字号:小
中
大
关键词：国际组织；国际组织豁免； 公务行为；有权机关
LI Zan
Abstract: The immunity of international organizations (IOs) is an important sector of international law. The IOs functional immunity means that only the official acts of IOs can enjoy immunity. So the definition and decision of their official acts act as the precondition of their immunities. IOs are subject of international law which differs from states. The classification method of acta iure imperri and acta iure gestionis which are applicable to states is not suitable to IOs. The way to classify official acts and non-official acts meets the need and situation of IOs. The functional criteria still is the important element to be considered in the decision of authoritative organ of IOs official and non-official acts. The states concerned and IOs almost always conflict with each other on this issue. But generally and usually the administrative chief of IOs is regarded as the proper to decide whether the persons of IOs act officially or not. The executive and managing organs have the power to decide whether the secretary-general and administrative heads behave officially or not. This is helpful for IOs to discharge their functions and fulfill their purposes.
Key words: International organizations (IOs); IOs Immunity; Official acts; Authoritative organs
伴随着国际货币基金组织前总裁卡恩案的发生、发展和尘埃落定，[1]国际法上的国际组织豁免问题再次成为国际社会关注和讨论的热点。从国内有关国际法学者发表的一些评论和新闻媒体的报道来看，人们对卡恩是否享有豁免、享有什么性质的豁免、是否可以放弃豁免等问题存在模糊甚至错误的认识，而这些问题均与本文讨论的主题密切相关。国际组织豁免与国家豁免、外交豁免一同构成国际法上的三大豁免制度，确实有必要予以澄清并加强研究。
同时，研究国际组织豁免问题，在我国也具有现实迫切性。中国利用国际组织展开多边外交日趋积极，国际组织也加大与中国的互动力度，包括越来越多的国际组织在中国设立总部、办事处或其他分支机构，以及大量国际组织参与和出席在中国境内举办的国际性活动，如中国承办的二十国集团财长会议、上海合作组织和亚太经合组织等国际组织的各级别会议、北京奥运会、上海世博会、广州亚运会等，都有大量国际组织及其人员与会，解决国际组织及其人员在中国的待遇，也就是豁免问题，是核心事项。
放弃豁免是国际组织豁免制度的一个重要内容，即：作为一般原则，国际组织在一国范围内享有实现宗旨和履行职能所必需的豁免，但在特定的条件下必须放弃豁免，从而脱去豁免保护的外衣，成为一国法院追诉的对象。那么，国际组织的豁免如何放弃，也就是放弃的方式有哪些，是值得探讨的问题。目前我国尚没有制定专门针对国际组织的法律规范，往往参照外交特权与豁免的有关规定办理涉及国际组织的待遇事项。由于国际组织豁免与外交豁免是国际法上两个性质、范围与内容均不相同的法律制度，将外交特权与豁免类比适用于国际组织，很容易出现滥授特权与豁免的情况，不利于维护国家利益和保障私人权益。从我国的对外开放和国际发展战略来看，加强对国际组织豁免问题的研究确是势在必行。
作为国际法的主体之一，国际组织享有履行其职能和实现其目的所必要的豁免，即意味着国际组织只能就其在公务能力范围内所为的行为享有豁免，并非国际组织的所有行为均享有豁免。[2]因此，授予国际组织豁免和国际组织实现这种豁免的关键在于对国际组织公务行为作出明确界定。也就是说，只有国际组织的公务行为才享有豁免，而对于其非公务行为而言，豁免是不存在的。国际组织享有豁免是其正常履行职能和顺利实现目的的保障，而国际组织公务行为的确定是授予国际组织豁免和国际组织实现这种豁免的前提。因此，本文试图通过对国家行为和国际组织行为的比较，明确划分国际组织公务行为与非公务行为的标准和有权确定国际组织公务行为的机关。
需要说明的是，本文讨论国际组织公务行为的确定，其实质就是讨论国际组织职员是否以公务能力行事的问题。因为国际组织作为法律人格者，需要通过其代理人即其职员的行动履行组织的职能，职员以公务能力行事的法律后果由国际组织承担。因此，探讨国际组织职员的公务行为实质上就是探讨国际组织的公务行为。
