薛宁兰：与立法相伴前行：七十年来的婚姻家庭法学研究

摘要：为立法提供理论支持和对策建议是中国婚姻家庭法学研究的特色。从 1950 年《婚姻法》到 1980 年《婚姻法》， 再到 2001 年婚姻法修正案， 以及新近民法典婚姻家庭编撰， 学界在婚姻家庭法与民法关系、夫妻财产制结构、裁判离婚标准三个议题上的学说演进与对策建议， 对立法产生了积极影响。后民法典时代的婚姻家庭法学研究挑战与机遇共存。民法思维与研究范式的全面浸入是不可避免的趋势， 与此同时， 婚姻家庭法学研究应当对社会进步与发展进程中出现的新现象和问题做出积极回应。

关键词：婚姻家庭立法；婚姻家庭法与民法之关系；夫妻财产制结构；裁判离婚标准

七十年来的婚姻家庭立法与研究

新中国的婚姻家庭法学学科形成于20世纪50年代初。经过60年代中期至70年代中期的停滞后，在1978年以来的四十年间，伴随社会体制转型、市场经济深化、民众婚姻家庭观念转变，得到长足发展。

新中国成立之初继承革命根据地时期立法传统，同时受到苏联民事立法体例和民法理论影响，将婚姻家庭法与民法相分离，使其成为独立法律部门。1950年，在中国民法典尚未出台之 际，国家率先颁布实施《婚姻法》（以下简称“1950年《婚姻法》”）。这部法律因此成为共和国法律大家庭的“头生子”。1950年《婚姻法》对新中国婚姻家庭法学体系的形成起到重要的纲领性作用，当时一些大学编写出版的婚姻法教材，基本依照这部法律的体例编排。通过对1950年《婚姻法》 的宣传、研究与教学，婚姻家庭法学渐次成为独立于民法学科的法学分支学科。

1978年以来，国家推行改革开放、依法治国方略，为婚姻家庭法学研究关注社会转型和民众婚姻家庭观念转变，以学术语言和规范探讨理论问题注入新的发展动力。1980年，国家以新《婚姻法》取替1950年《婚姻法》，其后相继颁行《继承法》（1985）和《民法通则》（1986）。

20世纪90年代，伴随国家法制建设步伐，婚姻家庭法学研究全面深化，一批质量较高的论著相继问世。1990年，中国法学会婚姻法学研究会提出修改《婚姻法》动议。十年间，一些专家参与国家修法活动并提出婚姻法修改草案试拟稿，更多学者展开修法对策研究，法学界与社会学界还就婚姻法修改中的热点难点问题展开规模空前的世纪之交大讨论，展示出法学研究为国家立法提供理论支持和对策建议的强大应用功能！

2001年底，在《婚姻法》修正案实施半年后，传来立法机关第一次审议《中华人民共和国民法 （草案）》消息。中国法学会婚姻法学研究会在京专家再次接受全国人大常委会法制工作委员会委托，于 2002年4月提交婚姻家庭（亲属）编专家建议稿。新千年来的民法典起草活动再次将婚姻家庭法学研究推向新阶段。

2011年，中国特色社会主义法律体系形成。在中国特色法律体系中，婚姻家庭法历史性地回归民法部门。2014年党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出编纂民法典，拉开新中国成立以来第五次编撰民法典序幕。婚姻家庭法制由此从制度化和体系化阶段，步入法典化阶段。到2020年，现行《婚姻法》《收养法》将成为中国民法典婚姻家庭编的有机组成部分。

紧随经济社会发展步伐，为国家法制建设提供理论支撑，贡献智识，是七十年来婚姻家庭法学研究的突出特色。本文以新中国不同发展阶段为背景，以婚姻家庭法制建设为线索，撷取婚姻家庭法与民法之关系、夫妻财产制结构之演进、裁判离婚标准之选择与细化三个议题，梳理同一议题的不同阶段学说，勾勒概括与立法如影相随的婚姻家庭法学研究的主要贡献与发展脉络，站在新的历史起点上展望未来之婚姻家庭法学研究。

夫妻财产制结构之演进

夫妻财产制是婚姻家庭法调整的身份财产关系在夫妻关系中的集中表达。它不只是一国有关夫妻财产所有权问题的法律制度，还包含夫妻对婚前或婚后所得财产的管理、债务清偿，以及婚姻关系终止时的财产分割等内容。近现代以来，伴随社会进步与市场经济发展，婚姻家庭立法的中心逐渐从亲属身份关系向亲属财产关系倾斜，夫妻财产制在婚姻法律制度中的位置日显重要。

