随着"先行先试"一词近年来的流行，该词汇已逐渐有被滥用之虞。目前，学界一种比较普遍的观点认为，"先行先试"是渐进式改革中最优"试错"策略的简练概括，因此，先行先试权具有鲜明的试错性质。笔者认为，一方面，"试错"这个词的基本语义可能包含的意思，会使受众对"试错权"产生一种直觉和联想，认为"试错权"是可以超越法律，且不必承担相应责任的一种"特殊权力"，做得好是"良性违宪（法）"，做得不好就是改革的必要成本。甚至，"先行先试"的权力，被少部分改革实践者认为是最大的特权，成为各个地方政府极力争取的"尚方宝剑"。另一方面，在法治作为治国理政的基本方略的时代主题下，地方政府、学界和坊间也存在一种普遍的观念认为，"试错权"与法治之间存在着一种紧张关系，进而担忧，"先行先试"与法治建设也存在紧张关系。

 

实际上，"先行先试"是中央以授权方式化解改革的变动性与法治的稳定性之间的矛盾的一种策略。作为中央授予地方推行改革的自主权，"先行先试"只要是在合法授权的范围内，是符合法治原则和宪法法律关于中央与地方关系的规定的。可见，与法治建设存在紧张关系的是"试错权"，而不是先行先试权本身。因此，以"试错权"作为"先行先试"的权力内容或特征，是一种负面影响很大的误导，它使受众产生了错误的联想，并臆造了"先行先试"与法治的紧张关系。笔者认为，应在官方表述、学术研究和舆论宣传中，将"先行先试"的权力性质明确界定为"地方自主权"，并按照授权立法的原则和要求，规范和完善先行先试权的运行机制。

"试错权"的表述有违法理

在渐进式的改革模式下，通过选取特定领域，在有限范围率先的试验、突破和创新，总结其成功经验与失败教训，然后将成功经验予以推广，构成了改革的基本思路。在国务院和地方政府的规范性文件中，这种改革模式被简称为"先行先试"。可见，"先行先试"包含了"试验"的权力内容，"试验"在结果上可能成功也可能失败，因此，"错"只是试验的一种可能结果或事实状态，绝非先行先试的权力内容。即"错"指的是结果的错误，而非行使权力的行为的错误，与此对应，"试错"仅是权力行使的结果，而非一种权力类型。

综上，"试错"不是一种权力，所以"试错权"的表述在法理上是说不通的。不仅如此，"试错权"的表述，"错"的所指不详，存在将法定免责条款从行使权力的结果偷换或者扩展适用到行使权力的主体和行为的可能性，也是有违法治理念和法治原则的。按照法治的基本理念，任何人都不能享有超越法律的特权。所谓特权，就是行使公权力超越了法律的限度，却不需要承担相应的法律责任。"试错权"的表述隐喻出于改革的良好目的，或不可避免的改革成本，一些政策、措施可以不受法律约束，超越法律的限度，并可以不承担法律责任。正因为如此，"试错权"被一些人理解为一种特权。任何特权的存在都是与法治建设的基本原则相违背的，因此我们应该对这种表述予以纠正。

"地方自主权"是中央的特别授权

现行宪法规定了"民主集中制"的国家机构组织活动原则，其中包括中央与地方的关系，应该遵循中央统一领导，发挥地方积极性和主动性的原则。"先行先试"正是在民主集中制原则下，中央特别授权给地方的自主权。

第一，"先行先试"是中央对地方的授权。"先行先试"并不是不受法律约束的、随心所欲的试验、突破、创新，而是在中央授权的范围和期间内的一种有限的、受授权立法约束的自主权。先行先试权作为中央向地方权力下放的结果，拥有了先行先试权，也就意味着地方享有更多的自主权。

第二，"先行先试"是中央对地方的特别授权。特别授权是相对于立法授权而言的。立法授权，是指以全国人大立法形式的授权，如民族区域自治地方的自治权、港澳特别行政区的自治权，这种授权具有长期性和稳定性。"先行先试"是国务院以规范性文件形式的授权，是试验性的授权地方政府创新体制机制改革，因此是一种临时性的、过渡性的授权，需要通过定期对"先行先试"改革的效果进行评估和总结，对"先行先试"中的立法、政策、措施的合宪性、合法性进行审查和反思，并最终以立法的形式确认和推广改革的成功经验。因此，笔者认为，包含"先行先试"在内的，国务院特别授权都应该规定明确的期限，对于没有明确期限的，建议比照规范性文件常规管理办法，最长以5年为期，授权5年后，非经评估和审查予以再授权的，原授权一律收回。

第三，"地方自主权"的主要表现形式是先行规定权和变通规定权。通过对先行先试权运用实践的回顾，可以清楚地看到先行规定权和变通规定权是先行先试权的重要表现形式。同时，行政机关在具体执行"先行先试"任务时，亦享有作出主动判断和决定的空间。因此，除了表现为创制规则的立法权之外，先行先试权也可表现为一种执行的权力。值得强调的是，先行规定权和变通规定权虽然可以超越一般的法律规定，但是必须在授权的范围和期间内，即必须符合授权这一"特别法"。

全国人大及其常委会是更加合适的"先行先试"授权主体

按照授权立法的基本原则，"先行先试"作为中央的一项特别授权，其自身的权力边界取决于授权主体的权限以及具体的授权范围。因此，总体来说，谁是"先行先试"更合适的授权主体，关键是要看"先行先试"的改革在实践中需要什么样的先行规定权和变通规定权。如果先行规定和变通规定只是相对于国务院的行政法规，那么国务院就是合适的授权主体；如果要对超出国务院权限范围的事项进行"先行先试"，那么就需要由全国人大或其常委会作出授权。

当前，肩负探索建设和谐社会、创新区域发展模式和完善市场经济体制重任的综合配套改革，面临着的是一系列最艰难也是最敏感的社会、经济与政治体制改革的重大问题。在改革的难度与深度上，和以往的经济特区改革相比更大。改革中的先行先试权，既涉及立法又涉及执法；既涉及中央和地方国家机关的关系，又涉及立法机关与行政部门间的关系；既涉及政府机构的权力关系又涉及政府与市场、社会的关系。因此，"先行先试"需要与此对应的较大的地方自主权。实践中，国务院授权的"先行先试"改革，已经在农村集体建设用地使用权流转、"二级市"构想等方面触碰到了宪法规定的人大与国务院的权力划分框架。一旦"先行先试"的制度创新涉及对法律空白的先行规定，或涉及对法律的变通执行，则只有制定法律者方能作出授权，根据我国的宪政体制，也即全国人民代表大会及其常委会才是适格的授权主体。

综上，改革中所需要的制度创新的试验权，国务院当然可以授出，但依据法治国家的基本原理，国务院的授权在变通范围上须受到限制，宪法和全国人大及其常委会制定的法律是不可变通的。无疑，这些变通的禁区会在相当程度上对改革者的试验能力构成了限制和约束。有鉴于此，笔者认为，在综合配套改革试验区的设立和授权问题上，有必要借鉴全国人大向经济特区授权的先例，以及全国人大批准民族自治区变通执行法律的经验，由全国人大或其常委会以专门授权的方式赋予各个综合配套改革试验区在制度创新上先行先试的权力，使综改试验区得到更好的法制保障。