根据国家豁免理论，国内法院基于外国国家“统治权行为”（acta iure imperri）和“管理权行为”（acta iure gestionis）的划分，来确定管辖豁免的范围。即，只有国家的统治权行为才享有管辖豁免，而管理权行为则不享有豁免。[3]目前，有关国际公约[4]和很多国家的相关立法[5]都采取这种方法来确定管辖豁免的主体的范围。且不说在国家豁免上的这种国家双重行为理论是否是一种圆满无漏的理论，[6]但目前出现将国际组织豁免的主体的行为范围类推适用国家豁免的“统治权行为”和“管理权行为”这种二分法，则明显是不合适的。[7]
在国家豁免的国家双重行为理论中，都将商业行为列入管理权行为，从而不享有豁免。传统意义上，国际组织的许多行为都不属于统治权行为，国际组织履行职能的许多行为，按照国家豁免理论，都会被认为属于商业行为。在确定国际组织豁免的主体的行为范围时，应该着眼于特定的行为是否是其履行职能所要求的。国际组织履行职能的需要可能要求其从事商业行为，这依然属于国际组织的“统治权行为”。所以，国际法委员会的特别报告员冈萨雷斯（Leonardo Díaz González）曾指出，当国家建立国际组织以便参与国际层面的活动时，他们这样做的目的是为了共同利益，这种共同利益当然可能具有商业性质。事实上，国际组织参与商业活动并不意味着它不是在提供国际公共服务。国际组织提供这样的服务是需要受到保护的。[8]因此，在这里，根据职能需要的要求，国际组织的公务行为，包括商业性质的行为在内，都需要享有豁免。
由于适用于国家豁免的“统治权行为”和“管理权行为”的两分法明显不能适用于国际组织，因此，学者们开始寻找一种不是以行为是否具有商业性质为准绳，而是建立在严格的“公务行为”（official acts）和“非公务行为”（non-official acts）[9]概念基础上的，用以判断国际组织豁免的合理范围的方法。
首先有必要指出的是，本文所指国际组织的“公务行为”和“非公务行为”的概念，在别的一些著作里，可能相应地被称为“权限范围内的行为”（intra vires acts）和“越权行为”（ultra vires acts），或者“职能性行为”（functional acts）和“非职能性行为”（non-functional acts），事实上，这些表述的基本内涵都大致相同。本文将从确定公务行为的标准和有权确定公务行为的机关两方面予以论述。
（一）职能必要是确定国际组织公务行为的决定性标准
如何界定公务行为（official acts）与非公务行为（non-official acts），是确定国际组织豁免的主体的行为范围的关键所在。公务行为一般被认为是为组织实现目的和履行职能而进行的所有行为。[10]这已被许多国际组织法律文件所认可和接受。[11]但是，国际组织的公务行为必须是在实现其目的、履行其职能所严格必需的基础上所为的行为。也就是说，这些行为应当是国际组织目的和职能的自然之结果，[12]或者说这种行为在逻辑上来源于国际组织的目的和职能。[13]如果国家可以对国际组织及其职员的行为进行起诉，那么国际组织及其职员的独立性就会受到损害。国际组织职员所为的行为，不能受到允许有关国家对其提出诉讼的影响。每一个国际组织职员对其公务职能都需要享有诉讼豁免。在大部分的国际组织中，都被授予了这样一种豁免。[14]
建立在严格履行职能所必不可少的基础上，对国际组织的行为按照“公务行为”和“非公务行为”的标准进行分类，可以明确区分国际组织的哪些行为可以享受豁免，哪些行为不需要享有这种豁免。职能性标准依然是划分国际组织公务行为和非公务行为的重要决定性因素。明确国际组织的非公务行为不享有豁免，这样就能刺激和鼓励国际组织将自己的行为限制在履行职能所允许的范围内。[15]这既是国际组织豁免具有与主权豁免不同的性质所要求的，也是便利国际组织有效履行职能所要求的。
职能必要亦是对国际组织豁免的限制，即国际组织享有豁免的范围，受到国际组织履行职能的限制，超出了职能必要的范围，国际组织的豁免便没有存在的必要。因此，有学者指出，职能标准本身就是限制性的。使用职能必要作为决定国际组织豁免的标准，那么这种豁免就必然受到组织职能的限制。[16]所以，可以说，在决定授予国际组织特权与豁免的范围和程度的过程中，职能性要求如果不是唯一的标准，也应该是主要的标准之一，因为国际组织的职能与目的是其豁免存在的主要理由。[17]
确定公务行为的准确内容是一件困难的事情。国际组织的公务行为是由组织的目的和职能来决定的。但是，通常国际组织的基本文件只是对组织的目的和职能进行含糊的和总括性的描述。由于缺乏明确的标准，运用公务行为和非公务行为的两分法来确定豁免的范围，在实践中可能导致很大的困难。公务行为的概念与国际组织的法定职能密切相关。在国家豁免中，对国家行为可以简便地根据其是否具有商业性质来进行分类，但公务行为的概念在实践中不可能没有任何条约基础而抽象适用。[18]
（二）联合国在实践中对公务行为的判定
事实上，联合国特权与豁免公约没有规定决定组织职员是否以公务能力行事的标准。那么这就暗示着，任何标准可能都不能令人满意。实践中只能对特定的行为进行认真考察，并且对组织人员所从事的行为情况予以综合评估，并据此得出结论。[19]但实际上这种方式是不敷使用的。下面将分析各种决定公务行为的标准的可能作法。
联合国人员是否以公务能力行事的问题，换个思考的角度，其实就是指组织是否应该对其职员的行为，甚至可能是错误的行为承担责任的问题。[20]联合国特权与豁免公约第29节b项规定，如果组织职员享有豁免，那么，组织必须作出适当规定，使得申诉人可以对该职员提起诉讼。换言之，如果组织能够对职员的行为承担责任，那么，任何行为都可以是公务行为。但问题是，当一个职员在办公室对另一工作人员实施性侵犯的情况下，即使联合国对此种行为表示承担责任，那也很难得出结论认为此等行为属于公务能力范围内所为。
