莫纪宏：生物安全法催生第四代人权观

本文从分析全国人大常委会正在审议中的《中华人民共和国生物安全法（草案）》的立法指导思想入手，指出目前《生物安全法（草案）》的立法特色既是一部生物科技促进法，又是一部生物安全法。但不论是何种性质的立法倾向，生物安全法都必须关注用立法的手段来保护相关的基本人权。本文指出与生物安全所保护的法律上的利益相关的是区别于传统意义上的“生态权”，这种生态权是生态意义上的自然人生命的“在”和“意义”两个方面权利的有机结合。作者在分析三代人权观保护人权的法律机制特征基础上指出可以把生态意义上的生命权等一系列生态权作为第四代人权来对待，从而可以来构建生物安全法律制度体系。

《中华人民共和国生物安全法（草案）》[1]的立法指导思想及特征分析

在十三届全国人大一次会议和二次会议期间，共有214位全国人大代表提出七件有关生物安全立法的议案。作为对全国人大代表议案的回应，《生物安全法》被纳入十三届全国人大常委会立法规划和2019年度立法工作计划，由全国人大环境与资源保护委员会负责牵头起草和提请审议。[2]2019年7月10日下午，中共中央政治局常委、全国人大常委会委员长栗战书在京主持召开生物安全法立法座谈会，听取立法意见和建议。他强调，要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，制定一部体现中国特色、反映新时代要求的生物安全法，用法律划定生物技术发展的边界，保障和促进生物技术健康发展。[3]从栗战书委员长的上述讲话可以了解到，目前正在审议的《中华人民共和国生物安全法（草案）》其根本的立法宗旨是“用法律划定生物技术发展的边界”，很显然，《生物安全法（草案）》的产生是因为政府和社会各界已经感受到“生物技术”发展所带来的巨大压力，必须要用法律来干预科学技术活动的开展了。从法理角度来看，生物安全法的正当性应当属于科技法学研究的重要问题，是用来解决人与科学技术之间关系的。《生物安全法（草案）》对生物技术的发展状况如此地“关心”，那么到底是现代生物技术的发展中哪些技术已经让传统的国家法律制度“无法容忍”了呢？试图通过立法的方式来限定生物技术的发展方向和可能性是否是一条正确的科技发展“路线”，会不会起到南辕北辙的效果？或者是对生物技术发展方向划定一个法律上自认为可行的不得逾越的“边界”在制度上能够做到既能吸收生物技术发展带来的好处，同时又可以防范生物技术发展可能引发的风险？这种风险仅仅是道德风险？或者是人类改造自然能力和主观世界的能力风险？还是人类自身生存的风险？这些法律问题都是埋藏在《生物安全法（草案）》立法指导思想背后的深层次的法哲学问题，这些问题的重要性直接关系到生物安全法今后能否有效地进入国家安全法律制度体系，能否真正地成为受到法律价值加以引导的科学技术发展领域的行动指南。

中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革委员会主任习近平2020年2月14日下午主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议并发表重要讲话。[4]他强调，要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系，系统规划国家生物安全风险防控和治理体系建设，全面提高国家生物安全治理能力。要尽快推动出台生物安全法，加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。认真学习和领会习近平总书记上述重要讲话精神可以发现，生物安全立法工作已经箭在弦上、势在必行，而且必须以制度体系的样态纳入整个国家的法律制度体系中，必须要保证生物技术发展进入制度化和法治化的轨道。所以，当下，学术界需要重点加以讨论的问题就是如何确立《生物安全法》的立法指导思想。

