于无国籍人地位的公约》和《关于难民地位的公约》也专门规定了国籍问题。特别是《减少无国籍状态公约》规定：缔约国对国籍如被取消即无国籍者，不得取消其国籍。同时，该公约也规定了禁止导致无国籍的例外情况——允许国家在特定条件下保留取消国籍的权力，即使可能导致无国籍者。具体包括：（a）关系人有违其应向缔约国效忠之义务，包括漠视缔约国之明白禁令为另一国服务或继续服务，或受领或继续受领另一国之报酬；（b）其行为对缔约国之重要利益有重大损害的。并且，国家享有这一例外性权利的前提是国家在签字、批准或加入的时候指明基于该时国内法所规定之下一项或数项理由保留此种权利。

鉴于以上，在国际人权法层面，由于恐怖主义行为严重威胁国家安全与利益，因此，国家针对恐怖主义分子实施褫夺国籍的措施不构成国际人权法所禁止的任意褫夺国籍行为。但是，如果一国是《减少无国籍状态公约》等国际公约的缔约国，那么应当承担禁止导致无国籍的一般性公约义务。即使针对恐怖主义分子实施褫夺国籍属于“重大损害”的例外情形，援引例外情形也受到严格限制。实践中，一些西方国家的通行做法是针对拥有双重国籍的恐怖分子采取褫夺国籍措施。即便如此，也有必要权衡潜在的国际影响，因为这一措施可能在国家之间引发争议。

（三）恐怖分子跨国流动刑罚措施的国际人权标准

如前所述，只有少数的地区和国家将涉恐跨国流动行为单独制定刑事罪名，原因主要在于，法益保护前置的预防性反恐刑事立法引发了诸多对人权保护的担忧，国家刑罚权的扩张可能不当侵入个人的自由而导致与人权保障的抵牾。因而有必要探究预防性刑事立法的国际人权标准。

1.实质要素：合法性与确定性原则

《公民权利及政治权利国际公约》第15条提出：任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。该权利不得克减。因而，各国应当确保在履行国际公约义务或为执行联合国决议颁行反恐法律时，与第15条体现的合法性原则或“法无明文规定不为罪原则”保持一致，要求以准确、毫不含糊的言语界定概念、描述被定罪的行为、定义应予惩处的罪行，并与不应惩处的行为区分开来。同时，合法性还引导出确定性，即要求法律在实施和后果方面要有合理的预见。

以国际人权标准来审视，将跨国流动行为单独入罪的2178号决议存有内在瑕疵。

其一，法律规范概念具有模糊性。由于国际社会对“恐怖主义”“恐怖主义活动”等概念缺乏统一的定义，因而在传统上采用“一公约一行为”的立法模式针对单一、特定的恐怖主义行为定罪量刑。而2178号决议将以恐怖主义目的的跨国流动行为入刑，却没有对什么是“恐怖主义”或“恐怖主义活动”给予界定。法律规范概念的模糊无疑直接影响刑事立法的确定性与合法性。

其二，主观与客观行为要件认定困难。“跨国流动行为”带有典型的预期性行为特征，尚不具有实害性，不能假定每一个前往冲突地区的跨国流动个人都具有犯罪意图，或者是支持或从事恐怖主义犯罪活动。因而，在客观要件上，由于跨国流动行为与恐怖主义实行行为之间不具有紧密相接的显性特征，从行为样态观察很难判定行为的性质，将外国恐怖分子的跨国流动与“良性旅行”模式区分开来难度较大；在主观要件上，由于跨国流动行为与恐怖主义实行行为的结果存在较大的距离间隙，很难作出主观故意的判断，跨国流动时是否具有与恐怖主义活动的实行相联系的直接犯罪意图带有很大的不可知性。

因此，各国需要审慎对待国内立法转化。以2015年欧洲《里加议定书》为例。虽然其第4条完全复制了2178号决议的相关规定，但该议定书的解释性报告明确指出，议定书中的“恐怖主义”和“恐怖主义罪行”与《欧洲委员会预防恐怖主义公约》附件中定义保持一致，从而明晰了法律规范的概念。此外，报告强调，第4条立法原旨并非规定缔约方有义务全面禁止或将所有前往某些目的地的跨国行为定为犯罪，而只涉及在非常特殊情况下对其刑事化，同时要满足两个基本条件：（a）被定罪的预备行为必须是“故意和非法的”，其确切含义根据国内法予以解释；（b）需要结合主观因素，即跨国流动的真正目的必须是准备实施或参与恐怖主义罪行以及接受或提供恐怖主义培训。

2.程序要素：正当程序与公正审判

预防性刑事立法还须遵循体现法治的正当程序原则，包括合法的调查和取证机制。国家有义务不逾越最低国际刑事司法标准，遵循正当法律程序和无罪推定原则对预备行为做出审慎、充足的调查，经由确凿的客观证据证明行为满足法定构成要件时予以起诉，并且有义务确保个人享有公正审判之权利。