联合国宪章第105条第2段的措辞可能有助于决定公务行为的标准。该条款规定，职员应享受于其独立行使关于本组织之职能所必要之特权与豁免。关于“本组织之职能”的用语就不仅仅包含了公务行为，还涵括了与这些行为有关的其他行为。[21]国际法院的1949年联合国损害赔偿案的咨询意见表明，联合国有对其工作人员实施外交保护的权利。[22]这似乎就意味着，过于狭窄地适用与公务职能相关联的标准是不合适的，因为组织工作人员在一个国家内出现，必然是履行职能的结果，也是履行职能的必要条件。因此，在一定意义上，都与组织职能相关。[23] 不过，这种“与组织职能有关”的规定毕竟十分含糊，也给有关组织管理者的自由裁量大开方便之门，使其可以根据特定的事实情况适用一般规则。由此而作出的决定若引起争端，则交由司法机构或仲裁解决。[24]
当然，有时并不需要适用公务行为标准。比如，私人行为显然不属于公务行为。最明显的例子就是职员所从事的与职能无关的犯罪行为。在此情况下，国内法院都毫无困难地驳回被告以组织职员身份享有豁免的主张。但在组织已经离任的前职员于国内法院起诉其前主管的案件中，国内法院则很容易支持秘书长认为被诉的职员依然享有豁免的主张。[25]
如果将职员从事此类行为是否是在履行职能作为确定公务行为的标准，恐怕也无济于事。有些行为，比如，上下班通常不是公务行为，不能认为享有职能性豁免，但为了事故赔偿的目的，上下班途中也被认为是在履行职能。[26]还有一种似乎模棱两可的情况。比如，一位主管在告诫下属如何行事的过程中，使用的语言和方式可能是员工规则上所没有规定的。虽然该主管的行为是不合适的，但确实与讨论下属的工作职务有关。如果这位受到委屈的员工不是求助于员工规则的救济程序，而是诉诸国内法院，那么，主张这位主管享有豁免是合适的。[27]
在现代社会中，交通事故很普遍。交通事故往往另作处理，以避免涉及公务职能的问题。[28]1946年，联合国大会通过一个决议，要求联合国组织及其所有职员，包括享有外交豁免的职员，购买机动车保险，以便有关申诉能够根据当地法律处理。[29]如果事故发生在履行公务职能期间，那么，组织通常允许保险公司根据当地法律处理申诉，而不会对其职员或对任何民事诉讼主张豁免，除非有主张豁免的充分理由或通过仲裁途径解决。[30]
某些国内法院可能使用另一种确定公务行为的标准。比如，在美国联邦法院针对联合国的诉讼中，联合国的一位前职员被指控实行个人歧视。秘书长主张豁免。法院认为，职能性豁免不能简单地被一个有关合法性或歧视方面的起诉击败。[31]美国法院近些年来一直坚持此种主张。一般情况下，对于那些针对组织的有关性骚扰和种族歧视等民事方面的申诉，必须提交原告同意的并在组织规则中明确规定的救济程序解决。[32]问题的关键是，履行职能的行为是否与原告在组织的任职有关，如果是肯定的回答，那么，就得适用职能性豁免。[33]
从上述联合国的有关实践来看，似乎很难找到一个放之四海而皆准的确定公务行为的标准。一般只能根据个案的具体情况，找到一个当时可以为各方所接受的办法，解决有关争端。这就难免不让人对这个所谓标准的存在及其稳定性产生怀疑。但是，职能性标准依然是国际组织公务行为和非公务行为的重要决定性因素。只是在实践中需要根据个案的具体情况和综合考虑各方面因素，方能对国际组织是否在履行职能作出判定。[34]
（二）从卡恩案[35]看国际货币基金组织在实践中对公务行为的判定
对国际货币基金组织豁免权作出规定、并对美国有法律拘束力的最重要的两份法律文件是《联合国专门机构特权与豁免公约》和《国际货币基金组织协定》。
国际货币基金组织是联合国的专门机构之一。根据《联合国专门机构特权与豁免公约》第6条第19节甲项规定，专门机构职员以公务资格发表的口头或书面言论或所实施的一切行为，豁免于法律程序。这里，该公约强调的是专门机构职员只能就其以公务资格所为的一切行为才豁免于法律程序，对于非公务行为则不享有这样的豁免。该公约第6条第22节进一步规定：特权与豁免是专为专门机构的利益而授予职员的，并非为了有关个人的私人利益而授予。这就更加凸显了联合国专门机构的豁免权是一种为了履行组织职能、达成组织目的而必要的豁免，而不是为了职员的个人私利。
《国际货币基金组织协定》第9条第1节规定，为了使基金组织能够履行其托付的职能，基金组织在各会员国境内享有本条所规定的法律地位、豁免与特权。该条第8节甲项规定，基金组织的理事、执行董事等官员和职员，在其以公务能力行事的范围内，豁免于法律程序，除非基金组织放弃此种豁免。作为国际货币基金组织的宪制性法律文件，该协定也反复强调了基金组织只享有履行其职能所必要的、以公务能力行事的特权与豁免。
同时，《联合国特权与豁免公约》附件5专门针对国际货币基金组织作出规定。该附件第2条规定：本公约（连同本附件）的规定不改变或修正，或要求改变或修正本基金组织的协定条款，或减损或限制本基金组织协定条款或本基金组织任何会员国或其他政治机构的法律规章，或其他规定给予本基金组织或其任何会员国、理事、执行干事、副理事、副干事、职员或雇员的任何权利、豁免、特权或免除。从该附件的规定可以看得出来，虽然《联合国专门机构特权与豁免公约》第6条第21节规定了各专门机构的行政首脑等还享有依据国际法给予外交使节的同样特权、豁免、免除和便利，但该公约的这项规定并不能改变《国际货币基金组织协定》第9条关于该组织包括总裁在内的高级职员只就其公务行为享有职能性豁免的规定。也就是说，国际货币基金组织总裁只是享有按照该组织协定第9条所规定的职能性豁免，而不享有《联合国专门机构特权与豁免公约》第6条第21节所规定的外交豁免。
可见，不论是《联合国专门机构特权与豁免公约》，还是《国际货币基金组织协定》，都明确规定了国际货币基金组织及其官员和职员只就其公务行为享有职能性豁免。这就意味着，国际货币基金组织总裁卡恩，作为该组织的高级职员和行政首长，只能在其公务能力范围内享有豁免，其以私人身份所发表的任何言论和所为的任何行为均不享有任何豁免权的保护。美国是这两份公约的当事国，该两公约的规定是美国法律的一部分，对美国有法律拘束的效力。
国际组织及其职员所享有的特权与豁免，与外交特权与豁免不是完全相同的一类，差异是很大的。享有外交特权与豁免的人员，不论其公务行为还是私人行为，均享有相应的特权与豁免。而国际组织及其职员，只能就其公务行为享有豁免，私人行为则不受豁免权的保护。
