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关于公司法修改的几点思考

作者:邹海林
公司法修改必须思考公司法的结构和制度体系的重构,应当以公司法的组织体法本位回归为立足点,以私法自治作为公司法的规范文本取舍的价值判断工具,以公司法人地位、公司股东及利益相关者的权利保护为中心,将公司法打造成一部极具包容性和开放性的公司法。

摘要:民法典后,公司法修改将成为我国完善市场经济法治的重大立法活动。公司法为民法总则利用抽取公因式立法技术完善法人制度的样本,更被当作民法典(民法总则)的特别法。以民事权利的保护为中心,民法总则在制度逻辑和结构上进行了体系化创新表达,有效打开了公司法修改的空间。公司法规范被民法总则大量“收编”的事实,使得公司法总则被拆解,公司法中的相同或者类似规范被替代,促使我们必须思考公司法的结构和制度体系的重构。围绕民法总则,公司法修改应当转变观念,以公司法的组织体法本位回归为立足点,以私法自治作为公司法的规范文本取舍的价值判断工具,以公司法人地位、公司股东及利益相关者的权利保护为中心,将公司法打造成一部极具包容性和开放性的公司法。

关键词:公司法;民法总则;组织体法;私法自治;股东权利

公司法自1993年颁布以来,历经数次修改,在公司的法制度理念、逻辑和结构上已经大有改善。自民法总则颁布后,随着民法典编纂接近尾声,公司法的修改问题再度成为学界和实务界的基本共识。民法典编纂是一个大国彰显其法治文明的重要标志。民法典不仅肩负统一我国私法规范和实现私法规范的基本供给的历史使命,而且承担在法治领域贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享五大发展理念的重任。围绕民法典修改公司法,涉及公司法的制度理念、逻辑表达、立法结构和规范文本取舍的再认识。鉴于民法典(尤其是民法总则)已经构造的以民事权利保护为中心的法律表达逻辑和体系化制度结构,公司法在制度理念、逻辑表达、立法结构和规范文本取舍方面如何能够与之契合并得以发展,将成为导引和检验公司法修改成果的重要指标。本文所要讨论的问题将集中于以下3个方面:公司法修改与民法典(民法总则)的关系、公司法修改的组织体法本位回归以及公司法修改的规范文本取舍之价值判断。

一、公司法修改与民法典(民法总则)的关系

民法总则在民法的立法结构、法人制度、民事权利制度、法律行为制度、民事责任制度等方面作了重大创新,推动我国民法理念、制度逻辑和制度结构的本土化发展,毫无疑问会实质性地影响公司法修改。

(一)民法总则与公司法修改的空间

民法总则以民商事单行法的立法经验和司法实务经验为基础,通过“抽取公因式”的法律编纂技术,基本解决了我国在私法领域的基础法律规范的体系化供给问题,使得以单行法表达体系化的法律制度的空间被缩减,而特别法得以存在的空间被扩张。民法总则与公司法之间原本应当按照“新旧法关系”的路径依循法律施行法的处理方式布局,但在制定民法总则时未能付诸实践,并引发了民法总则与公司法适用的关系问题。参见邹海林:“建议制定《民法总则》的法律施行法——化解民法典编纂过程中的‘新旧法’紧张关系”,载《中国社会科学报》2017510日第5版。尤其是,对于同一事项,既有民法总则的一般性规定,又有公司法的特别规定时,适用“新法优于旧法”还是“特别法优于普通法”的规则,都有发生解释结果欠妥当之虞。参见李宇:“《民法总则》与其他民事法的适用关系”,载《法学》2017年第10期,第21页;钱玉林:民法总则与公司法的适用关系论,载《法学研究》2018 年第3期,第56页。《民法总则》第三章收编公司法规范的程度,使得人们在法律表达的形式上感觉公司法被空洞化。尤其是,民法总则已经收编部分公司法规范之后,这些规范在公司法中的去留以及如何调整并完善公司法的规范体系,更是值得研究的问题。参见钱玉林:“民法总则与公司法的适用关系论”,载《法学研究》2018年第3期,第63-64页。民法典因其整合现有的民商事法律规范群的立法目的,以体系化的结构通过收编公司法中的规定,改进或创新了诸多法人制度的规定,公司法修改应当正视这个事实。

2019年全国法院民商事审判工作会议认为,民法总则施行后,公司法等民商事特别法均可能存在与民法总则规定不一致的情形,应当处理好民法总则与相关法律的衔接问题。就民法总则和公司法的关系而言,《民法总则》第三章法人第一节一般规定和第二节营利法人基本上是根据公司法的有关规定提炼的,二者的精神大体一致,涉及民法总则这一部分的内容,规定一致的,适用民法总则或者公司法皆可;规定不一致的,原则上应当适用公司法的规定。但应当注意例外情况,主要表现为两个方面:就同一事项,民法总则制定时有意修正公司法有关条款的,应当适用民法总则的规定,如《公司法》第32条第三款和《民法总则》第65条,应当适用民法总则的规定;二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的,如《公司法》第22条第二款和《民法总则》第85条,应当适用民法总则的规定。参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》(20191114日)。上述立场对公司法修改如何处理与民法总则的关系具有路径引导的价值。