2019年10月21日全国人大环境与资源保护委员会有关负责人说[5]，生物安全事关人民健康、社会安定和国家利益。当前，我国生物安全面临新形势、新问题和新任务，制定一部具有基础性、系统性、综合性和统领性的生物安全法十分必要。[6]可见，正在接受审议的《生物安全法（草案）》是一部生物技术发展领域的带有统筹各种社会关系的统领性质的基础性法律。根据新华社记者屈婷的报道[7]，目前立法机关考虑到的生物技术带来的危险主要是生物恐怖袭击、生物技术误用谬用、实验室生物泄露等新的生物威胁对维护国家安全提出的新挑战。制定《生物安全法（草案）》总的指导思想必须考虑生物技术开发中的“安全”与“发展”两个方面的因素：一方面，草案将积极应对国家生物安全挑战，构建国家生物安全体系。生物安全立法将用法律划定生物技术发展边界，对生物战和以非典、埃博拉病毒、非洲猪瘟等为代表的重大新发突发传染病及动植物疫情等传统生物威胁，以及新的生物威胁作出防范，保障人民健康和社会安定。另一方面，我国在生物技术研发、基础设施建设上相对落后，在技术、产品和标准上有较大差距，生物安全原创技术少，优秀成果少。生物安全立法将国家生物安全能力建设纳入法律。也就是如同业内人士指出，以法律形式将鼓励自主创新的产业政策和科技政策固定下来，牢牢掌握核心关键生物技术，对依法保障和推进我国生物技术的发展，提升防范风险和威胁的能力具有重大意义。[8]由上可知，目前正在全国人大常委会审议中的《生物安全法（草案）》具有双重性质，既是一部安全法，又是一部科技促进法，从法律规范的立场上看，对待实际中存在的生物技术持既“限制”又“促进”的基本立场。因此，可以看到，目前的《生物安全法（草案）》的立法指导思想是双向意义上的，既希望通过立法来为生物技术发展限定一个范围，也就是要划定“法律红线”，这就需要使用大量的义务性规范和禁止性规范来实现；又旨在鼓励和促进生物技术的不断发展，这又不能放弃授权性规范和鼓励性的法律政策措施。所以，《生物安全法（草案）》更精准的法律名称应当叫做《中华人民共和国生物技术促进和生物安全法》。在立法指导思想上采取二元化的立场，有着立法上的技术优势，也就是说，可以通过在同一个法律文本中宏观地统筹两种不同行为方向的法律制度设计，比较好地运用辩证法的思维方法在法律文本中直接提出平衡“发展”与“安全”两种法律上利益关系的法律原则，这种立法技术对于法律适用机关，特别是司法审判机关的法律适用自由裁量权产生了巨大的限制，把原来由司法审判机关主导的利益平衡原则和比例保护原则的司法能动性降低到法律文本层面由统筹性规范划定司法审判法律底线的水平，这也可以说是立法机关主导行为规则方向的重要体现。相对于促进生物技术发展和生物安全分项立法的立法格局来说，由立法机关直接主导生物技术发展方向更显得生物技术问题在整个国家法律制度中的高度重要性。