2011年发生的国际货币基金组织前总裁卡恩在纽约被拘捕，并面临刑事指控。如果卡恩享有豁免权，则美国纽约警方无权将其拘捕并提出刑事指控。而事实上，卡恩曾被美国纽约警方控制，并面临着对他的刑事指控。那么，卡恩是否享有豁免权呢？答案是否定的。卡恩不享有豁免权，因为对他提出的指控均不属于其公务范围内的行为。
第一，卡恩涉嫌对酒店服务员强奸未遂。通常情况下，刑事犯罪行为都与国际组织及其职员履行公务职能无关。因为任何一个国际组织，都不可能需要通过实施刑事犯罪行为才能达成其目的和实现其宗旨。根据《国际货币基金组织协定》第1条对其宗旨的规定，基金组织的宗旨有：就国际货币问题进行磋商和协作；促进国际贸易的扩大与平衡发展；促进汇率的稳定；协助成员国之间建立经常性交易的多边支付体系；在具有充分保障的前提下向成员国提供暂时性普通资金以增强其信心；缩短成员国国际收支失衡的时间并减轻失衡的程度。可见，没有一条内容是需要基金组织及其职员通过刑事犯罪行为才能实现的。因此，卡恩对酒店女服务员的强奸未遂行为，不构成基金组织履行职能和达成宗旨所必要的行为，故不得享有豁免。
第二，卡恩在纽约酒店的行为属于私人行为，与公务职能无关。根据5月16日国际货币基金组织对外关系部主任在基金组织执行董事会举行非正式会议专门讨论卡恩涉嫌犯罪的问题后代表基金会所发表的申明，卡恩是在去纽约进行私人访问期间而遭受刑事指控的。这就清晰表明了基金组织的态度，即卡恩在纽约的行为纯属私人事务，与基金组织的公务职能无关。因而卡恩不受只有在履行职能所必要的情况下才享有的公务性豁免权的保护。
根据2011年5月16日国际货币基金组织官方网站的说明，基金组织的职员在公务旅行中，住哪个酒店，住什么价格的酒店，均有明确的规则，事先都会有一个酒店的清单和费用价目表。而卡恩在纽约入住的酒店根本就不在基金组织预先确定的纽约市的酒店清单上。目前，基金组织职员出公差时，在纽约入住的酒店最高价格不得超过386美元一晚，这个价格还包括税金和服务费。而卡恩入住的酒店费用高达每晚3000美元，远远超出了基金组织许可的价格范围。卡恩在纽约属于办理私事，酒店费用由其自己支付。这也说明了卡恩在纽约的所作所为不可能是在履行公务职能。
《联合国专门机构特权与豁免公约》第6条第22节规定：特权与豁免是专为专门机构的利益而给予职员，并非为了有关个人的私人利益而给予的。专门机构倘遇有任何情形，认为任何职员的豁免有碍司法的进行，而放弃豁免并不损害该专门机构的利益时，有权利和义务放弃该项豁免。从上述卡恩的行为和基金组织官方的表态来看，卡恩在纽约的行为不属于履行公务的行为，与基金组织履行职能和达成目的无关，因此，就其私人行为而言，当然不享有任何特权与豁免。卡恩涉嫌强奸未遂的犯罪行为已经对酒店的服务员构成了侵害，如果卡恩以其享有的豁免权作为对抗，逃脱美国法律的追究，势必使受到其性侵害的受害人无法得到法律救济。基金组织对外关系部主任的声明和官方网站的说明，可以视为基金组织放弃卡恩豁免权的正式行动，表明国际货币基金组织总裁卡恩，一旦失去豁免权的保护，便与其他普通人一样，不得不面对可能的司法诉讼，包括刑事指控。[36]
（三）其他国际组织在实践中对公务行为的判定
再来看其他国际组织在实践中对确定公务行为的标准的把握。一般而言，只有国际组织的公务行为才享有豁免。在实际案件中，如何确定公务行为的具体内容和范围，则颇为不易。
在European Molecular Biology Laboratory v. Germany案中，仲裁裁决极力说明“公务行为”所包含的意思，虽然这不是一个司法管辖豁免的问题，而是就税收特权所进行的裁决。欧洲分子生物实验室（EMBL）的总部协定第7（2）条规定：当该实验室实际进行购物或使用服务时，在履行其公务行为的严格必要范围内，在其含税价格内，联邦德国应当采取适当措施，在可能的情况下，减免或退还所收取的税款。根据该协定第9条的规定，该实验室的公务行为将包括其行政行为和根据其成立协定所规定的实验室目的所进行的所有行为。在这些条款的基础上，仲裁法庭主张，该组织的公务行为必须是组织履行职能所严格必需的。法庭认为，该实验室的公务行为包括向会议参与人员免费提供食宿，因为若非如此，组织便难以开展其活动。但是实验室在其职员餐厅贩卖饮食则超出了公务行为的范围，因为虽然这些服务是有益的，但并非是组织履行职能所严格必需的。所以，其裁决结果是，该实验室就其向与会人员提供食宿的行为享有税收豁免，但其在职员餐厅售卖饮食的行为则否。[37]在区分公务行为与非公务行为问题上，该仲裁庭得出结论认为：像课程班、讲习所、研讨会等科学活动的实践，已被归类为公务行为。这也适用于向这些活动的参与者提供食宿的情况。食宿的供应在很大程度上明显属于科学工作的一部分。但是提供食宿以获取盈利则不属此类。因为从组织的成立协定中无法推论出欧洲分子生物实验室的职能包含货物与服务的销售。该实验室并没有被赋予赚取利润的职能。该组织履行前述职能的财政由该实验室的预算提供，而无需通过销售货物和服务来获得款项。因此，这种销售行为不能算作欧洲分子生物实验室在其总部协定第9条规定之下的公务行为。[38]
事实上，如果国际组织的所有行为，包括一些可以归因于组织履行职能的行为，都享有豁免的话，对国际组织本身也并非都是有利的。有时候可能导致国际组织承担额外的负担和带来很大的不便。比如，如果国际组织不支付利息给其债务凭证的持有者，那么该组织将被起诉。如果国际组织不支付其办公设施的费用，是没有理由授予其豁免的。在Mendaro v. World Bank案中，法院认为，如果世界银行被授予司法管辖豁免，那么，该银行除了使用现金支付之外，将不能购买任何办公设备或者日常用品。甚至电话和公用设施的正常使用都不能形成一种通常意义上的商业关系。此等限制将妨碍这些在商业市场上运作的金融组织开展基本活动的能力。[39]国际金融组织如此，其他国际组织亦同样可能面临着这样的问题。若没有办公设施，国际组织则无法有效履行职能。