公司法修改应当考虑民法总则已有规定的目的和旨意,并同时考虑公司法选择的规范文本与民法总则的规范旨意的“一致性”。理论上,因民法典的体系化结构及其私法一般法的地位,对于民法总则已经规定的内容,公司法修改时应当避免出现重复规定;公司法仅对民法总则未表达的事项和与民法总则的规范意旨“不一致”的事项予以规定。当公司法对民法总则的相应规定作“不一致”的表达时,就会触及民法总则和公司法规定的“一致性”的认识标准,这就有可能涉及对公司法的所有文本的甄别与分析。如何判断公司法与民法总则的规范旨意的“一致性”,不仅是一个法律语言如何表达的技术问题,而且是一个涉及法规范的理念、逻辑和体系的理论问题,这是民法典后公司法修改最需要回应的问题。在这个意义上,民法总则拓展了公司法修改的空间,如何体现和丰富民法总则已经表达的制度逻辑和规范结构,全面审视公司法作为单行法的立法结构及与其相对应的规范文本取舍,将为公司法修改的首要任务和必经之路。

(二)公司法对决议行为的个性化表达

民法总则关于法律行为的制度创新,尤其是将决议行为纳入法律行为予以规范,使法律行为制度的适用场景更多元,包容性更强。依照民法总则的规定,决议行为不仅为法律行为的一种形式,而且为公司股东及利益相关者(如董事、监事)为团体意思表示的唯一形式。决议行为具有约束公司、公司股东以及利益相关者的私法效果;通常情形下,公司及公司股东或利益相关者,不得主张决议行为以外的利益。决议行为的涉及面广,如公司章程的修改、增资减资、公司股份的回购、公司并购(融资)、重大资产交易、公司股权结构及其变动、公司治理乃至股东权利的实现等,民法总则对其均有适用。

法律行为以意思表示为要素,意思表示的基础为意思自由。决议行为以公司股东或利益相关者(如董事、监事)的团体意思表示为要素,团体意思表示的基础为资本多数决而非意思自由。因为资本多数决的意思表示形成机制,公司股东或利益相关者的团体意思表示在表意内容、方式、程序、效果等方面均有其特殊性,应当经由公司法对此作个性化表达,以排除适用民法总则关于意思表示的一般规定。公司法对决议行为已有原则性规定,如区分公司决议为股东会决议和董事会决议,决议行为实行资本多数决;同时,公司法对公司决议的无效、撤销亦有相应的规定。参见《公司法》第22条。但是,公司法有关决议行为的特别规定是相当不完备的,总体表现为规范原则和操作性差,远不及民法总则关于法律行为制度的体系化构造。经最高人民法院司法解释,也仅在一定程度上弥补了公司决议的不成立、撤销或者无效的不完备状态。参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释〔201716号)第1条至第6条。同时还要注意的是,《民法总则》第85条只收编了公司法关于公司决议撤销的部分规定,且无决议行为的其他创新型规定。也就是说,虽有民法总则对法律行为的创造性表达,但仍旧要求公司法在决议行为的表达逻辑和规范结构上有所作为。公司法修改不仅有独立和体系化表达决议行为的必要,而且通过吸收、消化司法实践经验具备完整表达决议行为的条件,以特别法的个性化表达推动我国法律行为制度的进一步发展。

另外,以资本多数决为基础的决议行为,对公司少数股东的权利可能会产生消极影响,公司法如何平衡公司的控股股东(多数股东或实际控制人)和少数股东之间的利益,可否考虑构建和完善公司控股股东对少数股东的诚信义务,以为决议行为成立或生效的条件。例如,公司决议涉及“双重股权结构”或者“董事会中心主义”的,为保护少数股东的权利,可考虑构建和完善控股股东对其他股东的“信息披露义务”作为必要工具, 信息披露在公司法上被定位于行政监管措施。公司法上意思自治的扩张,会导致行政监管措施去行政化,可代之于公司法上的自治规范。包括但不限于公司设立和存续时的基础信息披露,如股东权益配置(股东结构)、股权变动、治理结构、经营状况(财务状况)、控股股东(实际控制人)等相关信息。