（一）两部婚姻法确立的夫妻财产制结构

新中国夫妻财产制结构的演进，集中体现在二部婚姻法中。1950年《婚姻法》关于夫妻财产制的规定相当简约，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（第十条）首先，它用“家庭财产”代言“夫妻财产”；其次，它从男女权利平等角度强调夫妻双方对家庭财产有平等的权利，既未点明实行何种类型的法定夫妻财产制，也未见到约定夫妻财产制的影子。以今天眼光看，很难说它是有关夫妻财产制的规定。由本条立法解释对“家庭财产”范围的阐释可见，学理上可以将1950年《婚姻法》确立的法定夫妻财产制类型归为一般共有制，并且，立法解释赞同夫妻间在平等自愿基础上对家庭财产做出约定。1950年《婚姻法》确立的夫妻财产制结构之单一，内容之简略，与当时中国社会所处的经济发展阶段基本相符，夫妻财产制因此也不是当时学界关注的议题。

对1950年《婚姻法》规定的学理解读体现在三方面：一者认为，当时实行夫妻财产的一般共同制，既充分考虑到中华民族的传统习惯，又体现了这部法律确立的男女权利平等和夫妻在家庭中地位平等原则。二者认为，这部婚姻法非常重视对妇女权益的保护，以对婚姻中弱势一方利益的保障为立足点，故而本条立法目的“不在于‘分权’而在于确权，因此也就没有必要详细规定夫妻财产制”。三者认为，推行和倡导婚姻自由、男女平等是1950年《婚姻法》的主旋律。本条是从男女平等角度出发，强调夫妻双方对家庭财产有平等的权利。“此种立法模式既有传统上家庭为‘同居共财’实体的历史影响，也是当时生活普遍贫困，家庭财产关系相对简单的现实写照。”

1980年《婚姻法》对夫妻财产制的规定依旧只一个条文，但其内容有相当大改变和扩充。第十三条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从本条字面意思便可做出我国夫妻财产制由法定夫妻财产制和约定夫妻财产制构成的判断。在用语上，本条克服原《婚姻法》模糊不清的表述，以“夫妻共同财产”取代“家庭财产”，并将夫妻共同财产的边界确定为夫妻一方或双方在“婚姻关系存续期间所得的财产”。对于约定财产制与法定财产制的关系，本条表述表明，约定财产制在当时居于补充地位。尽管这与民法约定优先于法定适用的原理不相一致，但符合长期以来民众普遍对夫妻财产制无约定习惯的实际。1980年《婚姻法》确立以法定财产制为主、辅之以约定财产制的夫妻财产制结构。

（二）完善夫妻财产制结构的建议与修法

1978年以来，我国进入改革开放，迈向现代化国家的社会转型时期。经济体制改革带来社会生产力高度发达和人民生活水平空前提高。从农村家庭承包责任制的实行，到个体经济、私营经济等非公有制经济法律地位的确立，家庭的社会生产职能得到历史性回归，个人拥有的物质财富从数量到种类空前丰富。家庭财产制尤其是夫妻财产制的法律地位日益凸显。

日益复杂多样的家庭财产关系向立法提出巨大的制度供给需求，1980年《婚姻法》对夫妻财产制规定过于简约的缺失也开始显现。在学界提出修改婚姻法动议下，重构我国夫妻财产制成为一时呼声。学者们主张重构我国夫妻财产制必须符合国情，既要立足于当下实际，又能对未来一段时期可能出现的情况有恰当估计，使立法具有一定的前瞻性。还有些学者从保障民事交易安全角度，提出完善夫妻财产制建议。学界建议体现在四方面：

（１）关于法定财产制类型选择及其完善。主流观点认为，我国宜继续实行婚后所得共同制。对其缺陷可通过增设夫妻个人特有财产制度，适当缩小夫妻共同财产的范围予以弥补，即实行有限制的婚后所得共同制。也有个别学者建议，我国法定财产制类型应采用劳动所得共同制，男女婚后一方或双方劳动所得归夫妻共同所有，非劳动所得的财产，如继承、受赠的财产，个人婚前财产的孳息等属于夫妻一方个人财产。学者们还对司法解释有关夫妻财产所有权按期限转化的规定提出质疑，认为它对“以夫妻财产为标的或 夫妻财产利益为指向的民事交易的安全，构成重大威胁”。它还与物权、所有权的特征相悖，不符合所有权取得的一般原理，也与我国不动产所有权变动的现行立法相抵触。

（２）强化约定财产制在夫妻财产制中的地位。建议立法采用授权性规范，允许婚姻当事人对夫妻财产制作出约定；明确约定财产制与法定财产制具有同等法律地位，并且约定具有优先于法定适用的效力。还应细化约定财产制的内容，对约定的时间、有效条件、成立的程序、效力、变更与终止等予以补充。为避免恶意利用约定财产制逃避应以夫妻共同财产清偿债务的可能性，需建立约定财产制的登记制度。