只有国际组织的公务行为才享有豁免，其好处很清楚，那就是，并非可以归因于国际组织履行职能的所有行为，而是只有那些实质上与国际组织的公务职能有关的行为，才可以豁免于国内法院的审判权力。这种限制性措施，就可能排除那些虽然可归因于国际组织的职能，但并非其职能任务的核心内容的行为，诸如租赁办公场所、秘书服务合同等等。在许多情况下，国际组织还是允许被起诉的，并且就私人的民事权利和义务方面的事项可以由法院作出裁决。[40]国际组织大量购买或者租赁办公场所、办公设备和日常用品。他们购买大量食物，可能用于缓解贫困，或者供应给来访的官员或分售给自己的职员。甚至他们从事这些行为也是为了履行其职能。但是，这种直接参与市场行为，但还要享有豁免的作法则很容易让人产生不公正的想法。[41]将国际组织的行为进行“公务行为”和“非公务行为”的分类，从而决定是否享有豁免的作法，则可以化解这样的担忧。
有必要指出的是，国际组织前职员在其任职期间所从事的公务行为，即使在其离职后也同样享有豁免。[42]某些国家的国内立法也承认这一原则，承认国际组织前职员在其受雇于国际组织期间所从事的公务行为依然享有豁免。[43]一些国内法院也通过案例表明了相同的立场。[44]
虽然联合国特权与豁免公约第20节将放弃豁免权授予秘书长，但该公约并未就决定是否以公务能力行事的有权机关作出规定，除非最后可能根据该公约第30节的争端解决机制交由国际法院作最后裁决。当然，在实践中，不论是主张豁免还是考虑放弃豁免的问题，秘书长都必须根据有关法律意见作出决定。[45]
国际组织职员所进行的行为是否属于公务行为，并不总是很清楚。当遇到困难时，往往由国际组织行政首长决定该行为是否属于公务行为。联合国成立后，该组织一直坚持由秘书长单独决定职员是否在履行公务职能。联合国法务顾问在1981年曾指出，秘书长有权独立决定是否涉及公务行为。[46]这种权利和拥有这种权利的理由，来自于组织保护其职员和代理人的义务，也规定在秘书长建立的有关报告联合国职员和代理人被逮捕和监禁情况的程序中。[47]1949年国际法院的联合国损害赔偿案的咨询意见也认为，为了有效保护免受国内干涉，也要求职员必须能够寻求组织而非国家当局的保护。[48]
但是，也有大量的国内法院主张自己有权决定国际组织职员是否在履行公务职能，这是任何主张职能性豁免的前提条件。在美国第一个有关联合国职员特权与豁免的案件中，一位联合国司机开车送秘书长赴会，由于超速行驶而收到传票。法官由于对该职员的特权地位有所顾忌，因而主张，如果没有国务院的豁免决定，他将进行一场听证，以决定该驾驶行为是否属于被告的职能。在开庭之前，联合国支付了罚款，因为秘书长在该案中并不想坚持豁免原则。[49]在1976年出版的反对意见中，对于由美国法院决定组织工作人员是否以公务能力行事进行裁决的问题，法律事务办公室认为，这种方法不仅会导致产生大量相互冲突的裁决，而且将会使得组织职员的公务行为交由世界各地的法院进行审查，这等于剥夺了职员的豁免。组织经常需要在紧张和冲突地区开展工作，如果联合国职员要履行职能，那么，豁免则至关重要。[50]过去一些年来，国内法院依然我行我素，坚持认为它们有权决定组织职员是否以公务能力行事。当然，在其他有关案件中，成员国也常常主张只有其国内法院才具有决定权。比如，在Cumaraswamy咨询案中，马来西亚在对涉及国家豁免、外交豁免、领事豁免、外国武装力量豁免等案例和各国国内法院的实践进行考察之后，得出一般性结论认为：某种情况是否应在豁免之列，除有特别规定外，应由接受国法院作出决定。依此类推，1946年的《联合国特权与豁免公约》，在不存在任何特别规定的情况下，某种情势是否应在豁免之列的决定权，应该遵循与其他种类豁免相同的原则，即当联合国作为专家的派出机构，而成员国作为专家的接受国时，应该由成员国法院决定该专家的言行是否在豁免之列。就本案而言，此方面的决定权属于马来西亚。[51]
在Cumaraswamy咨询案的咨询意见中，对于联合国秘书长就联合国专家在执行使命过程中所为言行是否豁免于法律程序拥有排他的决定性权利，国际法院没有作出肯定的答复。因此，有学者根据国际法院的咨询意见的部分措辞，也主张国际法院似乎也认为国内法院对于秘书长的决定有最终的审查权力。[52]国际法院在其意见中认为：当国内法院在审理与联合国代理人的豁免有关的案件时，秘书长应该及时将与豁免有关的决定通知国内法院。秘书长的决定和其书面表述，除非存在强有力的理由，应该被国内法院给予极大的重视。[53]国际法院在Cumaraswamy咨询案中的裁决并不能影响组织职员遭到逮捕或监禁时联合国行使保护的权利，包括探视权。正如国际法院所说，秘书长关于职员是否以公务职能行事的任何决定都应该受到国内法院的极大重视。允许由国内法院作为决定是否属于公务行为的有权机关，就意味着将对组织职员的有效保护交由国内法院掌握，因为即使最终诉诸国际法院，也需要一段较长的时间。由于只有联合国大会、安理会和经大会授权的各专门机构才可以根据联合国宪章第96条的规定请求国际法院发表咨询意见，因此，耗费较长时间是一个有必要考虑的因素。而且，请求国际法院发表咨询意见还受制于包括有关国家在内的政治考虑。秘书长还没有获得请求发表咨询意见的授权，虽然曾经有过这种要求。[54]
允许国内法院有权决定是否以公务行为行事，其实是无视秘书长单独享有放弃豁免的权力。相关国家总是能够通过联合国特权与豁免公约第30节规定的争端解决机制审查秘书长的终局裁决，同时又能保护组织职员。而且即使主张豁免，第三方也能根据联合国特权与豁免公约第29（b）节的规定诉诸救济机制。这也是联合国大会的目的。大会在1952年颁布的、今天继续有效的员工规则规定，职员是否以公务职能行事，由秘书长单独作出决定。[55]联合国大会在国际法院就Cumaraswamy咨询案发表咨询意见后通过的职员与专家规章中再次确认秘书长的此种地位。[56]
在Cumaraswamy咨询案中，国际法院的咨询意见确认，在决定执行使命的专家是否享有《联合国特权与豁免公约》第22（b）节规定的豁免的过程中，联合国秘书长应当发挥重要的作用。作为组织的最高行政首长，秘书长有权力和责任按要求进行必要的保护。国际法院得出结论认为，秘书长正确地作出判断，Cumaraswamy先生作为联合国人权委员会的特别报告员，处于履行其使命的过程中。[57]由于国际组织行政首长对该组织的目的和职能可能有着比成员国更为清晰的体认，对组织人员在履行职能过程中是否需要豁免最为了解，而且更少国内法院法官由于缺乏国际眼光而导致的偏狭，所以，由国际组织的行政首长来决定其职员的行为是否属于公务行为，应该说是合理和合适的。