(三)公司法以股东权利的保护为中心

民法典(民法总则)以民事权利的保护为中心,专章甚至专编体系化规定民事权利和民事责任,并将“股权”作为民事权利的一种予以明文规定。参见《民法总则》第125条。但是,民法总则对股权进行描述性规定的意义何在?民法总则将股权与物权、债权、知识产权等民事权利并列规定的缘由何在?民法总则规定的股权与公司法规定的股权参见《公司法》第4条。是否为同一种权利?民法总则规定的民事权利的行使规则可否不作调整地适用于股权?等等。以现有的认识,恐怕难以对上述问题作出令人满意的回答。例如,关于有限责任公司股权转让合同的效力问题,我国部分法院认为应当适用《公司法》第71条;参见《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第45 条和第 47 条。另有部分法院认为不应适用《公司法》第71条而应依照合同法的规定处理。参见《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见(一)》第3条。最高人民法院认为,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,仅以转让未经其他股东同意为由,提出确认股权转让合同无效的,人民法院不予支持。参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释〔201716号)第21条第二款。在这里,有限责任公司股东的股权转让属于合同法的规范对象,与股东行使权利的公司决议不发生关联,而股权究竟应当如何行使,才是公司法上的特有问题,并成为公司法的规范事项。因此,公司法规范的核心问题,不是公司(或公司股东)的营业或交易问题,而是公司的独立法人地位问题和公司股东间的关系问题。那些涉及公司的交易安全以及保护公司债权人的事项,应当回归民法典而不再属于公司法调整。

公司法的任何改革都在尝试如何保护公司“中小股东”的利益,但收效甚微。或许这样的结果与对公司法规范的核心问题认识不清楚相关。民法总则为我们重新思考公司法规范的核心问题提供了契机。公司法规范的核心问题有别于民法典,这才是公司法作为特别法得以存在的理由。为此,公司法修改应当致力于全面落实公司的独立地位和股东权利的保护,回归公司法的固有面貌,切实处理好股东相互间、股东和公司之间的权利义务关系配置。以股东权利的保护为中心,将成为民法典后公司法修改的方向。

(四)公司法体系化制度结构的自我革命

民法典(民法总则)对于组织体、法律行为、民事权利及其救济已经提供了充足的基本规范,私法规范供给不足的时代已经结束,调整公司的营业或者交易、规范股东个人行为的制度,不再是公司法应当予以关注的事项。再者,因为民法总则“收编”部分公司法的规定,这部分规定尽管以公司与其股东、公司股东相互间的关系为调整对象,但出于避免与民法总则的规定重复,也不宜再由公司法规定。这就导致公司法作为单行法的体系化结构已经被拆解。公司法修改的自我革命由此开始,试图搞出一部围绕公司及其营业而无所不包的体系化公司法,已经成为历史。

同时考虑到,民法总则在法人制度、法律行为以及民事权利的保护等方面已有体系化的表达,限缩了公司法修改继续进行体系化表达的空间,但为公司法“转身”成为民法典的真正意义上的特别法提供了新的平台。“公司人格否认”的理论与规则,被当作公司法的固有规则, 参见朱锦清:《公司法前沿问题研究》,浙江大学出版社2014年版,第165页。极少有人将之与民事权利的滥用联系起来。但是,有学者将民法上的禁止权利滥用与《公司法》第20条的规定作了法解释的有机联结。参见梁慧星:《民法总论》(第4版),法律出版社2011年版,第273页。当民法总则“收编”《公司法》第20条的规定,专门规定禁止营利法人的出资人滥用权利和滥用法人独立地位的制度时,公司法上作为个案制度呈现的公司人格否认规则,何以能够进入民法总则而成为具有普遍适用性和引领性的私法一般规范,就成了一个问题。参见薛波:公司法人格否认制度入典的正当性质疑——兼评《民法总则》法人章的立法技术,载《法律科学》2018 年第4期,第114页。甚至有人提出,民法总则有关营利法人的人格否认之规定,是公司法总则相关规定移植的结果,公司立法没有必要再作重复规定。参见钱玉林:“民法总则与公司法的适用关系论”,载《法学研究》2018年第3期,第63页。值得注意的是,《公司法》第20条是公司人格否认的原则规定。民法总则并非简单复制《公司法》第20条,而是将该原则规定移出公司法以为营利法人的一般规则。民法总则收编《公司法》第20条的表达形式,符合民法制度结构中的禁止权利滥用的经验逻辑和制度基础,凸显《民法总则》第83条所具有的拓展禁止权利滥用制度的适用空间的解释功能,以便能在制度逻辑和体系上保持与《民法总则》第132条的目的和功能的一致性。参见邹海林:《民法总则》,法律出版社2018年版,第230页。因此,民法总则收编《公司法》第20条的表达形式,并没有封闭公司人格否认规则在公司法上的继续表达空间,有助于推动公司法修改具体落实公司人格否认规则的适用标准和程序。基于《民法总则》第132条和第83条的规定,以我国司法实务对于公司人格否认所积累的经验 参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》(20191114日)。为基础,通过内容更加具体的文本表达来发展和完善《公司法》第20条,以防止公司人格否认制度的不当适用。这是公司法修改回应民法总则收编公司法中的公司人格否认”规定的最佳背书。