《公民权利及政治权利国际公约》第4条规定，在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，除了不得克减的条款之外，缔约国得克减公约义务。与具有重大危害性的恐怖主义的实行行为相区别，预备行为处于尚未发生实害的阶段，因而无论如何都不会构成克减义务的“社会紧急状态”。因此，在刑事司法程序方面，国家惩罚独立罪名的预备行为时须负有不得克减义务，严格遵守该公约第9条和第14条的程序保障条款要求，包括告知逮捕理由和提出的指控、合理时间内受到审判、对拘留合法性提出质疑、公平审判权、在法律面前平等的权利等，不得对相关义务进行克减。

四、我国完善遏制恐怖分子跨国流动预防性机制的思考

（一）预防性机制建设是当前我国反恐战略的重心所在

国内层面，我国边疆地区长期面临较严峻的反恐形势。域内域外恐怖势力勾连互动，向边疆地区渗透，大肆实施恐怖主义活动，给国家安全、社会稳定带来极大危害。国际层面，“一带一路”建设沿线部分国家恐怖活动多发频发，并可能因人员往来而威胁沿线及区域各国的安全。

习近平总书记在中国共产党第十九次全国代表大会上提出，要完善国家安全战略，健全国家安全体系，加强国家安全法治保障，严密防范和坚决打击各种暴力恐怖活动。这是我国构建反恐法治体系的理论基础。我国反恐怖主义立法充分彰显了“打防结合”的原则，强调并突出了预防性反恐的重要性。我国《国家安全法》提出维护国家安全应当坚持预防为主、标本兼治，规定了风险预防、评估和预警。2016年我国《反恐怖主义法》规定反恐怖主义需坚持防范为主、惩防结合的原则，将安全防范作为反恐怖主义工作的基础环节，并且细化了安全防范的各项法律措施。

在国家安全战略统领下，我国应当坚持风险分析的方法，研判恐怖主义活动的客观情势与现实，立足于可持续、持久安全观，侧重于未雨绸缪，将预防性反恐放在第一位。加强危机预警与防范威胁，最大限度保障公民生命安全免遭恐怖主义和极端主义侵害。这不仅切合我国反恐工作的实际需要，并且紧跟全球反恐大势，及时适应国际反恐的形势需要。

（二）健全阻断恐怖分子跨国流动的预防性法律机制

我国应当推进国内立法的完善，努力实现国家安全、反恐、刑事、出入境管理等领域“法法衔接”，为反恐预防性措施落地提供充分的法律依据。将人员跨国流动要素纳入预防性反恐战略，有助于动态地认识恐怖主义的“全球化”发展变迁，预判其异动迹象，同时切断恐怖主义国际化与本土化的共振联动，更好地为我国整体反恐机制提供指引。

1.边境管控预防性措施与立法

目前，我国与反恐措施衔接的边境管控立法主要表现在以下几个方面。

《中华人民共和国护照法》《中华人民共和国出境入境管理法》对人员出入境的管控措施有着总括性的规定，涵摄遏制恐怖分子跨国流动的预防性手段。例如，我国护照法规定,行为人出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的，不予签发护照。我国出境入境管理法规定对于危害国家安全与利益的中国公民，有关主管部门有权决定不准出境；对于危害中国国家安全的外国人不予签发入境签证。

我国《反恐怖主义法》第39条规定，出入境证件签发机关、出入境边防检查机关对恐怖活动人员和恐怖活动嫌疑人员，有权决定不准其出境入境、不予签发出境入境证件或者宣布其出境入境证件作废。这是一项行政执法措施，直接指向恐怖分子跨国流动行为。执法对象既包括经依法认定的恐怖活动人员，也包括恐怖活动嫌疑人员，执法手段既可以拒绝这些人员出入境，也可以不予签发或作废旅行证件。

需要指出，《中华人民共和国国籍法》关于国籍丧失的规定较为笼统，缺少基于国家安全或公共利益褫夺国籍或剥夺公民权的相关规定。由于立法依据缺位，我国现阶段不宜采取褫夺国籍的措施，建议未来修改《国籍法》时，考虑在国籍的丧失或外国人入籍的规范中融入国家安全因素。

总体上，我国防范恐怖分子跨国流动的法律机制应以回应现实关切为出发点，强化从国家安全对边境管控的宏观指导到边境管控与反恐措施无缝对接的立法路径，使规范对象更加明确、程序更加完备，确保国家总体安全观融入法治建设、贯穿法治实践，实现边境管控——预防恐怖主义活动——保障国家安全的措施与目标层层推进，增强边境管控对遏制恐怖分子跨国流动的力度与实效性。