关于国际组织行政首长的豁免权由谁放弃的问题，《联合国特权与豁免公约》第5条第20节规定，安全理事会有权放弃秘书长所享有的豁免权。《联合国专门机构特权与豁免公约》第6条第22节规定，专门机构倘遇有任何情形，认为任何职员的豁免有碍司法的进行，而放弃豁免并不损害该专门机构的利益时，应有权利和义务放弃该项豁免。国际货币基金组织是联合国的专门机构之一。在近期发生的国际货币基金组织总裁卡恩案中，由该组织的执行董事会召开非正式会议，讨论卡恩被捕的事件，并通过该组织的对外关系部主任发表声明，不承认卡恩的行为属于履行职能的公务行为，纯属其私人事务。故卡恩不享有任何豁免权。[58]此处可见，对于国际组织行政首长豁免权的放弃问题，由该组织的执行董事会、安理会或其他决策与权力机构作出，是合适的。
总而言之，关于决定是否属于公务行为的有权机关，应该综合考虑国际组织保护职员的国际义务、有效履行职能和国际组织的争端救济机制等各方面因素才能得出合适的结论。不过，从上述分析可以看出，由国际组织行政首长作为有权机关来决定职员是否以公务能力行事，应该说是比较合适的选择。而国际组织行政首长豁免的放弃，则由该组织的决策与权力机构作出。
国际组织豁免是国际法上的重要制度。卡恩案发生后，人们对该案的反应和评论深刻体现出对该制度的了解严重不足甚至无知。学界对此问题的理论研究一直以来乏善可陈。本文的论述堪称填补这一领域的空白。
综上所述，可以得出结论认为：
1、由于国际组织是与国家完全不同的国际法主体，其行为具有与国家行为不同的特征，因此，不能将国家行为的分类法套用在国际组织的行为上。国际组织只能适用公务行为与非公务行为的分类法。
2、从有关国际组织的实践来看，一般只能根据个案的具体情况，找到一个当时可以为各方所接受的办法，解决有关争端。但是，职能性标准依然是划分国际组织公务行为和非公务行为的重要决定性因素。只有国际组织的公务行为享有豁免，其好处在于，并非可以归因于国际组织履行职能的所有行为，而是只有那些实质上与国际组织的公务职能有关的行为，才可以豁免于国内法院的审判权。可见，建立在严格履行职能所必不可少的基础上，对国际组织的行为按照“公务行为”和“非公务行为”的标准进行分类，则可以明确区分国际组织的哪些行为可以享受豁免，哪些行为不需要享有这种豁免。明确国际组织的非公务行为不享有豁免，这样就能刺激和鼓励国际组织将自己的行为限制在履行职能所允许的范围内。
3、关于有权确定国际组织公务行为的机关，一般而言，由国际组织行政首长作为有权机关来决定职员是否以公务能力行事，而国际组织行政首长是否以公务能力行事则由该组织的决策与权力机关如安理会和执行董事会等来决定。这样做有利于国际组织不受干扰地履行其职能和实现其目的。当然，在此基础上尊重一国的司法主权也是需要予以重视的方面。
（《云南大学学报法学版》2013年第4期）
注释：
[1] 国际货币基金组织（IMF）前总裁多米尼克·斯特劳斯-卡恩（Dominique Strauss-Kahn）在2011年5月14日被美国纽约市警方带走，次日，警方宣布正式拘留卡恩，并以“强奸未遂”等罪名对其提起刑事指控。不久卡恩宣布辞去总裁职务并于5月19日获得保释。后来，虽然该案以卡恩被宣布无罪释放而告一段落，但其对国际组织豁免法律制度的影响将十分深远。鉴于国际货币基金组织在国际社会的重要影响力和卡恩本人作为总裁在该组织内的独特地位，美国对卡恩所采取的行动引起世界舆论哗然。
[2] 关于国际组织的职能性豁免，可参见李赞：《论国际组织豁免的理论依据》，载《北方法学》2011年第3期，第115-125页。
[3] 也有将统治权行为和管理权行为称为公（public）行为和私（private）行为的。一般情况下，就是将国家的行为进行分类，属于统治权行为的，则享有豁免，属于管理权行为的，则不享有豁免。至于哪些行为属于统治权行为，哪些行为属于管理权行为，各国的实践则不完全相同。总体上而言，有关商业活动、侵权行为、雇用合同行为等具有商业性质的行为，均属于管理权行为，从而不享有豁免。关于各国对统治权行为与管理权行为的具体划分，可参见龚刃韧著：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》第2版，北京：北京大学出版社，2005年，第206-266页。
[4]《联合国国家及其财产豁免公约》和《欧洲国家豁免公约》规定，商业行为和雇用合同等不享有豁免。
[5] 比如，1975年《美国外国主权豁免法》、1978年《英国国家豁免法》、1982年《加拿大国家豁免法》和1985年《澳大利亚外国国家豁免法》等。
[6] 参见龚刃韧著：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，第2版，北京：北京大学出版社，2005年，第213-214页，第319页。
[7] Emmanuel Gaillard and Isabelle Pingel-Lenuzza: International Organizations and Immunity from Jurisdiction: To Restrict or to Bypass, International and Comparative Law Quarterly, Vol.51, 2002, Part 1, p9.
[8] Yearbook of International Law Commission, Vol.I, 1985, p294, para.44, U.N.Doc.A/CN.4/SER.A/1985.