公司法修改在立法结构和规范文本取舍上自应有所突破,在制度逻辑和表达形式上应当更具有特别法的科学内涵。因此,公司法修改就不应当是现有公司法的结构和规范文本的简单“加法或减法”,而是要抛弃束缚我们手脚的一些陈旧观念,对公司法进行全面彻底的修订:公司法的结构保持开放而免受体系封闭,公司法的制度保持柔性和活力而免受僵化局限。在此意义上,公司法修改无异于围绕民法典(民法总则)重构公司法的理念、制度逻辑和结构而进行的一次自我革命。也只有这样,才能真正打开公司法修改的制度创新空间,公司法才有望成为极大促进公司主体地位及股东权利保护而具有包容性和开放性的公司法。

二、公司法修改的组织体法本位回归

组织体法的本位究竟为何?这是公司法修改必须要回答的问题。在当初制定公司法时,因调整公司及其行为(营业)的规范供给(这个问题在全球不同时代的不同法域,是具有普遍性的)严重不足,甚至连区分公司内部成员相互间的法律关系和公司外部法律关系的时间和准备都不充分,就以单行法的形式对作为组织体的公司进行全方位的体系化规范。公司法的创制可以有效供给以公司营业为中心的规范文本,虽有对于公司内部成员相互间关系的法律规定,但公司法的重心却在于对交易安全的维护,即对公司债权人的保护。例如,公司“资本三原则”的制度设计,源自公司法具有维护交易安全、保护公司债权人的功能。参见施天涛:《公司法论》(第2版),法律出版社2006年版,第162-165页。其后的公司法修改,始终未对组织体法应有的本位进行必要的检讨,公司法仍然延续着其创制以来就遵循的规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益路径缓慢进步。将规范公司行为保护债权人的合法权益纳入公司法调整,会造成公司法的规范目的发散、功能扩张,并淡化公司法作为组织体法应当以调整公司内部成员相互间的法律关系作为组织体法本位的意识,进而浑浊公司法的规范文本取舍的价值判断,降低公司法的竞争力。

公司法修改应当围绕民法总则展开。如何规范公司行为以及如何保护公司债权人,正是民法典所承担的功能。公司营业或交易的自由、效率、安全等问题,是民法典应当考虑并加以规范的事项,不是公司法的规范目标。随着民法典的制度结构体系化的形成,本不应当由公司法承担的“规范公司行为”和“保护公司债权人”的职能,脱离公司法而回归民法典的规范体系,应无悬念。那么,公司法修改就具备了组织体法本位回归的条件。民法典将完成私法规范体系化供给的历史任务,专门规定了包括公司在内的法人制度,但对于公司作为营利法人的民事主体地位的落实,相当程度上的确还有赖于公司法的特别规定。民法典后,公司法存在的价值就在于确认(具体落实)公司作为组织体之法人地位以及公司股东相互间的权利义务关系。在这个意义上,公司法修改应当首先检讨《公司法》第1条(立法目的)的规定,回归公司法的组织体法本位,以公司的独立法人地位和公司股东权利保护为中心,重构公司法的立法结构及其相应的制度设计。

民法总则关于法人制度的“一般规定”及“营利法人”的规定,不仅适用于公司法人,而且适用于公司法人外的其他法人。具体而言,《民法总则》第三章法人第一节一般规定和第二节营利法人,分别在两个不同的层面对公司法的规范进行“收编”。有人说是抽取公因式,参见全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国:关于〈中华人民共和国民法总则(草案) 〉的说明》(2017 3 8 日);有人直接说成复制,参见范健:公司法改革中的泛民法化风险——兼谈《民法总则》颁布后的《公司法》修订,载《环球法律评论》2019年第4期,第2226页。其一层面,第一节一般规定(第57条至第75条)为关于法人的一般性规定,适用于公司但不限于公司,其规范文本收编自公司法,至少表明公司法中这些相同或者类似的规定并非公司法所独有,原本就不应当由公司法规定;其二层面,第二节营利法人中的规定,适用于公司但不限于公司,其规范文本几乎均收编自公司法中相同或类似的规定,表明这些规定也不是公司法所特有的规定。民法总则通过以上两个层面收编公司法的规定,在法律制度逻辑和体例结构上,有其合理性。在这里,观《公司法》第一章总则的22个条款,不难发现仅有第1条(目的)、第2条(公司的组织形式)、第4条(股权的内容)、第8条(有限或股份字样的标注)、第9条(组织形式的变更)、第13条(法定代表人的人选及变更)、第15条(对他人投资)、第16条(对他人担保)、第18条(职工权益保护)和第19条(党组织)等10个条款未被收编于民法总则。在这个意义上,可以说公司法对民法典的贡献是巨大的;但更具有意义的是,民法总则收编公司法总则中如此多的条款的事实,促使我们去重新思考公司法(尤其是公司法总则)究竟应当规定什么样的内容。为此,有学者提出了重构与民法总则有关法人一般规定、营利法人一般规定相协调的公司法总则规范体系”的设想。参见钱玉林:“公司法总则的再生”,载《环球法律评论》2019年第4期,第6页。