生物安全与人的生态权利密切相关

从中国特色社会主义法律体系中所包含的现有法律法规的立法技术来看，我国的安全类立法通常比较重视“安全”背后所保护的不特定的社会公共利益，所以，安全法往往具有社会公共利益维护法的管理法特点；科技促进法通常是对政府、社会组织和个人采取各种鼓励性措施，政策性规范比较多。不论是安全法，还是科技促进法，对公民的基本权利关注得都不够多，两种立法所追求的“法益”基本上属于国家利益、社会利益和公共利益的范畴，个人能够从中直接感受到的法律权益感不太明显。但生物安全实属例外。从目前我国学术界对生物安全的社会作用的理解来看，有一个不断演变的过程。早期学术界关注的生物安全重点在家禽类的动物免受病毒、细菌等微生物的侵害[9]，后逐渐到把人的因素也考虑进去，出现了以转基因技术作为为安全研究对象的学术研究导向[10]。进入21世纪之后，随着转基因技术、基因编辑技术、人工繁殖、胚胎冷冻和人工移植等生物技术的发展，长期以来一直作为人改造世界的客体本身与人具有了密不可分的主体联系。以病毒微生物为例，生物技术的发展已经能够证实人类身体的组成部分包含了病毒微生物，人作为动物和生物的存在，是一个由各种细小的生物系统构成的大系统，由此，就带来一个重大的法律问题，就是传统法学所建立的社会关系主体客体二元化的分析框架在微生物层面被彻底解构了，法律上的“人”的自然特征成为一个过去传统法学所没有考虑的问题。例如，带有一定记忆功能的心脏移植后获得新生的病人与被移植心脏的已经去世的逝者是何种法律关系？基因被编辑过的胚胎出生产生的婴儿还算是传统法律意义上的“人”吗？是否应当划入传统婚姻法禁止结婚的法定人群范围之内？死刑犯留下的精子与法定配偶卵子的结合产生的婴儿是否合法婚姻产生的子女？新型病毒侵入人体后产生的病毒抗体是否属于人的身体权利保护的一部分？等等，这些问题实际上影响的是传统法学意义上与客体相对应的作为主体的法律上的自然人。在传统法学体系下，作为主体的自然人，如果是有完全行为能力的，可以与客体之间产生完全独立的“占有”关系，具有独立的法律人格，但在生物技术发展的今天，个人身体自然特性的“独立性”不复存在，代之而起的是一种与其他生物共享生命的“生态”意义上的人。由此就必须调整传统法学意义上的个人的人格权，必须使用“生态权”才能准确地反映需要通过法律来加以保护的作为法律上的自然人的生命利益和健康利益，传统意义上的人格权理论在生物技术的冲击下不可避免地走向解构，代之而起的必然是作为生态意义上生物存在的自然人的生态权。

由于生态意义上的自然人本身是由不同种类的生物构成的，所以，在生态链上具有密不可分的广谱意义上的存在于体内和体外的生物，特别是微生物都是生态意义上不可分割的自然人身体的一个重要组成部分，存在于体内的微生物可能会被传统法律意义上的人的概念所忽视，但是，存在于体外与存在于体内共享人的生命的微生物或者是微生物生存的客观条件都成为生态意义上的自然人生存的最根本利益。所以，生物安全本身与人的安全之间密切相关。生物安全通过生态生命系统的连接使得生态权成为生物技术不断发展条件下需要认真关注的最紧迫的基本人权。

生物安全法催生第四代人权观

作为国际社会普遍公认的基本人权学说，普遍人权概念的内涵迄今为止已经经过了三个发展阶段：“第一代人权”以自由、生命、财产和安全这些天赋人权为核心，这些人权的基本特征是其固有性，也就是说，是先于国家和政府而存在的，政府具有不得干预的义务和责任，所以，“第一代人权”是以政府的不干预为特征的“消极人权”；“第二代人权”以1919年德国《魏玛宪法》为标志，它包括以政府采取积极的保障措施来实现的经济、社会和文化权利，这些人权的基本特征就是必须依赖政府的积极保障，是在修正“第一代人权”价值缺陷基础上产生的；“第三代人权”主要是以生存权、发展权等权利为特征形成的新型的人权，“第三代人权”的核心价值就是要消灭贫困，缩小发展中国家与发达国家之间的贫富差距，使人权的保护获得一个相对公平合理的国内和国际环境[11]。