[9] 对于非公务行为，有些人主张，国际组织只可能为公务行为，不可能为非公务行为，否认非公务行为的法律存在。这样就使得国际组织在实际上可以避免被起诉。因此，国际组织公务行为的豁免与所谓绝对豁免（absolute immunity）就变得一致了。因为国际组织只可能为公务行为，其所有的行为都被认为是公务行为，而没有为非公务行为的可能。所以国际组织的所有行为都是公务行为，都是享有豁免的。不存在不享有豁免的情况。而事实上，国际组织在职能范围内的公务行为享有豁免恰恰说明了非公务行为确实是可能发生的。参见August Reinisch: International Organizations before National Courts, Cambridge University Press, 2000, pp342-344.
[10] Council of Europe, Explanatory Report by the European Committee on the Legal Co-operation to Resolution, adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 26 September 1969, para.61, p31.
[11] 比如，（1）《欧洲专利组织特权与豁免议定书》（European Patent Organization Privileges and Immunities Protocol）第3（1）条规定：在其公务行为的范围内，该组织享有管辖和执行的豁免；该议定书又在第3（4）条规定，其公务行为严格限定在该组织成立公约所规定的、组织行政和技术运行所必须的范围内；（2）《欧洲分子生物实验室与德国之间的总部协定》（Headquarters Agreement Between the Federal Republic of Germany and the European Molecular Biology Laboratory）第7（2）条规定，当该实验室实际进行购物或使用服务时，在履行其公务行为的严格必要范围内，在其含税价格内，联邦德国应当采取适当措施，在可能的情况下，减免或退还所收取的税款。
[12] Peter H. F. Bekker: The Legal Position of Intergovernmental Organizations, A Functional Necessity Analysis of Their Legal Status and Immunities, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p166.
[13] Gros法官在纳米比亚案中所发表的个别意见，参见Namibia Case, ICJ Reports, 1971, para.32, p339.
[14] 唯一的例外可能是比荷卢集团（Benelux），除了秘书长，该组织的职员不享有任何特权和豁免。
[15] August Reinisch: International Organizations before National Courts, Cambridge University Press, 2000, p342.
[16] Sucharitkul: Yearbook of International Law Commission, Vol.I, 1977, paras.51-52. U.N.Doc.A/ CN.4/ SER.A/1978.
[17] Leonardo Diaz-Gonzalez: Fourth Report on Relations Between States and International Organizations(Second Part of the Topic), Yearbook of the International Law Commission, Vol.II, Part One, 1989, p157, U.N. Doc.A/ CN. 4/424.
[18] August Reinisch: International Organizations before National Courts, Cambridge University Press, 2000, p337.
[19] United Nations Juridical Yearbook, 1977, pp246-248.联合国法律事务办公室（OLA）曾指出，是否有必要作出一个定义是值得怀疑的，因为受这个定义的拘束可能并不符合组织的利益，因为这样可能导致忽略联合国职员大量的和多样性的行为。参见United Nations Juridical Yearbook, 1977, pp247-248.
[20] Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights (Cumaraswamy), Advisory Opinion, ICJ Reports, 1999, para.62, p89.
[21] Hans Kelson: The Law of the United Nations, reprinted by Lawbook Exchange, 2005, p340.
[22] Reparation Case, ICJ Reports, 1949, pp183-184.亦可参见United Nations Juridical Yearbook, 1963, p191.
[23] United Nations Juridical Yearbook, 1963, pp191-192.
[24] Anthony J. Miller: Privileges and Immunities of United Nations Officials, International Organizations Law Review, 2007, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp193-194.