未被民法总则“收编”而“剩下”的公司法总则中的以上条款,通过对其制度逻辑和结构的分析,不难发现绝大多数也不属于公司法总则应当规定的内容,事实上可以零散规定在公司法有关公司的法人地位与股东权利保护的章节中。有学者提到,通过整合公司法自我生成秩序中的多种形式的法律渊源,避免因立法工作过于重视制度创新和体系完整,而忽视公司法修订前公司内在秩序,形成僵化的公司法,无法探求公司法效率之本性,也不能反映公司实际有效的私法秩序,难以形成开放的公司法。参见荣振华:“公司法结构变革之逆向思维——以公司法对司法解释回应之视角”,载《时代法学》2015年第1期,第65页。已如前述,以提供体系化的规范供给为目的,公司法作为单行法的任务已经完成。民法总则对公司法总则条款的收编,不仅拆解了公司法总则,而且表明公司法的体例结构并不需要保持完整。在此意义上,公司法修改没有继续选择总则的必要。

围绕公司的法人地位和股权保护,公司法修改应当废除《公司法》第一章总则,并重构公司法的结构。具体而言,重构后的公司法结构包括:

第一章公司的设立。主要涉及公司的组织形式、设立条件、公司设立的方式(如认缴设立、发起设立或募集设立)、公司章程、公司股本、出资、股东出资义务的履行等;但对于国有独资公司、上市公司可以作出相应的特别规定。

第二章公司的组织机构。主要规定组织机构(如股东会、董事会、监事会的产生及其权力配置)的自治原则,规定公司机关(公司负责人或代表人)依照公司章程或公司决议产生;以自治为原则构造组织机构的权限、议事规则、表决规则、公司决议事项及其效力等。但对于国有独资公司、上市公司可以作出相应的特别规定。

第三章公司股东。主要规定股东的权利及其类型化、股本(股票和股份)的类型化(如记名或不记名股本、普通股本、优先股本、其他类别股本等)、股本的转让和限制、股本回购等;以身份和财产为标准,区分股东权利(如知情权、表决权、受分配权等);规定不同类型的股东权利实现的条件、方式及相应的救济措施。对于国有独资公司、上市公司的股东权利,可以作出相应的特别规定。同时,该章还应规定对应于股东权利的公司义务,包括但不限于公司、公司的控股股东(多数股东或实际控制人)对其他股东承担的义务,如公司信息的披露义务等。

第四章董事、监事以及高级管理人员。主要完善《公司法》第六章规定的“董监高”的忠实义务和勤勉义务。

第五章公司投资和融资。主要规定除公司上市以外的其他投资和融资行为的内部风险控制和政府对公司投融资行为的管制,如公司债券发行、公司借款、公司担保、企业并购、“对赌”交易行为等。公司法有关公司股票(含其他证券)上市(公开发行)的规定,应当相应移到证券法中予以规定,公司法修改不宜再牵连证券法。

第六章公司关联交易。主要规定国家对公司进行关联交易的管控措施,以保护公司(少数)股东及其公司债权人的合法权益免受不正当关联交易的损害。

第七章公司的合并、分立、减资、增资。进一步完善《公司法》第九章的规定。

第八章公司财务、会计。以实践经验为基础,进一步充实和完善《公司法》第八章的规定。

第九章公司的强制解散。主要规定公司强制解散的事由和程序。

第十章法律责任。以公司法前述各章的修改为基础,完善公司法上的法律责任制度。

第十一章附则。主要规定公司法上的特定术语的解释、公司的社会责任(如职工权益保护等)、外国公司的分支机构适用公司法的事项(《公司法》第11章经修改完善后的规定)、公司法的施行日期,等等。

三、公司法修改的规范文本取舍之价值判断

公司法修改应当以提高我国公司法的竞争力作为出发点。公司法的竞争力受多种因素的影响,但对其影响最为显著者,则为公司法的规范文本取舍之价值判断。

(一)公司法修改的私法自治

自公司法2005年改革以来,增强公司法的竞争力的一项主要内容就是放松国家对公司的管制,而与之相关的问题则是在不断扩大公司的自治空间,以增强公司法的活力。私法自治符合投资者选择公司这种组织形式参与市场竞争的合理预期,更是作为市场主体的公司得以具有内生性动力的基础,成为公司法是否具有活力的表征。