不论是第一代人权，还是第二代人权，或者是第三代人权，人权的主体都是具有自然生物特性可以相互区分的独立存在的人类个体，即便是集体人权也是个体组成集体以集体方式行使的人权。三代人权最大的特点就是人权中的受益者是享有基本人权的自然人个人，人权主体与人权的客体以及主体客体相互作用的对象都是具有完全的独立性的。在第一代人权观下，人的政治自由以及以人的尊严和人格权为主体的基本人权在法律上都属于人权主体单独可以获得“受益性”，也就是说，除了集体意义上的人权，人权主体对自身基本人权可以获得法律上的“独享资格”。当然由于基本人权的平等性会导致每个个体基于道德的内在压力去关心与自己具有相同人权主体资格的自然人个体享有基本人权的状况，但从总体上来看，基本人权主体的独立性是人权法的最重要的制度功能。由此就导致了公共安全所具有的基本人权属性的“缩减”。虽然安全问题与每一个个体的人权相关，但在特定的安全情势下，由于公共安全是以小概率事件作用于每一个个体的，这就导致了没有受到公共安全威胁直接影响的个体无法切身感受到公共安全所带来的安全利益。但在每一个自然人以生态意义上的生物集合体存在的今天，生物安全可能因为与每一个个体的生命安全和健康安全直接相关，导致了生物安全对于每一个个体人权利益影响的广谱性。由此就引发了传统法学意义上的公共安全法律性质的改变，即生物安全成为基本人权的重要事项，安全成为基本人权领域的首要的人权利益。传统法律意义上保护基本人权所采取的比例原则和利益平衡原则很显然已经不能适应保护生物安全的要求，必须要引进生物安全意义上的“极限”原则来辅助比例原则和利益平衡原则的适用。例如，此次新冠肺炎疫情暴发之后，由于迄今为止对新型冠状病毒传播的机理还没有从科学上弄清楚，也没有出现传统意义上的“可防可控”的疫苗和“特效药”，加上新型冠状病毒感染途径的复杂性，导致了在传统突发公共卫生事件下所采取的定向性应急防疫措施无法有效地阻止疫情的进一步蔓延，所以，包括湖北省和武汉市在内的很多重要疫区政府都采取了“拉网式排查、不遗漏一户一人”的紧急措施。为了防止疫情扩散，一些地方政府采取的隔离措施非常严厉，甚至在规定的时间内也只能在室内活动，随意到室外走动没有得到许可的居民就要被采取强制拘留措施。这些措施在传统的依法防疫工作中可能会遭到过度侵犯公民人权的道德指控，因为即便是公共安全之需，也应当差别化对待，应当根据保护人权的比例原则和利益权衡原则作出更加有针对性和突出重点的紧急应对措施。这里的法理逻辑可以视为即便是为了保护公众生命和健康权所采取的紧急措施也不宜以极端措施来实现紧急措施的法定目标，因此，《突发事件应对法》第11条明确规定，各级人民政府在采取紧急措施限制公民权利时，应当最大程度地保护社会组织和公民的合法权益。[12]但此次新冠肺炎疫情情况特殊，由于新型冠状病毒的机理和特性以及传播方式都不清楚，任何人都可能携带病毒，任何人都可能随时被感染，所以，基于防疫工作所需要的生物安全不只是保护一般意义上的公众利益和公共安全，而是与每一个人的生命权和健康权直接相关，故为了切实有效地保护每一个人的生命权和健康权，必须要采取极端的防疫措施，也就是说在特殊时段可以放弃比例原则和利益平衡原则采取“拉网式排查”和“绝对隔离”的应急措施。这些措施是把每一个受保护的自然人都视为生态意义上的生物个体，对生态意义上的生物个体的生命权和健康权的保护也是生物安全意义上的保护手段，而不是一般法律意义上的公共安全措施。

在法律制度建立与传统意义上完全不同的生态权保护制度，对于政府在保障生态权中的职责和责任、公民个人在享有和实现生态权的利益和行为要求等等都明显区别于传统法律制度上的三代人权。一代人权是以政府履行绝对不干涉职责为前提的，以自由权和平等权作为主要内涵；二代人权是以政府积极有效的作为来保证公民的基本生产和生活需求；三代人权是从集体人权意义上来强调各个民族国家主权国家保护人权的责任的。生态意义上的生态权则是以政府的最大行为能力为基础所承担的动态性人权保护责任，每一个生态权受到保护的个体必须与政府和他人协力来通过确保生物安全的方式有效地维护生态意义上的生态权。[13]因此，生态权与传统三代人权在权利主体、保障人权实现的方式、政府责任以及权利实现水平方面都有着明显的不同，具有新一代人权的显著特征。