（３）进一步明确夫妻共同债务与个人债务的界限。学者认为 1980年《婚姻法》第三十二条有关债务的规定过于笼统、原则，不能适应日益复杂的实践需要。建议“从立法上监控夫妻一方单独 巨额举债的行为”。“既要防止配偶一方与债权人恶意串通，借离婚骗取夫妻共同财产，又要防止配偶双方串通逃避债务，损害债权人的利益。”

（４）增设非常财产制。1999年，婚姻法修改论争期间，有学者建议“采用普通财产制和非常财产制相协调的夫妻财产制。……为社会主义市场经济健康稳定快速发展保驾护航”。还有学者以瑞士夫妻财产制结构为蓝本，认为我国现行夫妻财产制实为通常财产制，还应增设非常财产制。

由于学界建议增设非常财产制是在婚姻法修正案出台前后提出的，当时这一主张并不是学界通识，也未得到修法采纳。从2001年《婚姻法修正案》夫妻财产制的三个条文内容可知，此次修法着重于对1980年《婚姻法》在法定夫妻财产制和约定夫妻财产制规定不足的拾遗补缺，尚未前瞻性地从整体上重构我国夫妻财产制结构。尽管如此，上述建议部分地得到立法机关重视，例如，修正后的我国法定夫妻财产制已是财产范围受到限制的婚后所得共同制；约定财产制第一次得到立法正面回应，修正案第十九条明确了约定财产制的类型、约定的形式，以及约定的对内和对外效力，搭建起约定财产制的基本框架；修正案实施当年最高法院发布适用婚姻法解释（一）明确指出：“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当 事人另有约定的除外。”2001年《婚姻法修正案》首次明确列举夫妻一方个人财产，突出对个人财产权利保护；尊重夫妻双方对财产归属的约定，夫妻财产关系中的契约性更加明显。由此可见，我国有关夫妻财产制 的立法价值取向从第一部婚姻法偏重社会利益维护，开始向兼顾个体利益与社会利益平衡，维护婚姻家庭和谐的方向发展。

后民法典时代的婚姻家庭法学研究展望

七十年来，中国社会进步推动着婚姻家庭法律制度的变革，法律变革又影响着人们的观念与行为，从而进一步推动了社会的进步。七十年来的婚姻家庭法学研究议题之广泛，绝非本文所能囊括。从上述三个议题在社会发展不同阶段的学术论争及关注点之侧重可见，婚姻家庭法学研究不是“闭门造车”，而是紧随时代发展步伐，关注中国特有问题，服务于国家法制建设。

七十年来，中国婚姻家庭立法经历从“独立于民法”向“回归民法”的转变。立法体例的改变是否意味着婚姻家庭法学也会融入民法学？答案似乎并不明晰，但也绝非“是”或“否”那样简单。“生存”还是“毁灭”，取决于立志婚姻家庭法学研究者们坚持不懈的努力！婚姻法学界泰斗杨大文曾预言：“婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。”令人欣喜的是，近年来紧随民法典编撰步伐，一批年轻有为的民法学者主动展开婚姻家庭法研究。他们大多站在民法学立场上，其成果具有民法教义学特点。

放眼未来，婚姻家庭法学研究挑战与机遇共存。“这不仅来自于学科内部的理论发展，更来自于科学技术的发展、不同学科的交叉共融……”在诸多挑战中，民法思维与民法学研究范式的全面浸入，不只为应和婚姻家庭法在立法体例上回归民法典，更是婚姻家庭法学与国家发展、社会进步相契合的内在需求使然。另一方面，任何理论（或学科）若能常青，唯有从生活之树中不断汲取营养。婚姻家庭法学研究应当密切关注改革开放四十年来中国婚姻家庭的新变化、民众婚姻家 庭观念转变带来的新现象、人口老龄化催生家庭养老的新需求。对这些提出理论解释与应对措施，积极回应社会进步与发展进程中的法制需求，具体如，非婚同居、同性结合、夫妻生育权行使、儿童的家庭法保护、人工生殖技术的婚姻家庭法应对、家庭养老与社会保障的对接，等等。

笔者相信：在民法“慈母般的”怀抱中，具有伦理特质的婚姻家庭法不会因此被财产法规则淹没，婚姻家庭法学也会在保持“弱者关怀”本色基础上，在民法学思维与理论滋养中获得无限生机！

作者：薛宁兰（中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师 ）

文章来源：暨南学报（哲学社会科学版）2019年第10期，本文有删减。