在全球范围内,公司法近现代的制度改革与发展,以贯彻公司主体地位独立的理念和逻辑为中心,以强化公司成员(股东)的私法自治为桥梁,以增加公司组织体的结构柔性为方向,不同法域的公司法改革始终围绕提升公司法的竞争力以适应经济发展全球化这一主题。事实上,我国公司法的历次修改,不论是小修还是大修,基本上都是围绕着这个主题展开的。民法典后,公司法修改将成为我国公司法参与经济发展全球化的法律竞争的缩影。同时考虑到,民法总则将私法自治提升到我国私法法典化前所未有的高度,对公司法作为组织体法的理念、制度逻辑和结构会产生“法体系一致性”的驱动。公司法修改应当凸显其作为私法的自治属性。

因为如此,有学者提出,应当尝试从基础概念、基本原则、类型结构、规范表达等维度实现公司法的整体性重构,力争相关制度的改革、相关规范的设计能够围绕核心功能概念、重要原则规范、基本结构类型展开。但这些根本性的问题,理论界和实务界尚未形成共识。如“公司利益”和“股东利益”何者为公司法保护的重心;公司法的规范对象应以有限责任公司抑或股份有限公司为核心;信义义务能否成为统领所有公司法规范的核心概念;公司法应当更加强调公司资本的形成还是仅仅侧重股东的出资;公司法的体系构造和制度设计应当取向于工业社会还是应当面向信息社会;公司治理机制应当更为刚性还是更为柔性;公司法是否要兼顾传统的人合性公司还是仅仅需要处理资合性公司的问题,等等。参见夏小雄:“公司法现代化:制度改革、体系再造与精神重塑,载《北方法学》2019年第4期,第93页。

围绕民法总则的制度创新,同时凸显公司法的私法属性,当为公司法修改的主基调。基于私法自治的价值判断,公司法中“凡不涉及公司外部法律关系的事项”均应通过公司股东或其利益相关者(如董事、监事)自治的路径进行调整或完善,包括但不限于公司法的基础性规范,如涉及公司组织形式、公司资本、股东权利、公司治理结构等规范。

(二)公司法修改的“去管制”性

在公司法中,可以观察到庞杂且十分众多的国家“管制”公司行为的规定,通常被称为“强制性规定”,甚至美其名曰“公司法中的公法规范”。自公司作为民事主体而与自然人并称的时候起,人们就从来没有放弃过公司的强力存在以及自然人对公司的利用会损害第三人或公众利益的担心,公司法中规定国家管制公司行为的措施,似乎甚为合理。尤其是,公司法不仅要有吸引投资的重要制度价值,更要通过资本制度、治理结构等配套制度强化债权人的保护,使得债权人所面临的偿债不能的风险得以控制在相对较低的水平。参见范健:“公司法改革中的泛民法化风险——兼谈《民法总则》颁布后的《公司法》修订”,载《环球法律评论》2019年第4期,第23页。如何管制公司的行为已经成为公司法的一项重要职能,甚至超越了立法者对公司以及公司背后的股东所能够给予的关怀。公司法的公法化被立法者认同并被长期坚守着。例如,有限公司和股份公司的设立条件、公司股权结构、公司资本、公司治理结构、公司股东会与董事会的权限、股份转让的通知、有限公司的出资人的优先购买权,等等。

公司法中的那些“强制性规定”,涉及公司的设立、存续、运营以及解散等多方面,甚至细化到公司的组织形式、资本结构、治理结构、股东权利的实现方式(如股本转让)、公司的投资融资、关联交易等方方面面,公司法几乎沦为管制公司行为的法律。公司法有如此众多的“强制性规定”,人们在相当程度上也很难区分这些规范的性质,又人为增加了这些规范调整以公司为中心的社会生活秩序的不确定性。例如,公司法规定的公司组织形式已经出现趋同的现象,投资者需要更多的自治空间,降低或弱化公司法规定的强制属性符合其利益诉求,是否有必要维持那些僵化的公司组织形式要素就是一个必须严肃对待的问题。修改公司法应当彻底转变思路,除非私法自治触及社会公共利益,公司法应当弱化国家对公司行为的管制程度,即便存在管制,其效果也仅应及于公司组织体的成员(股东)或利益相关者,即以“管理性规范”来对待公司法上的“强制性规定”。凡涉及公司的组织形式、公司资本、公司治理结构以及公司股东权利的变动,均可以交给公司章程或公司决议自治,不仅可以使得公司能够摆脱僵化的法定制度的约束,而且能够使得围绕公司、股东及利益相关者在权利义务的配置方面能够适应急剧变化的市场环境,以提升公司法制度的活力。