[25] 参见案例De Luca v. United Nations Organizations and Others, 113 International Law Reports, p503.
[26] United Nations Juridical Yearbook, 1977, pp246-247.
[27] Anthony J. Miller: Privileges and Immunities of United Nations Officials, International Organizations Law Review, 2007, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p195.
[28] United Nations Juridical Yearbook, 1992, pp481-482.
[29] 参见The Secretary-General: Report of the Secretary-General on Procedures in Place for Implementation of Article VIII, Section 29, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, adopted by the General Assembly on 13 February 1946, para.14, U. N. Doc.A/C.5/49/65 (April 24, 1995).
[30] United Nations Juridical Yearbook, 1985, pp154-155.
[31] De Luca v. United Nations Organization and Others, International Law Reports, Vol.113, p503, 841 F. Supp.p531, pp534-535, (S. D. N. Y.1994).
[32] Richard J. Oparil: Immunity of International Organizations in United States Courts: Absolute or Restrictive?, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.24, 1991, p689, pp696-704.亦可参见Antoinette A. Farrugia: Boimah v. United Nations General Assembly: International Organizations Immunity is Absolutely not Restrictive, Brooklyn Journal of International Law, Vol.15, 1989, p497, pp510-512.
[33] Anthony J. Miller: Privileges and Immunities of United Nations Officials, International Organizations Law Review, 2007, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p195.
[34] 关于联合国放弃豁免的问题，可参见李赞：《论联合国豁免的放弃》，载《时代法学》2011年第1期，第82-93页。
[35] 关于国际货币基金组织前任总裁卡恩案，可参加李赞：《从IMF总裁卡恩案谈国际组织豁免权》，载《时代法学》2012年第1期。
[36] 可以从不同的角度来分析卡恩案，分别论证与国际组织豁免有关的一些问题。本文则仅从确定国际组织公务行为的角度和需要来引述该案。还可以从国际组织高级职员的豁免等角度来引述该案，可参见李赞：《论国际组织高级职员的豁免》，载《环球法律评论》2011年第5期，第156-158页。
[37] 案情可参见：（1）Michael Singer: Jurisdictional Immunity of International Organizations: Human Rights and Functional Necessity Concerns, Virginia Journal of International Law, Vol.36, No.1,1995, pp119-120;（2）August Reinisch: International Organizations before National Courts, Cambridge University Press, 2000, pp337-338.
[38] International Law Report, Vol.105, 1997, p43.
[39] Mendaro v. World Bank, 717 F.2d 610, 618(D.C.Cir.1983).
[40] August Reinisch: International Organizations before National Courts, Cambridge University Press, 2000, p338.
[41] Michael Singer: Jurisdictional Immunity of International Organizations: Human Rights and Functional Necessity Concerns, Virginia Journal of International Law, Vol.36, No.1, 1995, p141.
[42] Anthony J. Miller: Privileges and Immunities of United Nations Officials, International Organizations Law Review, 2007, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p192.
[43] 比如1992年马来西亚《国际组织（特权与豁免）法》第2附表第2部分“国际组织前高级官员的特权与豁免”规定：该人以此种官员身份所为的行为和事情免于诉讼和其他法律程序。第4附表第2部分“国际组织前任官员（除高级官员外）的豁免”规定：就其以此种官员身份所为的行为和事情免于诉讼和其他法律程序。参见《联合国法律年鉴1992年》中文版，联合国-纽约，1998年，第20-21页。
[44] De Luca v. United Nations Organization and Others, 841 F. Supp. p531, pp534-535 (S. D. N. Y. 1994).
[45] United Nations Juridical Yearbook, 1993, pp413-414.
[46] The Secretary-General: Report of the Secretary-General on the respect for the privileges and immunities of officials of the United Nations and the specialized agencies, para.7, U. N. Doc.A/C.5/36/31 (November 4, 1981)
[47] Administrative instruction: Reporting of arrest or detention of staff members, other agents of the United Nations and members of their families, Annex I, para.3, U. N. Doc.ST/AI/299 (December 10, 1982).
[48] Reparation Case, ICJ Reports, 1949, pp183-184.
[49] Lawrence Preuss: Immunity of Officers and Employees of the United Nations for Official Acts: The Ranallo Case, American Journal of International Law, Vol.41, 1947, p557.
[50] United Nations Juridical Yearbook, 1976, p236, pp238-239.
[51] 很难说马来西亚在对涉及国家豁免、外交豁免、领事豁免、外国武装力量豁免等案例和各国国内法院的实践进行考察之后所得出的一般性结论是错误的，但恰恰反映出马来西亚对国际组织豁免与上述几种豁免之间关系的混淆和陌生。国际组织豁免是一种不同于其他任何一种豁免的自成体系的法律机制，将它们之间进行完全的类比和类推适用是不能接受的。
[52] Anthony J. Miller: Privileges and Immunities of United Nations Officials, International Organizations Law Review, 2007, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p198.
[53] Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, Advisory Opinion of 29 April 1999, ICJ Report, 1999, p87.
[54] United Nations Juridical Yearbook, 1992, pp443-445.
[55] Secretary-General’s Bulletin: Staff Rules, Staff Regulations of the United Nations and Staff Rules,1.1(f), U. N. Doc.ST/SGB/2002/1, (January 1, 2002).
[56] Secretary-General’s Bulletin: Regulations Governing the Status, Basic Rights and Duties of Officials other than Secretariat Officials, and Experts on Mission, adopted by General Assembly Resolution, 56/280, 1.1(e), para.c, U. N. Doc.A/RES/56/280 (April 25, 2002).
[57] Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights, Advisory Opinion of 29 April 1999, ICJ Reports, 1999.
[58] 国际货币基金组织官方网站。访问时间：2011年5月17日。