关于第四代人权，法学界曾有学者从其他角度提出过类似的建议[14]。例如，徐显明教授就曾经提出过以“和谐权”作为“第四代人权”[15]，但这一学术观点并没有得到文化价值观完全不同的西方人权学者的认可，也没有得到国内法学界和人权学界的普遍认同，盖因“和谐”问题具有很明显的价值倾向，对于和谐价值的追求似乎很难具有普遍人权的广谱性。不过，从“和谐权”所要解决的人权问题来看，实际上已经涉及到生态意义上的基本人权的内涵。因为“和谐权”的权利目标是要实现人类之间的和谐相处，是把人类作为一个生物生态整体来看待，可以归纳到生态权的权利体系中，作为一项特殊的发展中的生态权来看待。

把生态权作为第四代人权有着深厚的权利哲学基础。生态权是以生命权为核心，以人类社会整体、群体和个体的生物意义上的有效生存为目标建立起来的复合型人权，可以说由一组具体的人权组成的人权体系。生态权意义上的生命权与传统法学意义上的生命权有着本质的不同，传统意义上的生命权把自然人的生命作为一个当然的客观存在对待，并从整体意义上来保障生命权。即便是生命可以逐渐扩展到胎儿阶段的胚胎，引发出与生命权相关的胎儿出生权、胎儿性别权、试管婴儿权、堕胎权等等一系列与生命自然特征相关的权利，但生命权中的生命是一个整体，而没有从微观层面来考虑组成生命的各种生物要素和生命条件。把自然人的生命视为一个生态系统必然就产生一些新的权利要求，例如，呼吸权、吸收清洁空气权、免遭未知病毒侵害权、饮水权、基本物质生活资料保障权、取暖权、接受基本医疗服务权、接受或拒绝基因移植和改造权、免受生物威胁权等等一系列新颖的权利，这些权利都是与维持一个生态意义上的自然人的生命所不可或缺的，是自然人享有法律上的各项基本人权的制度前提。在生命权基础上可以设定具有一定质量和意义的生命权，包括身体健康权、人格尊严权等等，还可以设定人际交往权以对抗随意限制个人自由迁徙和个人自己可以决定与他人无关事项的自主权。生态意义上的生态权关键是解决作为生物意义上的自然人的生命的“在”和“意义”。传统法学比较关注对作为自然人的权利主体的生命意义在不同层次上逐次展开的权利，包括政治、经济、文化和社会等等基本人权都是自然人生命意义上的权利。然而对于自然人生命“在”的法律保护却显得不够，也就是说，三代人权观中所提出的各项人权在基本人权结构中应当属于第二顺序的权利，生态意义上的生态权以保障人的生命的“在”为制度目标，在人权的重要性和法律保护顺序上应当作为基本人权结构中的顶层权利，是基本人权保护理论的逻辑起点。一个连生命都得不到有效保护的基本人权制度是存在极大的理论缺陷的，付诸实践必然会引发各种人权危机和灾难。在传统人权观下，一些西方国家常常借着保护人权为名干着侵犯生态意义上的人的生命权的勾当，使得传统人权观具有很大的“道德虚伪性”和“实践不确定性”。由此，在理论上确立生态权作为第四代人权，可以很好地指导现代人权理论体系构建，同时也可以为生物安全法的立法活动指明立法的基本方向，也就是说，不论是生物科技促进法，还是生物安全法，都要把保护生态意义上的生态权作为立法工作的重点。只有以生态权来展开生物安全法的立法思路，才能给不断发展中的生物科技划上一道清晰的法律红线和制度底线。所以说，要以保护生物安全、制定出台生物安全法为契机，尽快将具有第四代人权意义上的生态权纳入生物安全法的制度保障体系之中，从而在法律上更好地掌握生物安全保护与生物科技之间的动态平衡关系。