(三)法定资本制的残留清理

我国公司法理论以及实践对法定资本制有绝对的偏好。认缴资本制已经写入公司法,但法定资本制的残留仍然存在,2013年公司法修改对此未作有效处理。公司法关于资本制度的众多规定是围绕法定资本制展开的,如公司法上著名的资本三原则。到目前,我国仍有一股力量要求重新审视认缴资本制。这里不宜讨论认缴资本制的妥当性及其应当考虑的其他因素,仅就互联网经济如此发达的情形而言,质疑认缴资本制的做法都是逆潮流的,是对我国公司法创新资本制度的某种程度的倒退。要想真正促成资本制度的根本性转变,还有许多清理法定资本制残留的工作要做。

要特别说明的是,公司资本制度不是为了保护公司债权人利益而设,它仅仅是为满足一个具有法人地位的组织体得以存在的条件而设立的制度,即以满足公司最低限度的独立财产为必要。参见邹海林:“我国司法实务应对公司注册资本制度改革的路径选择”,载《法律适用》2014年第5期,第19页。认缴资本制将投资者认缴出资的承诺,赋予与公司法人的独立财产等同的地位,契合现代民法关于财产的观念(有形财产到无形财产)认知,是公司资本制度改革促成并匹配民法总则规定的法人制度理念和逻辑的自然延伸。如何清理公司法围绕法定资本制构造的规范残留,并进一步完善认缴资本制度,当为公司法修改的一项重要任务。

(四)公司的人合性与资合性的传承

传统民法将法人区分为社团法人和财团法人,并以此决定了组织体的人合性与资合性的传统逻辑。据此将公司人为区分为有限公司与股份公司,并在这两种公司之间勾画出许多僵化的“区别”性特征,以为管制公司的手段,甚至将其作为公司参与市场交易的信用评价基准。在当代公司组织形式高度趋同的情形下,这种区分已经具有不适当性。但仍有一种担忧存在。因为存在投资者的投资需求和相对人的交易预期之间的利益平衡,为照顾交易相对人的利益,过多的任意性规范以及投资人过度运用合约机制,会造成不同类型公司之间的趋同,公司法则应当避免不同类型公司间的趋同。参见王延川:“公司类型:规范区分与司法适用”,载《当代法学》2015年第3期,第87页。

民法总则以法人的目的而非法人的组织体结构来区分不同类型的法人,使得法人制度更具适应社会的能力和更具包容性。这是《民法通则》项下的企业法人制度和公司法发展的巨大贡献。依照民法总则规定的营利法人制度,实难感受到法人成员之间的人合性或资合性,是否已经表明以此为基础而采取有限公司和股份公司的“二分法”已经完成了其历史使命?公司组织体结构的“二分法”是公司的组织形式法定主义的产物。随公司法的私法自治要素或影响力的提升,公司的组织形式是否可以通过公司股东相互间的自治进行安排?再者,为达公司的营利目的,公司可以采取更多样化或者灵活的组织形式,这是投资者对公司法的合理预期。因此,抛弃公司的人合性与资合性的观念,以民法总则关于营利法人的制度创新为基础,借助于公司法修改这一千载难逢的契机,以私法自治取代公司组织形式法定主义,公司法修改将开启创新公司组织形式的新篇章。

(五)公司治理结构法定主义的缓和

依照法理和制度逻辑,法人治理结构是公司法强制规定的对象。股东会、董事会、监事会为我国公司法规定的公司治理结构的组成部分,这些机构应否设置、如何设置以及其权力如何分配,公司法基本上已有相对完整的规定。但在理论和制度结构上,公司法是否已经清晰地表达了公司治理规范的性质, 例如,有关效力性强制规范和管理性强制规范的讨论。是否对依照这些规范设置的公司治理结构的组成部分具有的不同法律地位进行了有效区分,始终是有疑问的。例如,依照法人分权治理的解释逻辑,法人的治理结构由决策机关、执行机关和监督机关组成;而公司的治理结构相应被表述为,股东会为公司的决策机关,董事会为公司的执行机关、监事会为公司的监督机关。参见《公司法》第36条和第37条、第44条和第46条、第51条和第53条。但这些机关哪一个可以代表公司,公司法缺乏明文规定, 公司法没有如同《民法总则》第61条第一款(《民法通则》第38条)相同或者类似的表述。人们便将董事会当作了公司的机关(代表机关),并进而引起公司治理结构功能不清的混乱。参见钱玉林:民法总则与公司法的适用关系论,载《法学研究》2018年第3期,第60-61页。