2.跨国流动行为要素入刑的相关规定

我国于2015年通过《刑法修正案（九）》完善了恐怖活动犯罪的刑罚设置，增加了几项与恐怖主义相关的包括宣传、招募、帮助等预备行为的入罪量刑，其中亦涉及与恐怖活动相关的跨国流动行为。具体而言：

（1）《刑法修正案（九）》第6条增加了为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的罪行，这意味着，如果将个人运送至国外参加恐怖组织、实施恐怖活动或培训的，这种运送的帮助行为将受到惩罚。该规定与2178号决议中对跨境流动实施或接受恐怖主义培训人员的支持、协助与招募行为进行定罪的决定形成呼应。

（2）《刑法修正案（九）》第40条增加了为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动偷越国（边）境的处罚，即，将为恐怖主义目的以偷运国境方式的跨国流动行为单独入罪予以惩罚。

近年来，暴恐犯罪的发生使我国面临反恐刑事立法的紧迫性，将刑事法益保护提前，对涉恐预备行为单独定罪入刑既顺应联合国框架下控制恐怖主义风险的预防性立法之趋势，亦与《反恐怖主义法》确立的“先发制敌、保持主动”的立场相呼应。与此同时，我国刑法修正案并没有普遍性地对跨国流动行为予以犯罪化，而是立足现实国情适当地吸纳与转化，表现为：其一，对涉恐跨国流动行为与偷越国境的竞合行为予以处罚，表明跨国流动行为入刑为一项基于特殊情况的规定；其二，对涉恐跨国流动行为的帮助行为加入“运送”客观行为要件，而此种运送行为显然并非正常的运输行为，其既有主观故意也有行为的非法性。

3.与国际人权标准接轨保障个人的基本权利

我国《反恐怖主义法》第6条明确规定，反恐怖主义工作应当依法进行，尊重和保障人权，维护公民和组织的合法权益。将保护人权作为一项指导反恐工作的重要原则是我国反恐法制建设的亮点，彰显了无论制止恐怖主义抑或人权保护都是追求和平、发展、公平、正义、自由、民主的人类共同价值的结果。

人权保护原则为我国反恐预防机制建设提供了基本遵循：第一，尊重公民的宗教信仰自由和民族风俗习惯。第二，有必要对恐怖活动组织和人员等概念作出清晰界定并且适用严格认定程序，严格遵守罪刑法定以及罪行相适应原则。第三，注重个人隐私权保护。对于采取技术侦察措施获取的材料，只能用于反恐的应对处置和对恐怖活动犯罪、极端主义犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

（三）推进遏制恐怖分子跨国流动的国际合作

恐怖分子的流动是引发恐怖主义的一个主要根源，这是一个国际问题，需要开展国际合作。

“一带一路”建设中有许多安全领域的、效果明显的国际、区域型公共产品。亚洲相互协作与信任措施会议致力于维护地区安全和稳定，坚决打击一切形式的恐怖主义，采取各种有效的预防性措施，从根源上防范极端思潮的滋生。上海合作组织的地区反恐怖机构专门针对以外国恐怖作战人员身份参加恐怖组织活动并返回上合组织成员国境内人员采取联合打击措施，2013年至2017年，上合组织成员国有关机构共制止600多起具有恐怖主义性质的犯罪活动，摧毁500多个武装分子培训基地，抓获2000多名国际恐怖组织成员，这些都是通过成员国之间的务实合作取得的成果。有必要在巩固这些成果的基础上，围绕信息的跨境交流、边境管控能力建设以及国际合作遏制恐怖主义的地区性流动,并且探讨建立符合亚洲特点的地区安全架构，追求普遍安全和共同安全。

首先，在国内、区域和国际各级交流行动信息与人员流动信息是重要的风险防范措施。具体而言，应当与“一带一路”沿线各国建立涉及航空、旅游和金融情报部门的广泛公私伙伴关系，依托区域合作平台，推广预报旅客资料系统或旅客姓名记录系统的使用，并且全面实现国家间、区域以及与国际刑警组织之间的基于反恐目的数据库互联互通，切实促进跨国信息交流与人员跨国流动的同步并轨。

其次，边境管控对恐怖分子流动形成双向影响。严密高效的边境管控能够有效地将外国恐怖分子拦截于领土之外，而管控能力薄弱或管控过于宽松则形成风险“洼地”。因此，“一带一路”沿线国应充分利用协调边境管理方法，融入通信技术、科技手段推进有效的区域跨界合作，尽可能消弥边境管控的国家间差距，挤压恐怖活动的流动空间，释放地区的内部风险。

最后，进一步考虑依托“一带一路”建设平台创新反恐合作机制，例如，与沿线国家紧密协作商建”一带一路”反恐执法中心，由沿线各国配备警察或海关联络人员，负责协调对跨国犯罪的实时信息交流、联合调查与执法，形成更加广泛、严密的区域反恐执法合作网络。

作者：郝鲁怡，中国社会科学院国际法研究所副研究员。

来源：《国际法研究》2020年第1期。