注释：

[1] 参见王萍：《生物安全法草案首次提请全国人大常委会审议》，《中国人大》2019年第23期。

[2] 新华网，2019年10月22日，参见http://www.chinaxiaokang.com/gongyipindao/2019/1022/825308.html,2020年2月20日最新访问。

[3]中国人大网，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201907/88bafaf23c334ba1920faf9541f1bb8b.shtml，2020年2月20日最新访问。

[4] “习近平主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议强调：完善重大疫情防控体制机制 健全国家公共卫生应急管理体系”，中央人民政府网站，参见http://www.gov.cn/xinwen/2020-02/14/content_5478896.htm，2020年2月20日最新访问。

[5] 2019年10月21日下午，十三届全国人大常委会第十四次会议举行第一次全体会议。全国人大环境与资源保护委员会主任委员高虎城作关于提请审议《中华人民共和国生物安全法（草案）》议案的说明。中国人大网，2019年10月21日。参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/ae8e5402b8b341148b59f60e95b59b25.sht，2020年2月20日最新访问。

[6]中国人大网，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新访问。

[7]中国人大网，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新访问。

[8]中国人大网，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新访问。

[9]从CNKI数据中的“生物安全”中英文文献来看，该概念相当于英文的“Biological safety”（后简化成“Biosecurity”），最早运用于微生物研究领域，并且是家禽生产领域的一个术语。D.Spackman、颜品勋发表在1991年第4期《国外畜牧科技》上的《生物安全》一文，对“生物安全”一词的使用领域做了比较好的交代。该文指出：生物安全（Biosecurity）在家禽生产中还是一个较新的术语。它是指保护家禽免受各种传染因子（病毒、细菌、真菌或寄生虫）的侵害。采用连续饲养法时，禽舍中致病因子的浓度不断增大，这些病原体可以通过多种途径传染给家禽，其中人是最可能的传染媒介。生物安全计划要求控制家禽场中人员的出入，对于所有的参观者，应记录下姓名、来访日期和业务的性质。不同的疾病有不同的潜伏期，这对追查可能的病原带入者非常重要。

[10]据CNKI数据显示，以“生物安全立法”为篇名的文献达50篇，其中硕士论文以“转基因生物安全立法”为题的就有5篇，如吉林大学高文艺著硕士论文《转基因生物安全立法研究》（2007年）。

[11] 富学哲：《从国际法看人权》，新华出版社1998年10月第1版，第6-7页。

[12] 《中华人民共和国突发事件应对法》第11条第一款规定：有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。

[13] 《中华人民共和国生态安全法（草案）》明确了社会各方面的生物安全责任，界定公共管理部门、社会组织和公民个人的权利义务关系，将通过立法建立起行之有效的生物安全管理体制和机制，通过制度安排保护和运用好应对生物威胁的物质基础和条件，依法守护好国家生物资源和人类遗传资源的安全。中国人大网，参见http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/17ffbcef94384a2d8b7161a377f665cc.shtml，2020年2月20日最新访问。

[14] 马长山提出以“数字人权”作为第四代人权的观点。他指出：随着数字经济和智慧社会的深入发展，人权形态正在经历着深刻的数字化重塑，从而打破了既有的“三代”人权发展格局，开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。它在发展动因上，源于信息革命；在内涵逻辑上，发生了根本转向；在价值内核上，实现了品质升级；在关系构架上，呈现关联义务的社会延展。这就需要确立全新的“数字人权”观，构建相应的人权保护机制，塑造尊重人权价值的“道德基础设施”，从而为“数字人权”提供有效的法治化保障。 马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，《中国法学》2019年第5期。

[15] 徐显明：《和谐权：第四代人权》，《人权》2006年第2期。

作者：莫纪宏，中国社会科学院国际法研究所所长、 研究员、博士生导师；国际宪法学协会名誉主席（终身）；中国法学会立法学研究会副会长。

来源：《瞭望》2020年第9期；“祖国瞭望”今日头条号，2020年2月26日。