要说明的是,公司的治理结构所要解决的核心问题是公司组织体的内部机构之间的权力配置问题,而非对外代表公司从事营业的问题。公司代表问题自《民法通则》到民法总则都是十分清楚的,公司代表即公司的法定代表人,此与公司法有无规定“谁是公司的法定代表人”无关,更有别于域外立法例规定之公司董事代表公司的制度。公司机关或公司代表的问题,不是公司法应当关注的公司治理结构问题。再者,公司法有关公司治理的规定,尤其是分别对权力机构和执行机构规定具体职权的做法,不仅僵化且效率低下,饱受诟病;而公司法和公司章程均未明确的应当由哪个机关行使的职权,更因无法律依据而成为疑难问题。事实上,公司法有关法人治理结构的强制性规定,依其规范目的,充其量构成管理性规范,仅对公司、公司股东及利益相关者产生约束力,无涉公司作为民事主体与他人的交易关系,更不涉及交易安全乃至社会公共利益的保护。

如此一来,关于公司治理结构是否应当法定化而禁止或限制公司股东自治,本身就是一个值得讨论的大问题。公司法修改要调整或改革这些原本就不涉及公司外部关系的管理性规范,重构公司法规定的法人治理结构,允许股东自治以选择符合股东预期的公司治理结构。例如,人们热衷讨论的股东会中心主义还是董事会中心主义的问题,在公司治理结构法定主义的框架下,难以形成有成效的结论,若将此问题放在股东自治的层面讨论,通过公司章程或公司决议解决这个问题,则是可以期待的。这表明,公司股东通过章程、股东协议或者公司决议,可以构造有效率的法人治理结构,并对这些机构的权利义务作符合投资者市场预期的配置。

(六)股权作为公司法上的权利之定位

人们多以民事权利的观念和认知来对待股权。理论上,“股权”被定义为“股东基于其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利”。参见施天涛:《公司法论》(第2版),法律出版社2006年版,第237页。在不同的场合,人们讨论股权时,都是将之作为一种民事权利来看待的,如《公司法》第33条规定的公司股东查阅或者复制公司文件材料的权利,通常以民事权利的思维方式和制度逻辑对股权提供法律上的保护。

股东从公司获取经济利益的权利,具有财产权的属性;但股东参与公司经营管理的权利,则完全不同于财产权,法律对之能够提供何种程度的保护,或其实现路径又如何,立法和理论通常会语焉不详。这是导致股权在公司法上未能获得充分保护的一个重要原因。公司法对股东权利的规定还是比较全面的,但缺乏股东权利实现的具体措施或程序,以致如何保护股东权益长期以来都是司法解释的重点。在这个方面,我国法院已经积累了相当丰富的保护股权经验,如股东请求解散公司、请求其他股东向公司履行出资义务、有限公司股东的除名、隐名股东的显名请求、公司新增股本的认购、确认公司决议的无效或撤销请求、股东知情权、利润分配请求权、股东代表诉讼、股份转让、董事职务的解除,等等。参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(法释〔20142号)、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔20142号)、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释〔201716号)和《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》(法释〔20197号)。司法实践经验印证了公司法对股东权利保护不足的事实,但更是对公司股东实现权利的私法秩序的新发现,不断验证公司股东实现其权利的特殊性。

股权更有价值的内容是股权的特殊性,即股权的身份性以及股权实现的团体性。在此意义上,股权首先是公司法上的“权利”,体现着股东对公司的利益关系、公司股东相互间的利益关系;股权与公司股东的身份相关,在相当程度上是一种特别法上的身份权,而不同于民法典规定的财产权。参见邹海林:《民法总则》,法律出版社2018年版,第219页。股权不同于民法典中的债权和物权,其制度逻辑和结构只能通过公司法进行规范。当我们未充分认识到股权首先是一种公司法规定的特别民事权利,将股权轻易纳入民事权利的范畴而又未能揭示股权的区别性特征,意图构造有成效的股权实现的制度结构就会相当困难。公司法将股权表述为“资产收益、参与重大决策和选择管理者”的权利,与民法总则规定的民事权利存在诸多差异,尤其是此等权利的实现以及受保护的程度,民法典往往无能为力,多以团体行为(公司章程或公司决议)为基础,纯属于公司法应当规范的特有问题。公司法修改如何将股权的保护问题提升到超越民法典认识民事权利的高度,是公司法作为特别法创新和发展以股权为核心要素的公司法制度的当代使命。

总之,对待公司法的观念、制度逻辑和结构随民法典(民法总则)而有所改变时,公司法修改就演变为对现行公司法的一场革命,真正提升我国公司法竞争力的制度创新,也有望成为现实。

 

 

作者:邹海林,中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师。

来源:《法律适用》20201期。